否弃集体作者观：民间文艺版权难题的终结

 

 

作者特别说明： l          本文原载：《法制与社会发展》2005年第5辑 页67-78，原发刊物对本文有所删节。 l          作者联系信息：崔国斌 北京清华大学法学院，100084，guobin@tsinghua.edu.cn。

 

 

 

 

摘要：民间文学艺术的保护是著作权法上的悬而未决的难题。本文对民间文学领域流行的集体作者观提出质疑。首先，本文揭示了文艺学者在文化民族主义的影响下刻意区分民间文学与作家文学，建构民间文学所谓“集体性”的过程。在此基础上，法律学者进一步虚构所谓“集体创作机制”、“集体作者观”。接着，本文批驳了部分学者借用结构主义文学理论，批评个人主义作者观，支持民间文学的集体作者观的基本论点。著作权法应该放弃集体作者观，将民间文学艺术作品视为普通作品，从而顺利解决民间文学的著作权难题。

关键词： 民间文学艺术； 著作权；集体作者；文化民族主义

 

 

一、引言

 

民间文学艺术的著作权保护是中国著作权法上的老大难问题。[①]1990年《著作权法》就要求国务院另行制定民间文学艺术作品的保护条例。[②]十五年过去了，所谓的条例依旧不见踪影。同期，中国学者的研究一直在持续，但思路变化甚微，代表性的意见一直强调民间文学的集体性，主张集体或国家所有，提供无期限保护等等。[③]放眼世界，同样有很多人为这一问题着迷。从上个世纪六七十年代民间文学进入部分国家版权法以来，[1](P125)各国在世界知识产权组织（WIPO）的框架下进行了一轮又一轮的讨论。[④]代表WIPO在这一方面最新进展的文件是《保护传统文化表现形式/民间文学艺术：政策目标和核心原则修订稿》。[2]在这份文件中，WIPO依旧强调过去所坚持的集体创新集体所有原则，然后在此基础上对权利的管理、保护范围、保护期限等提出原则性的建议。[2]对比WIPO与联合国教科文组织（UNESCO）在1982年提出的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法》,[3] 我们并没有看到多少实质性的进步。过去的示范法已经为四十多个国家（主要在非洲）所采用，[1](P128)可是在WIPO的论坛上却看不到这些国家有什么值得称道的经验展示。现在，WIPO继续在过去的框框下进行喋喋不休的讨论，估计再过五年还要在原地打转。

中外的事实似乎已经表明，民间文学艺术保护立法继续沿着过去的思路往下走，很难有出路，该是彻底改弦更张的时候了。本文对民间文学艺术著作权保护的核心论点——集体作者观提出质疑。[⑤]本文首先揭示了民间文学艺术保护热潮背后的文化民族主义的情感因素。然后，分析了文艺学者在文化民族主义的影响下刻意区分民间文学与作家文学，[4](P1)[⑥]建构民间文学所谓“集体性”的过程，以及法律学者在文艺学者的观点的基础上进一步虚构所谓集体创作机制、集体作者观的过程。接着，本文介绍了部分学者借用结构主义文学理论，批评个人主义作者观，为民间文学的集体产权观铺路的基本论点。本文对上述理论逐一进行批驳，否认民间文学艺术领域的集体作者观代表着著作权法的发展方向。最后，本文指出著作权法应该放弃集体作者观，将民间文学艺术作品视为普通作品，从而为民间文学的著作权难题的最终解决指明方向。

二、文化民族主义：从文物到文艺

 

民间文学艺术作品之所以成为著作权法上的难题，最重要的原因之一是传统社区将本社区的集体身份与此类作品联系起来，强调民间文学艺术作品的集体性，谋求不同于普通作品的特殊保护。传统社区在民间文学艺术建构集体文化身份的指导思想是文化民族主义。要理解传统社区民间文学保护诉求的合理性及其限度，我们就应当从影响传统社区思维方式的文化民族主义着手。

（一）文化民族主义的基本思路

一般认为，民族主义只是在法国大革命以后才得到发展，并逐步成为国际事务中主导角色。[5](P490-492)[⑦]早在民间文学保护成为问题之前，文化民族主义就已经对传统的有形财产的保护规则带来深刻的影响。文化民族主义强调文化财产（文物）与特定群体的历史、身份、文化、民族精神的密切联系，激发该群体对文化财产的强烈控制欲望。[⑧]任何外来群体未经文物来源国的许可，占有、展示其文物，就被视为是对该国民族感情、尊严的冒犯。文化民族主义不仅超越了地域和主权成为西方文化中的一部分，[5](P493)[⑨]而且在二战后摆脱殖民统治的第三世界泛滥[6](P266)[⑩]。现在，文化民族主义战胜文化国际主义，在全球范围内引起共鸣，成为各国追讨流失文物的最有力的诉求。[7](P1035)[11]

文化民族主义在文化财产上取得胜利后，迅速向无形文化领域延伸。这一延伸似乎符合文化民族主义的内在逻辑。[8](P479-480)民间文学之类的无形文化遗产像有形的文物一样，是构建现代民族象征的重要文本，是记载特定群体的历史、唤起文化自豪感的有力工具。[9](P328) “通过发掘蕴藏在民间的文学传统，一个想象中的文化共同体就被虚构出来，至于这个现代共同体在历史上是否以种族和国家的形态存在并不是最重要的”。[10](P131)

在相当长的时间里，文化民族主义在无形文化上并没有立即在传统社区激发出类似文物上的强烈独占欲望。然而，随着全球化进程的加剧，发展中国家对无形文化的保护要求迅速膨胀。所谓的全球化就是西化，而西化又几乎是美国化的同义词。这一进程使得绝大多数传统社区、民族、国家感受到逐步丧失文化身份的危险。[11](P55-56)物极必反，文化民族主义所激发的怀旧思乡、寻求“原教旨”的愿望在整个社会弥漫。那些来自过去与“传统”、“身份认同”、“家”、“本土性”、“地方性”、“共同体”等概念有着密切联系的文化符号资源，在千百万人中激起一浪高过一浪的怀旧情绪。[12](P223)[12]与此同时，西方社会在全球范围内推广现代知识产权制度，传统社会逐步接受原本并不熟悉的知识产权观念。现代知识产权观念与怀旧情绪相结合，于是，传统社区民间文学艺术著作权保护的呼声四起。

 

（二）文物掠夺与知识共享

在传统社会看来，外来者没有经过自己民族的许可，对传统文艺作品等无形文化资源的商业化使用，与强盗通过战争劫掠本国文物并没有实质性差别。[13](Para.167)[13],[14](P213)传统社区这一认识实际上忽略了知识产权客体与传统有形的财产权客体之间存在的巨大差别。知识产权客体因其无形而具备了与传统财产权客体显著不同的公共物品属性及无损耗属性。[15](P684)“侵占信息或者其它无形财产通常并不剥夺原始使用者同时使用的机会。” [15](P684),[16](P413) 而文物则不同：文物真品被赋予无限的魔力，是任何复制件所无法代替的。无论文物的来源国国民，还是外来的淘金者，都无法摆脱这种真品崇拜。这也就导致不同国家对文物的同等程度的共享几乎是不可能的。[17](P1985),[18](P346)正是这种不可共享的属性，使得文物真品的返还诉求获得了人类社会普遍的情感支持。在民间文学艺术方面，外来者的复制和利用并不剥夺传统社区继续使用的机会，也不直接产生道德上的强烈被掠夺感。在传统社会，这种文化知识的共享习惯已经存续了千百年，成为人类社会延续并不断进步的基本条件。传统社区谋求对民间文学艺术作品的无期限的保护，背离了此类共享习惯。虽然这与现代知识产权制度对传统的背离是一致的，但前者走得更远。

传统社区在文化民族主义的激发下，还引用文化自决理论为保护传统文化的主张辩护。[13](Para.167)[14]部分学者也认为自决权的理念已远远超出了传统范畴，为传统社区、发展中国家利用人权公约来保护传统文化提供了可能。[19](P835),[20](P205)传统社区基于自己对自决权的阐述，要求自主决定如何保护包括民间文学艺术作品在内的文化遗产。[19](P835)理论上讲，这并没有什么错误。现有知识产权国际公约仅仅要求发展中国家对外国知识产权人提供最低限度的保护，并不限制各国在国内提供更强的保护。[15]发展中国家可以自主决定如何在国内为民间文学提供保护，甚至可以提供永久的保护。但是，发展中国家并不能利用所谓自决理论要求外国接受类似的制度安排，对来自本国的民间文学艺术作品提供类似的保护。跨社区、跨国际的文化交流行为的规范，不是自决权理论能够的解决的。

带有强烈民族主义情感的学者常常通过所谓的“文化掠夺”的个案来激发传统社区的保护诉求。[21]在个案中，通常都存在强烈的角色对比，有着明显的商业利益，因而有着强烈的情感号召力：一边是传统的、封闭的、贫穷的、弱小的社区群体，一边是现代的、开放的、富有的、强大的商业机构；一边守望百年仍一贫如洗，一边予取予夺却理直气壮……在文化情感与商业利益的双重刺激下，人们片面强调本民族文化遗产的价值，有意无意地忽略了本社区同国内或国际上其他民族社区之间在文化交流上的对等性。传统社区接触和利用外部社会不受知识产权保护的文学、艺术、技术等作品或者产品时，欣然接受了知识产权法上“公共领域”的制度安排，却拒绝将自己社区流传久远的文学艺术作品放入公共领域供他人自由取用。[13][16]传统社区不认为自己有义务去思考跨文化交流之类的宏大主题，法律却不能回避这一主题：假若每一个文化社区都提出类似的保护要求，那整个世界的经济文化交流将是什么样的一种局面？到那时，传统文化社区虽然得到了自己文化遗产的永久产权，却可能永久地失去整个外部世界的文化遗产使用权。

文化民族主义者认为自己民族的个性在价值等级的具有崇高的地位，有贬抑其他群体与个人的价值、强调本民族的价值取向的自然趋势。[17](P1914),[22](P7),[23](P101)走向极端，甚至发展成为“文化原教旨主义”。[24](P40)很多知识产权研究的人员在探讨国际间保护传统文化的合理性时，很难脱离这种民族情绪，乐于将著作权法对民间文学保护的抵触态度归结为殖民主义或西方中心主义偏见。[20](P190),[25](P60),[26](P91),[27](P1360)其实，民间文学艺术作品所遇到的一些不利的制度安排（公共领域制度、有期限的保护制度、合理使用等）并非源于对作品类型、作者身份、创造过程的歧视，而是要维护公共领域的自由利用，为后续创造保留更大的空间。[28](P1023) 到目前为止，我们还没有看到任何比现有著作权法更有效地维持著作权保护与创作自由之间平衡关系的替代建议，又如何能轻易否定现有著作权制度的合理性，将维护公共领域自由开放的政策斥责为殖民主义的偏见呢？传统社区在民间文学艺术作品领域所萌发的产权观念，在很大程度上是现代知识产权私有观念侵蚀传统社区的自然结果，孕育这种观念的产权制度反过来又受到这种观念的批评，耐人寻味。

（三）文化多样性保护

现在，文化多样性的保护已经深入人心，越来越多的人抛弃文化或道德上的单元主义，相信文明之间已经不能简单的以优劣来评判。[29](P16-18) “不同的文明是人类在不同的环境下生成的，它们必然包含着人类对付不同境况和挑战的智慧积累，因而是人类的共同的精神财富。用一种文化一统天下的想法不仅是不现实的，而且是不道德的。摧毁一种文化，不仅等同于损害赖该文化生存的人民的利益，而且使全人类丧失一种有可能弥补其他文化缺憾的文化资源。”[30](P84)文化多样性之于人类社会就像生物多样性之于人类社会一样重要。我们相信如果文化遗产被破坏、被消灭，不仅仅创造该文化的民族被剥夺了文化产品，从文化上受到剥削，而且，其它文化群体的研究、欣赏、被激励的机会就不复存在。保护传统文化，帮助一个民族保护自己的文化个性，就是在帮助世界维护文明结构（Texture）和多样性。[17](P1913)

在这种背景下，很多学者主张将对源自传统社区的民间文学艺术作品提供无期限的特殊保护，保证传统社区能够从外来商业机构对该文化产品的商业化使用过程中获得一定的利益回报，从而促进传统文化的持续发展。[31](P265),[32](P68)有学者甚至认为，为了保证一个文化群体的持续生存的权利，“唯一的方法就是通过立法确定一种集体的权利模式，确认土著群体对其文化作品的集体所有权。” [20](P203)现实中的确存在很多外来者商业化利用传统文化的案例，表面上看，提供永久的产权保护肯定能够为传统社区带来些许利益。然而，这种因循守旧的产权政策很难从实质上改变传统文化日益衰落的局面，因为外来者的商业利用所导致的损害并非导致传统文化衰落的主要原因。[17]全球文化竞争过程中，文化灭失的最主要原因是该文化区域的各种主体基于商业上的利益，主动或被迫放弃自己的文化传统，融入外来的文化环境中，从而导致维护传统文化的动力不复存在。[32](P82-83)[34](P34)[18]

对传统社区的民间文学艺术作品提供无期限的产权保护，与其说是奖励其文化贡献，还不如说是一种变相的税收政策。这一“税收”政策存在巨大的社会成本：建议中的民间文学集体所有模式将引发权利主体难以确定、权利管理机构官僚化、利益分配困难等制度难题。消除这些难题，设计复杂的法律制度并维持其正常运转，需要消耗大量社会资源。单单让传统社区熟悉并运用所谓的传统文化知识产权保护制度就是一个可怕的任务。[35](P15)[19]如果再考虑到永久的产权保护对包括传统文化社区成员在内的社会公众的创作和表达自由的永久限制，我们更有理由怀疑这一公共税收政策所带来的税收利益是否超过相应的社会成本。

本文并不反对保护文化多样性，消除传统社区的贫困，当本文认为，通过积极而直接的财政政策加强无形的文化遗产的收集整理保护[20]、[36](P61-62)促进特殊文化艺术行业的学术研究与人才培养、发展旅游业等[21][37]，应该是更有效的应对措施。“著作权法不属于社会保障法，也不属于文化政策法”。[38](P353)我们没有充分的理由以否定著作权法的利益平衡制度、在无形文化上设置永久产权的方式来实现上述社会目标。

 

三、集体性的虚构

 

民间文学领域的研究人员大多认为集体性是民间文学的主要特征之一。[39](P171)[22]民间文学著作权保护的支持者为了避免著作权法将民间文学和作家文学同等对待，愉快地接受了文艺学者的这一观点。 [1](P126), [19](P777), [25](P60), [32](P3), [40](P31), [41](P191-195), [42](P79), [43](P99), [44](P757)不仅如此，研究人员将所谓的集体性进一步发挥，虚构出所谓的集体作者身份，并强调通过集体产权维护所谓的集体创新机制的重要性。

（一）民间文学的集体性

民间文学作品一般都是由最初的一位或者数位创作完成，然后以口头形式对外流传。[45]口头流传同书面流传相比，具有很大的变异性。[46](P37)[23]每一个传承人都会自觉或者不自觉加入自己的个性因素。作品流传越久，其中所融入的不同时空的个体的贡献就越多。[47](P4)在面对最终的书面文本之前，研究人员更习惯于将民间文学口头流传的历史看作一个连续地创作过程，甚至认为这一创作的过程永远也不会结束。[48](P40), [32]( (P62)民间文学作品即使被记录、固定，那也不过是一个不断变幻的历史过程的瞬间留影罢了。作为对照的作家文学，则通常被认为是作家个人或者有限的个人联合在很短的时间里创作完成的。在该特定作家作品的形成过程中，社会群体的参与的形式和程度，似乎与民间文学的形成过程有明显的差别。[49](P8),[50](P2)[24]

然而，民间文学的创作和流传过程同作家文学的差异，在法律上并没有实质意义。特定民间文学艺术作品最初的创作，并不以集体创作为特征，自发的特定人群集合在一起进行“七嘴八舌”式的创作的可能性微乎其微。[4](P14) , [45],[51](P4),[52](P45) [25]此后漫长的流传过程中，大多数创作和修改行为，都是由一个个单独的主体陆续承担的。所谓民间文学的集体性，充其量不过是指最终版本上集合了历史上诸多无名主体的智力贡献，汇聚了纵向的集体智慧。然而，这并不能成为法律区分民间文学和作家文学的关键因素。正是在这一意义上，相当一部分的作家文学也同样可以说是集体智慧的结晶。作家文学在流传过程中，也不断地被后人改变，衍生出新的版本。特定的作家文学的最近版本中，可能同样包含着无数先人的智慧。比如，中国传统的“梁祝”[53](P94-97)、“孟姜女”[54](P7-24),[55](P326)、“白蛇传”[56](P85)等故事，从最早的记录到现在，可考的书面流传的历史均已经超过千年。现代以这些故事为题材的作家文学依然是车载斗量，无一不是在前人已有作品的基础上演绎而来，也是不计其数的在先的个体集体智慧的结晶。按照民间文学集体作者观的思路，此类作家文学也可以说是几千年“集体创作”的结果。如果一定要说不同，大概只是作家文学的在流传过程中，不同历史时期的旧版本常常得以保存下来，而民间文学通常没有。其实，这一点甚至都不是绝对的。作家文学不同历史时期的旧版本有时候也遭受物理毁灭，就像民间文学中间的口头版本被人遗忘了一样，后世也就失去了对作家文学不同版本进行比较的机会。[26][57]因此，单从集体参与创作和流传的角度看，我们几乎没有理由要求著作权法区别对待所谓的民间文学与作家文学。在著作权法上，最新版本的作家文学作品与最新版本的民间文学作品，都可能是凝聚着无数前人贡献的“集体性”的作品。

（二）集体作者的虚构

民间文学所谓的集体性满足了文化民族主义者对于所谓文化共同体的虚构。 [10](P124),[58](P25),[59](P63) [27]法律学者在这一基础上，借鉴现代知识产权的产权模式，继续了所谓民间文学集体作者的虚构。民间文学作品中既然包含着流传过程中众多参与者的智慧，虽然这些单独的参与者的无法确定，但是他们通常都有一个共同的民族身份。于是集体就自然取代无从考证的个人，成为民间文学作品前赴后继的创作活动的虚拟的组织者，最终也就成为这些作品的“作者”和著作权人。这一取代的过程是如此的自然，以至于无需考虑当初的参与者们究竟有没有为集体而创作的主观愿望，也无需考虑真正的创造者占整个集体群体的比例。实际上，特定民间文学艺术作品的创造者和传承人的数量同传统社区的人口相比，常常是微不足道的。[35](P16), [60](P122), [61](P116) [28]

著作权法上承认横向的共同创作的特殊地位，确认共同参与者的共同作者地位或者拟制出一个集体的作者，比如法人作者。[29]确认合作作者的核心的原则是这些主体在创作过程中有共同创作的合意并做出实质性的贡献。[62]( P4:7-14)对于没有共同合意的纵向先后的演绎，法律只承认各自的独立的贡献，对其贡献的部分（演绎后的作品）确认其作者身份。[63](P§6.06, 6-18 )法律并不像对待横向合作创作那样，承认纵向演绎者的共同作者身份，也没有拟制出一个集体组织作为共同的作者。著作权法承认后续演绎者独立的著作权，同时又要求演绎者在使用演绎作品时，应当尊重在先作品的著作权。著作权法采用这一权利归属模式，既肯定了在先创作者的历史贡献，又突出个体贡献。如果著作权法将不同时期参与演绎创作的人均视为合作作者，随着时间的推移，最新版本作品上的权利人将无限制地增多，著作权保护制度终将失去操作性。[64](P244)

民间文学集体作者不仅否认了著作权法上区分合作作品与演绎作品的理论体系，确认纵向的参与为法律意义上的共同创作，而且将纵向参与者所在文化群体的拟制为作者。这一策略虽然消除了前文所述权利人无限膨胀的后果，却完全忽略了民间文学作品流传过程中一个个活生生的传承人个体的感受。文化人类学者已经指出，“在传统艺术社区里，个人艺术家的创造性实际上被其社会成员所广泛认同，甚至是声名远播。”“所谓这些作品是集体创作的产物、作者是无名的观点，实际上是西方社会的一种虚构。”[65](P240)我国的民间文学领域的专业研究人员对藏族史诗《格萨尔》的传承人的评价也验证了这一点：“在《格萨尔》的流传过程中，那些才华出众的民间说唱艺人，起着巨大的作用。他们是史诗最直接的创作者、继承者和传播者，是真正的人民艺术家，是最优秀、最受群众欢迎的人民诗人……若没有他们的非凡才智和辛勤劳动，这部伟大的史诗将会湮没在历史的长河中，藏族人民、蒙古族人民乃至整个中华民族，将失去一份宝贵的文化珍品。