传统知识保护的困境
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
）外来研究人员同传统社会成员签署合作协议，明示合作关系，约定成果归属。[39]
对于第一种情形，甚至有学者认为外来研究人员和传统社区的知识提供者之间存在间接的合作关系，而且这种合作关系可能已经满足了专利法上“最低限度的合作关系”的要求。[40]一项技术不成为在先技术的前提是该技术没有公开，因此如果该研究人员的知识来源是公开出版物，则可以肯定研究人员同知识提供方之间不存在专利法意义上的合作关系。如前所述，在这一点上专利法是无法变通的，否则将严重违背自身的逻辑。因此，从法律上是不可能确认传统知识提供方是共同的发明人。
对于第二种情形和第三种情形，则基本符合了专利法上的最低限度的合作关系的要求。至于在这种合作关系是否导致共同发明，则取决于传统知识提供方是否对后来的发明点作出智力贡献。在第三种情况下，双方的协议对于研究成果的归属、利益的分享已经作出明确的约定，再讨论所谓的共同作者的问题，除了满足专利法中对于明确发明人身份的要求外，已经没有特别的意义。因此，接下来着力讨论第二种情形下，如何判断是否对发明点作出创造性贡献。
传统社区的成员在接受研究人员的调查的时候，如果对于调查人员将要从事的研究一无所知，只是按照调查人员的要求，单方面被动地提供社区内部的公共知识，那么他并不对调查人员基于这些公共知识所作出的新的技术方案提供了创造性的贡献。他不过是一本活着的书而已，同部落内的其它成员一样，忠实地记载着已知的公共知识。如前所述，这样的主体不能成为专利法意义上的共同发明人。
假若接受调查的传统社区的成员向调查人员揭示了非公开的技术知识、或者基于对公共知识进行筛选、总结、综合、提炼而获得的知识，则不能将这些技术知识视为一般的在先技术。如果这些知识，在研究人员发明过程中，对新的技术方案的产生和完善起到重要贡献，则该知识提供方可以基于这一合作关系成为共同的发明人。
以利用传统知识开发现代药物为例。假若传统社区成员向研究人员提供了部落内部仅仅有少数民间医生（巫医）才知道的利用植物治疗疾病的方法。西方研究人员对该植物进行分析，最终获取纯物质A，分析出其分子结构、提取方法、药物属性等。这里，研究人员可能获得一系列的专利，比如纯物质A的专利、从植物中提取A的方法的专利、合成A的方法的专利、利用A治疗基本的方法专利、含有物质A的药剂产品等。这些技术方案的发明点应该集中在物质A的分子结构、药物属性、获得方法几个方面。显然，传统知识在帮助研究人员获取这一物质、了解其药物属性方面起到了不可替代的作用。没有传统知识的指引，研究人员是不可能形成现在的技术方案的中的诸多发明点。
本节关于传统知识提供者是否是共同发明人的分析中，隐藏着一个重要的前提：一项技术在传统社区内部成为公开技术（未必是公用）后，该技术就进入一种“公共”状态，甚至是现代知识产权法意义上的公有技术。这些技术知识就成为判断现代技术研究成果的“在先技术”。如果这一前提不复存在，则传统社区的成员基于自己提供的知识贡献成为共同发明人的机会将大打增加。至于是否能够将传统社区内公开的技术知识视为专利法上的非公开技术，前文已经讨论，这里不再赘述。本节所讨论的案例，仅仅是简化的模型而已，实际的情形要比这些复杂得多。要正确判断传统社区成员是否能够成为共同发明人，必须仔细关注现代研究人员所接触的传统知识的类型与状态、他们采用的研究方法、他们所寻求的技术的类型等等，然后才能够得出个案的结论[41]。
6. 建议方案所导致的复杂产权模式
如前所述，无论是利用专利法还是利用特殊立法保护，很多学者建议建立一种登记公开或者审查公开制度来寻求保护传统知识。也就是说，要获得保护，相关传统知识必须对外公开。建议者认为如果现代科学研究人员基于这些传统知识作出技术创新，法律可以基于传统知识对现代科技研究所作出的事实上的启发、帮助作用直接确认传统社区对现代科技的利益支配关系，而不考虑后续的技术方案是否完整地实施了传统知识所包含的技术方案，是否存在共有关系。接下来，我们将对这种建议模式作深入的分析，揭示其不具备操作性的一面。
6.1 公开知识的启发
在现代研究中，借助于别人的研究成果，不仅常见，而且是必要的。一个聪明的和成功的研究人员通常并不是在“真空”中开展自己的研究工作。他们总是要对前人已经做过的工作进行研究分析，然后从那里开始自己的新的研究[42]。如果按照前后技术知识之间的历史联系来确定法律上的“贡献关系”，我们很快就无所适从：为在先技术知识积累作出贡献的所有人对于当前的发明人来说都是至关重要的，因为缺少其中任何一个人，技术传承的链条就不会准确无误地运转到发明人那里。除了纵向的知识联系外，横向的知识联系也广泛存在。一个人除了从特定技术的历史发展脉络中获得启发外，还从其它并行的领域获取各种启示（也就是我们所说的交叉学科知识）。
作为一种事实，这些起点或者基础对于潜在发明人来说是不可缺少的，但不是专利法意义上的创造性的贡献的一部分。于是，因果的链条在此被斩断，专利法拒绝从法律上以分享产权的形式确认在先技术通过所谓的激发、启发、引导等方式对后续研究人员的贡献。很多人会想到从属专利的情形，因为它所针对的也是在先专利技术与在后的改进专利技术之间的联系。但是，在抽象的观念上，在后的发明人依旧是其改进部分方案的唯一的完整的权利所有人。专利法非常明确地指出后续发明人的创新之处与专利权的范围仅仅是在有别于在先技术的“独特之处”。法律赋予专利权人对抽象的技术方案的观念上的垄断权是完全排他的，不同任何人的所有权发生冲突。因此，在先权利人的技术贡献并没有能够在改进专利的获得所有权方面的回报，在先权利人并不是后续改进专利技术的共同权利人。
当然，如果将这种抽象的技术方案落实到商业应用，则从属的技术的实施不可避免地要附带实施（复制，更专业的说法就是实施了在先技术的全部技术特征）在先的基础技术，从而导致从属技术的实施必须获得在先专利权人的同意。这种制约关系并不源于技术产权之间的共有关系。判断这种事实上的从属关系，完全依据客观的标准――那就是技术的实施人是否完全实施了在先技术的全部技术特征，从而摆脱了主观上的不确定性。
区分抽象的方案的权利归属，在很多仅仅关注技术实施实际过程的人看来，似乎显得迂腐，但是对于一种以抽象技术方案为保护对象的法律制度来说，这种区分则是至关重要的。它有效地解决了技术进步中“新的”和“旧的”、“你的”和“我的”之间的关系。
6.2 启发的非客观性
知识之间的历史联系，常常要靠主观感知来确立。一项新的技术的获得，可能有很多不同的途径。具体依靠那些途径，常常不能仅仅从知识本身的对比上找到依据。比如，我们传统知识对于现代生物医药行业技术创性的贡献。比如前面多次提到的印度姜黄案。从实际的研究过程看，印度的传统知识的确对美国科学家获得该纯物质起到了实质性的作用。但是，如果我们不了解美国研究人员具体的研究过程，美国研究人员也不对外披露相关细节，仅仅对外宣称“经研究表明，纯的化学物质A具有强烈的杀菌能力，可以用来治疗伤口炎症。”然后介绍一下该化学物质的合成方法、物理参数、灭菌试验数据等。这些披露技术方案已经是一个完整的可操作的技术方案，基本满足了专利法充分公开的要求。但是，仅仅从这一技术方案本身来看，我们无法了解印度人所掌握的有关姜黄的知识曾经为这一技术的产生起到了实质性作用。
在现代科技研究过程中，对研究人员有着很多重要启发作用的技术知识并不直接体现在新的技术方案中。要研究人员罗列出所有曾经对其发明起到重要启发作用的技术知识，其结果完全取决于发明人自己的主观意志，根本就无法通过客观的检验。甚至连发明人自己都不能确切地指出自己突发的奇想因何而来（即使能证明一个人接触了在先的知识，也无法证明该在先知识在发明人的脑海中曾经发挥过重要作用）。如果一种法律制度的实施完全依赖于主观意志，缺乏客观的评判标准，则完全失去法律制度所强调的规范和预见功能。
6.3 无数的权利人
如前所述，很多支持保护传统知识的人强调传统知识作为现代研究的事实贡献，比如启发、引导等基础作用，将推理的逻辑简单化：只要传统知识对于后续的研究开发的确是事实上的不可或缺的，那就可以认定前者对新的技术方案有着重要贡献。支持者进而主张基于这种事实上的联系，认定发明权的共有或者其它行形式的利益共享，而不论是否符合现代专利法意义上的共享标准。
我们将这种主张放到技术进步的历史过程中去考察，我们立即会发现其可怕的后果。我们假设原始的知识为a，归权利人A所有。B在a的基础上改进，改进部分的方案为b。C在b的基础上改进，得到c，D在c的基础上改进得到d。在确定各阶段成果的归属时，如果按照支持者的逻辑，b应该为AB所共同发明并共有，c则由ABC共同发明而共有，d则由ABCD共同发明而共有。如此延续，越往后，创新技术方案的权利人将越来越多，直至无穷。按照传统知识保护者的论点，我们不太可能在任何一个环节忽略在先的某个贡献人。这样，随着技术的不断进步，每一项技术背后的权利人就越来越多。这还只是考虑到纵向的知识联系，如果再考虑到技术进步过程中横向的知识联系，权利人的数量将进一步增加。显然，仅仅按照技术知识前后的事实联系来分配技术成果的所有权根本上是行不通的。如果考虑到传统知识的保护建议中诸多学者所提出的无期限的保护，这种产权模式的可操作性、合理性就更不值一提了。
与建议中的共有模式相对比，现代知识产权制度则采取完全不同的权利归属规则。它强调在先技术的分界线作用。只要在先技术进入公开状态，那么基于该在先技术所做的任何发明创造，其成果归属于为该创新部分作出贡献的主体，同在先技术的主体无关。这样，基本上为每一段新的技术方案设置了不同的产权人，干净利落的划分了技术进步历史过程中的权利归属界限。
知识的传承和技术的进步过程中，不同阶段都会由不同的人作出自己的贡献，每一个人会因为自己的贡献而享有一定的权利，同时也因为别人的贡献而承担一种社会义务。比较两种模式，现代知识产权规则所确立的个人权利与社会义务的制约关系优于建议中的传统知识保护的共有模式。前者更符合效率的要求，具有更强的操作性，也更能激发个体的创造积极性，最终更能有效促进文化科技的发展进步。在激发个体创造的积极性，实现技术进步与文化创新方面，知识产权制度迄今为止，依然被认为是行之有效的运行模式。
7. 结论：政策和原则之间的选择
传统知识包罗万象，形态各异，其产生、利用都是基于各自社会独特的历史传统。“是否应该、又如何在这些传统社会之间建立类似专利法的保护制度”，是一个令人着迷的问题（基金、财政资助之类的政策性保护不在本文考虑之列）。本文显然没有能力回答这一问题，只是从反面来拷问现在已经浮出水面的一些建议方案。
传统知识保护模式中强调所谓的集体所有权，在很多情况下不是对传统的尊重，而是对传统的背离。“保护传统知识以维护一种社区层面的集体创新机制”，在全球化、私有化大潮中，也不过是一种美好的愿望而已。现代知识产权法能够为部分传统知识提供一定保护，但是成本高昂，成效有限。很多建议方案偏离现有的知识产权规则，建议从法律上将传统社区与知识产权法上的公共领域隔离，要求基于传统知识对于现代科技的贡献确认共同发明关系或者其它类似利益分享关系……。这些建议一方面可能会破坏传统社会中的交流习惯，另一方面也严重缺乏制度规则上的可操作性。因此，在传统知识的知识产权保护方面，我们还看不到真正切实可行的保护方案。
传统知识的保护问题能否按照传统社会的预期得到解决，现在还言之过早。但是通过这一问题，传统社会希望参与知识产权制度变革的强烈愿望已经被展现出来。Bellagio宣言的结束语很好地表述了这种愿望：“我们认为在信息成为最为重要的资源的时代，我们认为知识产权制度不应该由少数人制定后向大多数人推广。这种制度不能当然地忽略其它族群对于世界文化的贡献。我们必须重新设想我们的知识产权制度。”[43]我们支持这种正义的呼声，期盼着多数人制定知识产权规则的时代的到来。但是，在制度规则的研究过程中我们必须保持冷静，谨慎对待以保护文化身份、保护基本人权等为立论基础的相关学说。这些学说可能包含着将知识产权规则过度政策化的倾向。知识产权领域的确存在大量的政策性决定，但不是所有的规则都可以因为政策目标而肆意取舍。只有深入研究并揭示这些规则的底线之后，我们才能保证传统知识保护立法不误入歧途。
[1] D．Paul Schafer, Culture: Beacon of the Future, Adamantine Press Limited, 1998, P. 55-56;
[2]详细论述参见 崔国斌 文化及生物多样性保护与知识产权 北京大学学位论文 2002年5月 P.24-63;
[3] Davis F. (1974) Yearning for Yesterday: A Sociology of Nostalgia. New York Free Press P . 122-123 转引自【美】罗素•罗兰（Roland Robertson） 梁光严 译 全球化：社会理论和全球文化（Globalization : Social Theory and Global Culture） 上海人民出版社 2000年3月第一版, P.223;
[4] 传统文化资源无论是民间文学艺术、传统知识还是遗传资源，在现代知识产权法上大多被视为公共领域的公共资源，可以自由使用。
[5] 现代商业机构对传统文化资源的具体的利用途径和形式，可参见“传统文化资源的现代功用”崔国斌 文化及生物多样性保护与知识产权 北京大学学位论文 2002年5月 P.8-13 ;
[6] Lester I. Yano, Protection of the Ethnobiological Knowledge of Indigenous Peoples， UCLA Law Review，Dec. 1993, P.442;
[7] WIPO首先于1978年开始和联合国教科文组织UNSECO合作研究民间文学艺术的保护问题，并于1982年出民间文学保护的台示范法（WIPO/UNESCO Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions, of 1982）。1998-1999期间WIPO开始关注并讨论和基因资源、传统知识有关的知识产权的问题。2000年WIPO设立政府间委员会（Intergovernmental Committee On IP and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore），专门组织研讨基因资源、传统知识和民间文艺与知识产权保护的相关问题。从2001年开始，截止2002年10月上述委员会已经组织各国政府和相关国际组织、原住民代表进行了3轮讨论，确立了相关的工作日程和工作重点。参见 WIPO Matters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore WO/GA/26/6。 WIPO在传统文化资源的知识产权保护方面所作的努力还没有产生什么实质性的结果。关于民间文学保护的示范法至今没有被任何国家所完全接受，即使部分国家参照接受了部分条款，但实际效果微乎其微。因此，部分学者认为示范法没有太多的法律意义。参见 Paul Kuruk, Protecting Folklore Under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and the United States, American University Law Review, April, 1999 P.769,817-818;
[8]世界知识产权组织在以前的文件中甚至使用传统知识来指代包括传统文学艺术表达形式、表演、科学发明、文化标记等基于传统的各方面的智力成果。WIPO， Elements of a Sui Generis System for the Protection Traditional Knowledge, WIPO/GRTKF/IC/3/8, of March 29, 2002, at paragraph 10. 同样，国际间对Folklore的概念的理解也非常混乱，在一些场合Folklore除了包括民间文学艺术形式外，甚至还包括基因材料、动植物物种、水域甚至矿石等。参见WIPO, Reports of Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, WIPO/GRTKF/IC/2/16, at paragraph 167.
[9] 实际上，后文的很多地方都不可避免地要涉及到传统文化资源保护的正当性问题。限于篇幅，这里不可能对这一问题展开讨论，进一步的研究可以参见 崔国斌 文化及生物多样性保护与知识产权 北京大学学位论文 2002年5月 P.24-63;
[10]传统住民的范围除了土著、部落成员、原住民，可以包括封闭、落后地区的部分农民、手工业者等，但不应该包括那些已经融入主流社会的农民、市民。如果相关群体成为主流社会的一部分，那么该群体所代表的传统文化就已经融入主流文化之中，所谓的文化身份的独立性、独特性，社区的封闭性等就不复存在。对这些文化资源的保护就应当适用现代知识产权法，而不是特殊保护法。依据这一标准，我们的很多中药传统知识显然不是本文考虑的对象。类似观点见 Craig D. Jacoby, Charles Weiss, Recognizing Property Rights in Traditional Biocultural Contribution, Stanford Environmental Law Journal, January,1997,P.74,81-82;
[11]本文所说的长期，大致是存续期间已经明显超过现代知识产权法所设置的各种保护期限。关于传统知识的定义方法的深入讨论可以参见
对于第二种情形和第三种情形，则基本符合了专利法上的最低限度的合作关系的要求。至于在这种合作关系是否导致共同发明，则取决于传统知识提供方是否对后来的发明点作出智力贡献。在第三种情况下，双方的协议对于研究成果的归属、利益的分享已经作出明确的约定，再讨论所谓的共同作者的问题，除了满足专利法中对于明确发明人身份的要求外，已经没有特别的意义。因此，接下来着力讨论第二种情形下，如何判断是否对发明点作出创造性贡献。
传统社区的成员在接受研究人员的调查的时候，如果对于调查人员将要从事的研究一无所知，只是按照调查人员的要求，单方面被动地提供社区内部的公共知识，那么他并不对调查人员基于这些公共知识所作出的新的技术方案提供了创造性的贡献。他不过是一本活着的书而已，同部落内的其它成员一样，忠实地记载着已知的公共知识。如前所述，这样的主体不能成为专利法意义上的共同发明人。
假若接受调查的传统社区的成员向调查人员揭示了非公开的技术知识、或者基于对公共知识进行筛选、总结、综合、提炼而获得的知识，则不能将这些技术知识视为一般的在先技术。如果这些知识，在研究人员发明过程中，对新的技术方案的产生和完善起到重要贡献，则该知识提供方可以基于这一合作关系成为共同的发明人。
以利用传统知识开发现代药物为例。假若传统社区成员向研究人员提供了部落内部仅仅有少数民间医生（巫医）才知道的利用植物治疗疾病的方法。西方研究人员对该植物进行分析，最终获取纯物质A，分析出其分子结构、提取方法、药物属性等。这里，研究人员可能获得一系列的专利，比如纯物质A的专利、从植物中提取A的方法的专利、合成A的方法的专利、利用A治疗基本的方法专利、含有物质A的药剂产品等。这些技术方案的发明点应该集中在物质A的分子结构、药物属性、获得方法几个方面。显然，传统知识在帮助研究人员获取这一物质、了解其药物属性方面起到了不可替代的作用。没有传统知识的指引，研究人员是不可能形成现在的技术方案的中的诸多发明点。
本节关于传统知识提供者是否是共同发明人的分析中，隐藏着一个重要的前提：一项技术在传统社区内部成为公开技术（未必是公用）后，该技术就进入一种“公共”状态，甚至是现代知识产权法意义上的公有技术。这些技术知识就成为判断现代技术研究成果的“在先技术”。如果这一前提不复存在，则传统社区的成员基于自己提供的知识贡献成为共同发明人的机会将大打增加。至于是否能够将传统社区内公开的技术知识视为专利法上的非公开技术，前文已经讨论，这里不再赘述。本节所讨论的案例，仅仅是简化的模型而已，实际的情形要比这些复杂得多。要正确判断传统社区成员是否能够成为共同发明人，必须仔细关注现代研究人员所接触的传统知识的类型与状态、他们采用的研究方法、他们所寻求的技术的类型等等，然后才能够得出个案的结论[41]。
6. 建议方案所导致的复杂产权模式
如前所述，无论是利用专利法还是利用特殊立法保护，很多学者建议建立一种登记公开或者审查公开制度来寻求保护传统知识。也就是说，要获得保护，相关传统知识必须对外公开。建议者认为如果现代科学研究人员基于这些传统知识作出技术创新，法律可以基于传统知识对现代科技研究所作出的事实上的启发、帮助作用直接确认传统社区对现代科技的利益支配关系，而不考虑后续的技术方案是否完整地实施了传统知识所包含的技术方案，是否存在共有关系。接下来，我们将对这种建议模式作深入的分析，揭示其不具备操作性的一面。
6.1 公开知识的启发
在现代研究中，借助于别人的研究成果，不仅常见，而且是必要的。一个聪明的和成功的研究人员通常并不是在“真空”中开展自己的研究工作。他们总是要对前人已经做过的工作进行研究分析，然后从那里开始自己的新的研究[42]。如果按照前后技术知识之间的历史联系来确定法律上的“贡献关系”，我们很快就无所适从：为在先技术知识积累作出贡献的所有人对于当前的发明人来说都是至关重要的，因为缺少其中任何一个人，技术传承的链条就不会准确无误地运转到发明人那里。除了纵向的知识联系外，横向的知识联系也广泛存在。一个人除了从特定技术的历史发展脉络中获得启发外，还从其它并行的领域获取各种启示（也就是我们所说的交叉学科知识）。
作为一种事实，这些起点或者基础对于潜在发明人来说是不可缺少的，但不是专利法意义上的创造性的贡献的一部分。于是，因果的链条在此被斩断，专利法拒绝从法律上以分享产权的形式确认在先技术通过所谓的激发、启发、引导等方式对后续研究人员的贡献。很多人会想到从属专利的情形，因为它所针对的也是在先专利技术与在后的改进专利技术之间的联系。但是，在抽象的观念上，在后的发明人依旧是其改进部分方案的唯一的完整的权利所有人。专利法非常明确地指出后续发明人的创新之处与专利权的范围仅仅是在有别于在先技术的“独特之处”。法律赋予专利权人对抽象的技术方案的观念上的垄断权是完全排他的，不同任何人的所有权发生冲突。因此，在先权利人的技术贡献并没有能够在改进专利的获得所有权方面的回报，在先权利人并不是后续改进专利技术的共同权利人。
当然，如果将这种抽象的技术方案落实到商业应用，则从属的技术的实施不可避免地要附带实施（复制，更专业的说法就是实施了在先技术的全部技术特征）在先的基础技术，从而导致从属技术的实施必须获得在先专利权人的同意。这种制约关系并不源于技术产权之间的共有关系。判断这种事实上的从属关系，完全依据客观的标准――那就是技术的实施人是否完全实施了在先技术的全部技术特征，从而摆脱了主观上的不确定性。
区分抽象的方案的权利归属，在很多仅仅关注技术实施实际过程的人看来，似乎显得迂腐，但是对于一种以抽象技术方案为保护对象的法律制度来说，这种区分则是至关重要的。它有效地解决了技术进步中“新的”和“旧的”、“你的”和“我的”之间的关系。
6.2 启发的非客观性
知识之间的历史联系，常常要靠主观感知来确立。一项新的技术的获得，可能有很多不同的途径。具体依靠那些途径，常常不能仅仅从知识本身的对比上找到依据。比如，我们传统知识对于现代生物医药行业技术创性的贡献。比如前面多次提到的印度姜黄案。从实际的研究过程看，印度的传统知识的确对美国科学家获得该纯物质起到了实质性的作用。但是，如果我们不了解美国研究人员具体的研究过程，美国研究人员也不对外披露相关细节，仅仅对外宣称“经研究表明，纯的化学物质A具有强烈的杀菌能力，可以用来治疗伤口炎症。”然后介绍一下该化学物质的合成方法、物理参数、灭菌试验数据等。这些披露技术方案已经是一个完整的可操作的技术方案，基本满足了专利法充分公开的要求。但是，仅仅从这一技术方案本身来看，我们无法了解印度人所掌握的有关姜黄的知识曾经为这一技术的产生起到了实质性作用。
在现代科技研究过程中，对研究人员有着很多重要启发作用的技术知识并不直接体现在新的技术方案中。要研究人员罗列出所有曾经对其发明起到重要启发作用的技术知识，其结果完全取决于发明人自己的主观意志，根本就无法通过客观的检验。甚至连发明人自己都不能确切地指出自己突发的奇想因何而来（即使能证明一个人接触了在先的知识，也无法证明该在先知识在发明人的脑海中曾经发挥过重要作用）。如果一种法律制度的实施完全依赖于主观意志，缺乏客观的评判标准，则完全失去法律制度所强调的规范和预见功能。
6.3 无数的权利人
如前所述，很多支持保护传统知识的人强调传统知识作为现代研究的事实贡献，比如启发、引导等基础作用，将推理的逻辑简单化：只要传统知识对于后续的研究开发的确是事实上的不可或缺的，那就可以认定前者对新的技术方案有着重要贡献。支持者进而主张基于这种事实上的联系，认定发明权的共有或者其它行形式的利益共享，而不论是否符合现代专利法意义上的共享标准。
我们将这种主张放到技术进步的历史过程中去考察，我们立即会发现其可怕的后果。我们假设原始的知识为a，归权利人A所有。B在a的基础上改进，改进部分的方案为b。C在b的基础上改进，得到c，D在c的基础上改进得到d。在确定各阶段成果的归属时，如果按照支持者的逻辑，b应该为AB所共同发明并共有，c则由ABC共同发明而共有，d则由ABCD共同发明而共有。如此延续，越往后，创新技术方案的权利人将越来越多，直至无穷。按照传统知识保护者的论点，我们不太可能在任何一个环节忽略在先的某个贡献人。这样，随着技术的不断进步，每一项技术背后的权利人就越来越多。这还只是考虑到纵向的知识联系，如果再考虑到技术进步过程中横向的知识联系，权利人的数量将进一步增加。显然，仅仅按照技术知识前后的事实联系来分配技术成果的所有权根本上是行不通的。如果考虑到传统知识的保护建议中诸多学者所提出的无期限的保护，这种产权模式的可操作性、合理性就更不值一提了。
与建议中的共有模式相对比，现代知识产权制度则采取完全不同的权利归属规则。它强调在先技术的分界线作用。只要在先技术进入公开状态，那么基于该在先技术所做的任何发明创造，其成果归属于为该创新部分作出贡献的主体，同在先技术的主体无关。这样，基本上为每一段新的技术方案设置了不同的产权人，干净利落的划分了技术进步历史过程中的权利归属界限。
知识的传承和技术的进步过程中，不同阶段都会由不同的人作出自己的贡献，每一个人会因为自己的贡献而享有一定的权利，同时也因为别人的贡献而承担一种社会义务。比较两种模式，现代知识产权规则所确立的个人权利与社会义务的制约关系优于建议中的传统知识保护的共有模式。前者更符合效率的要求，具有更强的操作性，也更能激发个体的创造积极性，最终更能有效促进文化科技的发展进步。在激发个体创造的积极性，实现技术进步与文化创新方面，知识产权制度迄今为止，依然被认为是行之有效的运行模式。
7. 结论：政策和原则之间的选择
传统知识包罗万象，形态各异，其产生、利用都是基于各自社会独特的历史传统。“是否应该、又如何在这些传统社会之间建立类似专利法的保护制度”，是一个令人着迷的问题（基金、财政资助之类的政策性保护不在本文考虑之列）。本文显然没有能力回答这一问题，只是从反面来拷问现在已经浮出水面的一些建议方案。
传统知识保护模式中强调所谓的集体所有权，在很多情况下不是对传统的尊重，而是对传统的背离。“保护传统知识以维护一种社区层面的集体创新机制”，在全球化、私有化大潮中，也不过是一种美好的愿望而已。现代知识产权法能够为部分传统知识提供一定保护，但是成本高昂，成效有限。很多建议方案偏离现有的知识产权规则，建议从法律上将传统社区与知识产权法上的公共领域隔离，要求基于传统知识对于现代科技的贡献确认共同发明关系或者其它类似利益分享关系……。这些建议一方面可能会破坏传统社会中的交流习惯，另一方面也严重缺乏制度规则上的可操作性。因此，在传统知识的知识产权保护方面，我们还看不到真正切实可行的保护方案。
传统知识的保护问题能否按照传统社会的预期得到解决，现在还言之过早。但是通过这一问题，传统社会希望参与知识产权制度变革的强烈愿望已经被展现出来。Bellagio宣言的结束语很好地表述了这种愿望：“我们认为在信息成为最为重要的资源的时代，我们认为知识产权制度不应该由少数人制定后向大多数人推广。这种制度不能当然地忽略其它族群对于世界文化的贡献。我们必须重新设想我们的知识产权制度。”[43]我们支持这种正义的呼声，期盼着多数人制定知识产权规则的时代的到来。但是，在制度规则的研究过程中我们必须保持冷静，谨慎对待以保护文化身份、保护基本人权等为立论基础的相关学说。这些学说可能包含着将知识产权规则过度政策化的倾向。知识产权领域的确存在大量的政策性决定，但不是所有的规则都可以因为政策目标而肆意取舍。只有深入研究并揭示这些规则的底线之后，我们才能保证传统知识保护立法不误入歧途。
[1] D．Paul Schafer, Culture: Beacon of the Future, Adamantine Press Limited, 1998, P. 55-56;
[2]详细论述参见 崔国斌 文化及生物多样性保护与知识产权 北京大学学位论文 2002年5月 P.24-63;
[3] Davis F. (1974) Yearning for Yesterday: A Sociology of Nostalgia. New York Free Press P . 122-123 转引自【美】罗素•罗兰（Roland Robertson） 梁光严 译 全球化：社会理论和全球文化（Globalization : Social Theory and Global Culture） 上海人民出版社 2000年3月第一版, P.223;
[4] 传统文化资源无论是民间文学艺术、传统知识还是遗传资源，在现代知识产权法上大多被视为公共领域的公共资源，可以自由使用。
[5] 现代商业机构对传统文化资源的具体的利用途径和形式，可参见“传统文化资源的现代功用”崔国斌 文化及生物多样性保护与知识产权 北京大学学位论文 2002年5月 P.8-13 ;
[6] Lester I. Yano, Protection of the Ethnobiological Knowledge of Indigenous Peoples， UCLA Law Review，Dec. 1993, P.442;
[7] WIPO首先于1978年开始和联合国教科文组织UNSECO合作研究民间文学艺术的保护问题，并于1982年出民间文学保护的台示范法（WIPO/UNESCO Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions, of 1982）。1998-1999期间WIPO开始关注并讨论和基因资源、传统知识有关的知识产权的问题。2000年WIPO设立政府间委员会（Intergovernmental Committee On IP and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore），专门组织研讨基因资源、传统知识和民间文艺与知识产权保护的相关问题。从2001年开始，截止2002年10月上述委员会已经组织各国政府和相关国际组织、原住民代表进行了3轮讨论，确立了相关的工作日程和工作重点。参见 WIPO Matters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore WO/GA/26/6。 WIPO在传统文化资源的知识产权保护方面所作的努力还没有产生什么实质性的结果。关于民间文学保护的示范法至今没有被任何国家所完全接受，即使部分国家参照接受了部分条款，但实际效果微乎其微。因此，部分学者认为示范法没有太多的法律意义。参见 Paul Kuruk, Protecting Folklore Under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and the United States, American University Law Review, April, 1999 P.769,817-818;
[8]世界知识产权组织在以前的文件中甚至使用传统知识来指代包括传统文学艺术表达形式、表演、科学发明、文化标记等基于传统的各方面的智力成果。WIPO， Elements of a Sui Generis System for the Protection Traditional Knowledge, WIPO/GRTKF/IC/3/8, of March 29, 2002, at paragraph 10. 同样，国际间对Folklore的概念的理解也非常混乱，在一些场合Folklore除了包括民间文学艺术形式外，甚至还包括基因材料、动植物物种、水域甚至矿石等。参见WIPO, Reports of Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, WIPO/GRTKF/IC/2/16, at paragraph 167.
[9] 实际上，后文的很多地方都不可避免地要涉及到传统文化资源保护的正当性问题。限于篇幅，这里不可能对这一问题展开讨论，进一步的研究可以参见 崔国斌 文化及生物多样性保护与知识产权 北京大学学位论文 2002年5月 P.24-63;
[10]传统住民的范围除了土著、部落成员、原住民，可以包括封闭、落后地区的部分农民、手工业者等，但不应该包括那些已经融入主流社会的农民、市民。如果相关群体成为主流社会的一部分，那么该群体所代表的传统文化就已经融入主流文化之中，所谓的文化身份的独立性、独特性，社区的封闭性等就不复存在。对这些文化资源的保护就应当适用现代知识产权法，而不是特殊保护法。依据这一标准，我们的很多中药传统知识显然不是本文考虑的对象。类似观点见 Craig D. Jacoby, Charles Weiss, Recognizing Property Rights in Traditional Biocultural Contribution, Stanford Environmental Law Journal, January,1997,P.74,81-82;
[11]本文所说的长期，大致是存续期间已经明显超过现代知识产权法所设置的各种保护期限。关于传统知识的定义方法的深入讨论可以参见
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