传统知识保护的困境

 

作者特别说明： l          本文原载：中国专利局主编《专利法研究》2002年卷（年刊），原发刊物对部分文字有修改。 l          作者联系信息：崔国斌 北京清华大学法学院，100084，guobin@tsinghua.edu.cn。

 

 

摘     要

传统知识、民间文学艺术和遗传资源的知识产权保护问题是目前国际知识产权界研究的热点问题。本文通过对已有的保护主张和学说的评论，揭示了传统知识的知识产权保护所面临的诸多重大理论问题。本文认为在传统知识上设定统一的集体所有权模式并不可取，同时维护集体创新机制也不能成为保护传统知识的有效理由。将传统社区同专利法上的公共领域隔离，将传统社区改造成“公司”的主张值得怀疑。本文认为背离专利法上关于从属专利和共同发明的基本原则，直接基于传统知识对现代科技进步的事实贡献确认传统社区参与现代科技成果商业利益分享的做法不具备操作性。在传统知识保护问题上，研究者应当警惕知识产权法过度政策化的倾向。

 

 

 

 

 

 

1.    引言

随着全球化进程的加速，传统社会的价值观念、经济秩序、政治结构等受到猛烈的冲击。传统社会逐步丧失文化上的独立身份，经济上也被迫沦为“新殖民者”的附庸。物极必反，越来越多的人被边缘化的同时，反抗的力量也与日俱增。越来越多人的要求控制全球化进程中那些对自己命运发生影响的决策过程。[1]文化民族主义、贸易保护主义、文化多样性学说、人权理论等从不同的角度和层面迎合了不同的反抗人群的需要[2]。传统文化，这些“来自过去的符号资源”，“在千百万人中同时激起一浪高过一浪的怀旧情绪”[3]，自然成为传统社会在对抗西方经济文化入侵时所关注的首要目标之一。传统文化资源的知识产权保护就是在这样的背景下逐步成为国际社会关注的热点问题。

在很多传统社会看来，西方社会利用现代知识产权制度最大限度地控制其赖以获取市场利益地新技术和娱乐产品的同时，却从制度上排除传统社会的文化资源获得知识产权保护的可能性[4]。于是，发达国家的公司、研究机构、博物馆、基因银行在发展中国家大量记录、复制、使用传统社区的文化资源[5]，转而利用这些资源攫取可观的市场利益，而发展中国家却得不到实质意义上的回报。[6]发展中国家要求排除现代知识产权制度中的 “偏见”，对传统文化资源提供知识产权保护，以制止来自发达国家的商业机构的未经许可的开发利用。

现在传统文化资源本身还不是一个被精确定义并广为接受的概念。世界知识产权组织在采取列举的方法，集中对民间文艺（Folklore）、传统知识（Traditional Knowledge）和遗传资源（Genetic Resources）等所涉及的知识产权问题进行研讨。[7]这三类客体的具体所指依旧很模糊甚至混乱。[8]国际间从法律层面对这些概念的界定，绝对不是简单地通过语义上明确或者统一就能够实现的。这些概念中最为核心的词语不是“文艺”、“表达形式”、“知识”或者“技术”，而是“传统社区”、“民族”、“民间”等直接关系到权利主体范围的关键词。在国际社会就“是否保护、为什么要保护”――也就是传统文化资源知识产权保护的正当性问题达成一致之前，对这些概念进行准确定义是不可能的。

本文并不深入讨论所谓的传统文化资源的知识产权保护的正当性^[9]，而是当然地接受这样的观点：传统文化资源的知识产权保护应当强调相关主体的传统性和边缘性，必须将主体范围限制在那些在经济、文化等领域被孤立、被边缘化的群体范围内^[10]。而且，本文仅仅关注狭义的传统知识的保护，不对传统文艺表达形式、遗传资源的保护问题作深入讨论。我们对传统知识作最为粗略的界定，它是指上述被边缘化的传统群体在其生产、生活等领域积累起来的在其社会内部长期流传的各项技术知识^[11]。

国际社会对于传统知识的保护主张也还处在初级阶段，还没有系统化。目前所提出的各类主张无非是参照现代知识产权制度中对于技术知识的保护方法，提出类似的替代方案。主要体现在以下几个方面，1）认为传统知识不应当视为公共领域的公开技术；2）应当抛弃所谓现代知识产权法上的个人主义观念，建立集体产权制度，确认传统社区对传统知识的所有权；3）适当变通专利法的相关要件，对传统知识提供专利保护；4）强调传统知识对于现代科技进步的重要作用，要求从产权归属上确认传统社区对于后续技术的所有权或者利益分享权。[12]这些主张大多是对现代知识产权制度尤其是专利法上的一些重要的制度和原则的变通、扭曲甚至是否定。

正如我们所知，知识产权制度通过自己的一系列制度原则在社会诸多的群体之间维持一种非常精妙的利益平衡关系，保证知识产权制度具备可操作性，从而促进知识产权制度实现预期目标：促进技术进步和文化创新、保护人格尊严等等。在传统知识保护方面，发展中国家提出的上述保护主张，直接违背知识产权制度的重要原则，显然存在一系列疑问：首先是这种主张是否能够处理好围绕知识利用和技术进步而发生的一系列主体之间的利益关系；其次，这些主张是否具备制度上的可操作性。最后，这些主张是否真的能够实现其所预期的立法目标。这些问题显然不是国际社会上的投票表决能够解决的。如果不能明确这些问题的答案，发展中国家即使真的能够游说西方社会从政治上接受保护传统知识的观点，恐怕也难以从制度上落实这些保护主张。

本文假设传统知识的确应该受到保护，然后审查目前国际社会提出的各种保护主张，研究这些主张在制度层面的遇到的难题。作者希望通过这些冷静的观察和分析，提醒人们：传统知识的保护与否，在政治或者政策层面的复杂程度可能远远不及制度规则建设层面的复杂程度。或许，我们首要的努力方向应该是研究制定可操作的、能够实现预期目标的制度规则的可行性，然后再去决定是否应该对传统知识提供保护。

 

2.    集体所有权、集体创新机制与传统习俗

2.1     传统知识的集体性

一般认为，传统文化的创作的最为明显的特征之一就是集体创作、集体修改[13]。参与这种创作的主体常常超出现代知识产权制度设计者的想象：一个部落现在所掌握的知识和技能，通常是一个部落全体千百年生存经验的总结。这些知识和技能的学习、应用和传承，往往和无数的部落成员的个人贡献有着密切的联系。这种个人的贡献，在投入之时就没有分割的主观意愿，在历经历史变迁后，个性贡献的特征渐渐消失，对个人贡献的区分也变得不可行。在某些情况下，即使可以确定某些对该民间艺术形式的确做出过一定贡献的个人，但是该贡献本身又常常不能足以支持完全的版权保护。[14]

除了个人贡献的事实上的不可分和不可考之外，传统社会内部的诸多风俗习惯、社会秩序结构等，也导致根本无法根据个人主义原则来确定权利的归属。比如，在部落社会中，个人的社会等级、地位不但决定着他是否可以进行艺术创造，而且决定他可以创造的内容。他获得作者地位的理由不是基于个人的独立自治，而是基于自己和部落祖先的精神联系以及自己在部落中的社会角色。作者的创作的内容先于他存在，作者继承它，有权利同时也有义务去揭示它。基于个人同场所（Place）、个人、精神祖先等的关系网所确立起来的作品控制权归属系统，同版权法上的归属模式相差甚远。[15]

 

2.2     集体所有权

基于这些考虑，相当多的学者认为对传统知识的保护，应当设置集体产权模式。最有可能选择的产权模式却是集体所有，而不是所有成员的个人共有。否认个人共有的主张最有效的理论应该是“过度放牧”理论。

尽管很多传统社区对于传统文化和遗传资源上保留着公知公用的传统，但是这种传统并不能简单地解释为一种集体所有权习惯。比如，在很多部落，对民间文学艺术作品、生物资源的相关知识是公知公用的。每一个部落成员都可以自由地使用，也可以向他人自由传授。传授的对象自然包括部落以外的个人或者群体。如果法律赋予社区集体以所有权，而社区集体也要求行使这一权利，则成员先前的生活习惯就要受到限制[16]：相关的成员必须将自己所熟悉的知识或者技能视为部落所掌控的一种财产，自己并没有完全的支配权。至少他不能在自由向社区外的群体传授自己知道的技术，许可别人使用自己熟悉的作品等等。这种习惯的转变，不是一个简单的过程，很容易演化为部落内部的私有化的过程。法律确认传统文化知识产权的所有人为社区集体，实际上就是对社区成员习惯法上的权利的一种剥夺。这种集体产权的证立理由可能是促进整个社区的集体福利，从而符合每一个人的利益。这实际上是参照公司企业的模式对社区结构进行改造――社区的成员象公司的职员一样，未经许可不得对外泄漏或者许可使用本社区的作品与技术知识。这种改造，是否能够为所有的社会成员显然是一个值得关注的问题。

公知公用只是传统社区内最为简单的关于文化知识的共享关系。在很多传统社区中，围绕文化知识的使用所形成的社会关系远远要比这种模式复杂。比如，有人指出在传统社区中存在很多与现代知识产权制度接近的产权习惯[17]。如何在传统文化保护的产权模式下，确认这些五花八门的产权习惯肯定是一个棘手的问题。研究澳大利亚的Yolngu部落艺术的人类学家指出，依据部落习惯法，对于绘画和其它神圣艺术品内容所具有的权利与绘画的所有权是互相分开的。在部落内部，创作美术作品的权利以及对外揭示作品含义的权利，在部落成员之间进行分配，可能是部分人拥有其中的一种，而另外一些人拥有另外一些权利，但是，并不能说部落本身作为一个整体拥有这些权利。因此，社区（Community）的概念并不是一个很好地用来描述土著部落所有权的合适概念。[18]

面对如此复杂的地方习惯传统，国际社会不可能找到一个适用于所有社区的产权归属模式。以社区为单位的集体所有权模式显然只是其中的一个可能的选择项，而不是唯一的选择项。无法统一，只好回避这一问题。我相信，将来的国际协调只好选择以作品、技术为中心的策略，承认对那些传统知识与遗传资源提供保护，而将权利的归属问题交给各传统社区自己去解决。

 

2.3     集体创新机制

部分学者支持对传统文化进行知识产权保护的一个重要理由是传统文化是在一个集体创新体制下产生并得以维系的。提供知识产权保护，将起到激励传统社区维持这一集体创新机制，从而促进传统文化的健康发展。其中的道理就像现代知识产权制度能够激励个人创新一样。从理论上讲，产权的激励作用多少将有利于这种集体创新机制的维护。但是，我们不能将传统文化保护的正当性完全建立在所谓激励创新的基础上，否则我们会把传统文化的知识产权保护引向歧路。

如果传统文化知识产权保护的目的旨在激励文化创新，则仅仅需要从法律上确认将来产生的新的文化成果可以获得知识产权保护就足够了。对于已经产生的作品、技术提供保护就变得无关紧要了。而实际上，我们所讨论的传统文化和物种资源，都是已经产生的文化成果和资源，我们急迫需要解决的问题不是创新的问题，而是文化维持和延续的问题。在现代社会中集体创作的机制迅速瓦解，背后有其深刻的社会原因。研究藏族民间文学的学者敏锐地指出了民间文学集体性逐步减弱乃至消失的趋势：“一方面随着异质多元民俗文化半政治半宗教社会结构的形成，原始文化沃土上生长繁衍的民间文学的基础有所动摇和改变，民间文学产生及流传受严峻的挑战，特别是七世纪文字创制后，作家文学开始出现，个体创作一定程度上代替了集体创作；由于异质文化、异语言的传入，使具有浓厚民族特色的民间文学越来越失去生存空间，因为民间文学逐渐丧失了其原有的众多功能。无疑，随着社会的发展，私有制观念的增强，人类个性的提倡，人们集体审美观向个体审美观的大转移，民间文学及其集体性必然走向衰落。”[19]从这位研究人员的观察中我们可以看出，导致传统社会的集体创新机制瓦解的一个主要原因是私有制观念的急剧膨胀――对很多传统社区而言，传统文化的产权保护要求的提出就是受现代知识产权制度所传达的私有垄断观念影响的结果。

现代知识产权制度观念迅速被传统社区所接受，直接的表现是传统社区大量的艺术家已经逐渐习惯于利用这一制度来保护个人的创作成果。实际上，现代知识产权制度对传统艺术艺人的智力成果保护也采取宽松的态度。[20]传统文化创新过程中起到关键作用的活跃分子实际上已经被从该社会集体创新的体系中被剥离出来。这一剥离行为的后果最终导致集体创作体系的逐步瓦解。全球化的过程中，绝大部分传统社区都逐步接受这种不可逆转的私有化趋势。面对这种大气候，提供集体的文化产权保护并不能减缓、阻止传统文化的集体创新机制的瓦解。当然，我们不排除某些规模较小的传统社区可以基于传统信仰或者现实的需要，对其成员进行有效组织维持一种集体创新模式。但是，传统文化社区毕竟不是一个以技术创新为生存基础的商业实体（公司），它不可能像商业机构约束、组织雇员那样来管理社区成员。这种集体创新的模式很难同内部的个体创新机制进行竞争并维持自己的活力。

传统知识也需要不断发展更新。过去，也许真的是很多人所强调的集体创造、集体维护的一种机制使得这些知识得以绵延至今仍旧发挥重要生命力。在现代社会文明的冲击下，传统社会中的集体创作机制赖以生存和维系的物质基础已经被逐步瓦解，取而代之的是一种个人创新机制。“利用集体产权模式维持集体创新机制”的主张在很小的严密组织的部落或者类似的社会群体内可能能够实现预期的目标，在越来越松散的其他社会结构下则是非常不现实的。这提醒我们，不要为传统文化的知识产权保护设置不现实的目标，以免误导决策者的视线。

 

3.    在先技术、公共领域与传统社区

3.1         专利法上的在先技术与公有技术

专利法上有一个非常重要的概念――在先技术（Prior Arts）。所谓在先技术是针对一项专利申请而言，是指在该专利申请日前已经公开的技术（有些时候也涵盖尚未公开的抵触申请中的技术）。如果该专利申请与在先技术方案相同，或者在先技术相比没有创造性，则该专利申请将以不具备新颖性或创造性而被驳回。专利法判断一项技术是否为在先技术时，考虑以下参数：技术公开的方式、公开的地域范围、公开的时间等。

专利法上将专利申请日前将全球范围内通过出版物公开的技术知识视为在先技术[21]。而在一国国内公开使用但没有通过书面形式出版公开的技术，在该国一般也视为在先技术。这里所谓的公开使用，是指社会公众如果愿意的话可以接触、了解到相关的技术方案，而无需该技术实际上已经为公众所了解[22]。至于在国外公开使用但没有通过出版物公开的技术是否视为国内专利申请的在先技术，各国的规定不尽相同。依据中国的专利法，它不属于所谓的在先技术。随着国际社会交流的日益频繁，在先技术的国内和国外的区分已经显得不合时宜，将来有可能将全球范围内的公开使用的技术都视为在先技术，不再仅仅限于公开出版的技术。当然，在先技术并不等同于公有技术。在先技术中有些尚处在专利法的保护期内，不能自由使用。这些技术实际上是专有技术，而不是公有技术。