否弃集体作者观：民间文艺版权难题的终结
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
[17] 在民间文学艺术的专业研究中，很少有人会将民间文学艺术的消亡与外来商业社区的商业利用联系起来，即是明证。
[18]该文作者介绍了土家族传统知识被本族年轻成员主动放弃而逐步消亡的趋势。
[19] 段宝林教授指出，“提高民间文化自觉,是一切保护工作的大前提。如果缺少这种自觉,就可能把甲骨文的甲骨当成 ‘中药材’给砸了,把半坡村的陶器当 ‘破烂’卖了。由于传统偏见的长期影响,一般人大多缺少民间文化的知识,当然也就缺乏保护意识。”
[20]比如，中国政府主导的三套集成的编纂工作。 “1984年开始，由中央文化部、国家民委和中国民协共同组织领导，着手编纂民间文学三套集成（《中国民间故事集成》、《中国歌谣集成》、《中国谚语集成》），再一次对全国的各族民间文学宝藏进行大规模的调查采录。截止1990年全国搜集到民间故事183万篇，歌谣302万首，谚语784万条，总字数达40多亿。到2000年底正式出版底国家卷已经达到31种（故事集成11种，歌谣集成9种，谚语集成11种），预计2004年可以大体出齐”。 (刘守华)
[21]旅游业对于传统文化的保护或许是一个补充机制，它同样存在内在的危害。
[22]中国民间文学研究领域的代表人物（钟敬文、段宝林、朱宜初、李子贤、李景江、李文焕、吴蓉章、张文、周作秋、汪玢玲、李惠芳等）在其著作中均强调民间文学的集体性。
[23] “民间口头文学的绝大部分作品，几乎经常有不可避免的变动。这种变动不是个别的，而是大量的；同时也不是偶然的，而是必然的。在各民族的口头文学中，有很多是由某一个作品的主体，变化成许多大同小异的作品，形成了若干‘异文’。”
[24]比如，有学者介绍民俗音乐与专业音乐的差别。“作曲家的创作讲求个性，创作的作品主要由专业演员演唱、演奏，作品一旦完成后，不易改变。而每件作品在演唱、演奏中，并非都具有社会性。民俗音乐则不然，它的创作突出共性，词曲的创作者本身就是演唱者或演奏者本人，演唱或演奏中，词曲存在着变异性，并具有广泛的社会性”(卢国文、柯琳) ；民间文学的研究者通常强调特定版本的作家文学作品一经固定，就不再由太大的变化，因而不具备民间文学的所谓的“变异性” (高有鹏) 。
[25]“一般认为故事多半是由一个会编的人首先编出，而后传讲出去。在流传的过程之中，再经众人修正，而不大可能当初就是由几个人凑在一起七嘴八舌的来编一个故事。……其他如歌谣、谜语、谚语方面大部分也应当是一样的情形”（胡万川）；相同观点：“虽然民歌的最后产品，确是集体在不同时期努力的结果，但起源往往是由唱者一人在田间或者野外时独自创作完成的，其后流传及改编，也有个别唱者参与的机会。” （余咏宇）；“民间文学是特定群体共同创造和流传的,但事实上,民间文学是特定群体中一小部分人创造和流传的, ‘个别人’的作用往往至关重要”(万建中)； “民间文学是集体的创作，但并不都是你一句我一句凑起来的。在一般情况下，常常是先由个人创作出来，然后逐渐在流传中进行加工。它的流传过程就是创作过程，传播者自觉不自觉地参加到创作中来，这就使民间文学成为集体只会的结晶”(段宝林)。
[26] 典型的案例如以色列最高法院的Dead Sea Scrolls案。该案中法院认为研究人员通过拼凑古代手稿碎片的方式恢复的作品，具有原创性。
[27]“欧洲学者对民俗兴趣的日益增长是与19世纪浪漫主义和民族主义的学术思潮紧密联系的。……在浪漫主义者看来，农民的也就是地方的和民族的，而口头文本则是农民与民族之间联系的纽带。 …… 19世纪欧洲浪漫主义者反对以城市文明、工业文明为标志的现代理性及其世界扩张，他们把对民族感性传统的想法投射到乡村和农民身上，认为居住在偏远地方的农民未受或少受出自现代理性中心之文明教育的污染，因而最大限度地保持了民族共同体的传统感性生活方式。在浪漫主义者看来，民间文学不仅是民族性的建构基础，同时也是普遍性的解构资源，从而成为价值知识的真正言说”(吕微)； “在欧美现代民俗学和民间文学的话语体系中， ‘民’这个概念只是现代学者想象出来的一个共同体或建构体，无论人们缩小还是扩展它的外延和范围，也无论使用或界定它的人想还是不想、有意还是无意要用它来指涉现实中的特定群体，它与这个群体都没有直接的或必然的联系”(户晓辉)；民族主义意识形态“为本民族提供、维系和丰富全民的价值观体系。这将要对民间的传说向往、符号象征和人伦情理加以利用”(张晓刚)。
[28]比如，学者们调查了藏族史诗《格萨尔》和蒙族史诗《格斯尔》的传承人的数目。"如今已知艺人分布：藏族《格萨尔》艺人99名，西藏（那曲21人，昌都11人，阿昌9人），青海（果洛112人，玉树9人，黄南8人，海南、海西、海北、唐古拉乡各1人）。蒙古《格斯尔》艺人46人（新疆28人、内蒙10人、甘肃5人、辽宁3人）”(段宝林)；伊玛堪是赫哲族的长篇说唱作品，整理记录的文字版本达数十万言。“在漫长的历史长河中，伊玛堪的传承主要靠少数能说会唱的‘聪明人’——伊玛堪歌手”（黄任远）;“80年代，在中国境内尚有100多位不同类型的说唱艺人。1991年被政府有关部门授予‘杰出说唱家’和‘《格萨（斯）尔》说唱家’的艺人就有20多位”(降边嘉措) 。
[29]参见《著作权法》（2001）第11条。英美法和德国法则不承认法人能够成为原始作者。参见郑成思[1](P28) 德M•雷炳德[38](P181)。
[30]Paul Kuruk指出，非洲很多部落内部按照一定的习惯来处理民间文学艺术的权利归属问题。这些权利非常接近现代的知识产权法。比如，对于传统音乐、民歌、传说、舞蹈、绘画、雕塑、工艺设计等方面存在类似版权的习惯权利，而在农产品、服装、工艺品上的标记则类似现代的商标，起着区分与识别作用；而对于一些复杂的技术，如开采业、独木舟制造、乐器制造、织布业、医药业等领域就存在类似的专利垄断权。
[31] H. Morphy, Ancestral Connections (University of Chicago Press, Chicago, 1991), P. 48-49. 转引自Anne Barron文。
[32] 部分传统社会内部存在特殊的风俗习惯和社会秩序结构等，可能导致无法根据个人主义原则来确定权利的归属。比如，在部落社会中，个人的社会等级、地位不但决定着他是否可以进行艺术创造，而且决定他可以创造的内容。他获得作者地位的理由不是基于个人的独立自治，而是基于自己和部落祖先的精神联系以及自己在部落中的社会角色。作者的创作的内容先于他存在，作者继承它，有权利同时也有义务去揭示它。基于个人同场所（Place）、个人、精神祖先等的关系网所确立起来的作品控制权归属系统，同版权法上的归属模式相差甚远（Anne Barron文）;在澳大利亚著名的Yumbulul案中，土著艺术家就认为自己创作的作品对外发放许可时，还需要经过部落的长老批准。Yumbulul v. Reserve Bank of Australia （(1991) 21 I.P.R. 481）
[33] 关于民间文学的功能，可以参见张福三及其它研究论文。从这些功能中，我们可以看出个体参与民间文学创作的目的，大多与寻求产权保护无关。
[34]在英国的1709年通过的安娜法典（English Statute of Anne）标志着作者（Authorship）在西方法律中的诞生。
[35] “艺术领域的天才的表现是为了人类的幸福、荣耀和利益开拓人类的视野。天才将新的认识引入智慧的世界”（Woodmansee引述1851年Wordsworth的描述）。
[36] 本文采用现代文学理论中的一般意见，将福柯、巴尔特关于作者的理论视为结构主义的代表观点。参见朱立元主编 当代西方文艺理论 华东师范大学出版社 2005年4月第2版，页234。
[37] R. Barthes, The Death of the Author, in Image-Music-Text 142(S. Heath, trans., 1977) 转引自Romsemary J. Coombe文。
[38] 对著作权法作者观进行批评的学者天真地以为所谓的作者就是特定具有原创性值得保护的作品的唯一的创造者（Martha Woodmansee）。 Romsemary J. Coombe持同样的意见——“作者通常被视为是受保护的作品所表达意思的唯一来源。”
[39] 正因为如此，学者感叹美国版权法以知识产权人的利益为中心，而不是作者利益为中心。
[40]《著作权法》（2001）第17条。
[41] 以美国娱乐与文化产业为例。它是一种高度合作的产业，在向公众提供产品的过程中，广泛依赖于各类个人的和集体的合作协议。
[42] 参见《著作权法》（2001）第11条，第15条，第16条；《计算机软件保护条例》（2001）第13条等。
[43]郭宪诉国家邮政总局案中，郭宪创作的一些剪纸图案被国家邮政总局用于2000年邮政贺卡的图案设计。被告在答辩中称所涉五幅剪纸作品，都取自民间传统剪纸题材，都采用了传统的剪纸手法和设计方法。但法院认为被告并没有向法院提交证据证明在原告创作时间之前，已经存在该五幅作品的剪纸图案，因此否认该5幅剪纸图案为公有领域的作品。
[44]澳大利亚Johnny Bulun Bulun案中，原告尽管接受了父亲的训练去描绘部落“Dreaming Stories”中的形象，依然式按照原告自己的独特方式描绘这些形象。法院同意只要没有证据能够证明该艺术家对某一在先作品的复制，那就推定为其行为就是一种创作，而不是复制。
[45]比如，王骆宾先生曾将《玛依拉》、《都达尔和玛丽亚》等创作歌曲当作民歌；《康定情歌》、《浏阳河》也存在类似的问题。
[46] “伊玛堪歌手在传承说唱中，基本上忠实于原来说唱的伊玛堪故事内容，但这并非是绝对的。事实上，同唱一部伊玛堪，一个歌手一个样。甚至是同一歌手唱一部伊玛堪，也是每讲唱一回一个样”(黄任远)；“藏族谚语所说：岭人口中，人人都有一部《格萨尔》”(夏爵蓉)。
[47]作者评论“扎巴老人是当代最杰出的《格萨尔》演唱家，为《格萨尔》的搜集整理工作，做出了卓越贡献，是这一领域一面光辉的旗帜。扎巴老人生前共说唱25部，总计近600万诗行，600多万字。这是一个惊人的数字，一份珍贵的文化遗产，一笔巨大的精神财富，是迄今为止最系统、最完整的一套艺人说唱本。它凝聚着人民艺术家扎巴老人的智慧合艺术天赋，是他生命的结晶” (降边嘉措, [88]) 。
[48] 《著作权法实施条例》（2002）第十三条：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”
[49]京剧脸谱案中，法院认为“《京剧脸谱》画册中注明绘画者是原告，根据我国著作权法的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民是作者。而被告未能向法庭提供与原告绘制的京剧脸谱相同的作品。在被告没有相反证据予以推翻的情况下，应当认定原告是该画册的作者。”
[50]该文作者是一位音乐家，一方面承认民间文学“无定本”，处于不断变动之中，却认为“我们不能把民间音乐传承过程中某一环节或者某一阶段或者某一地点出现了某个人物（不论他的成就多大）作为某一作品的著作权人，也不能把某一版本作为它的定形的终极状貌。” 不仅如此，作者还主张对民间音乐基础上进行的现代专业创作成果提供版权保护（居其宏）； “民间文学的归属权属于人民大众，它虽然没有著作权人姓名，但任何人也不敢随意据为己有。”(高有鹏)
[51]比如，两种对立的言论：“实际上，专业音乐工作者对民间音乐的采集、记录、整理，是一项艰苦的智力劳动，没有全面的知识准备和专业修养，没有大量的智力投入和体力投入，便绝难胜任。因此，无论从历史经验教顺说还是从现实的紧迫需要说，都要我们切实打破这种不合理的状况，理直气壮地提请全社会尊重专业音乐工作者在民间音乐现代传承中付出的艰辛劳动、所作的巨大贡献和因此享有的人身权利和财产权利。”（居其宏）“现在有些人企图以采风者在记录民间音乐作品时，也付出国劳动为理由，说采风者亦对民间音乐作品拥有所谓‘著作权’，这是毫无道理的，也是缺乏最基本常识的。”(杜亚雄)）
[52]具体是演绎，还是合作，要看将口头作品转化为书面作品过程中，双方的互动关系，这里不再赘述。
[53]《著作权法》（2001）第20条。
[54] 《著作权法实施条例》（2002）第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。”这就属于明确的例外规定。
[55] 法院认为，“它（该民歌）不归属于赫哲族的某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。因此，该民族中的每一个群体、每一个成员都有维护本民族民间文学艺术不受侵害的权利”。
[56]《著作权法》（2001）第47条
[57]学者反对作者精神权立法，从保证个人创作自由和表达自由的角度出发，认为个人的精神权可能演化为文化创作过程中的私人审查制度（A Charter for Private Censorship）(Peter Jazsi)；民间文学之类的公共作品的精神权的保护，则相应的可能导致国家审查的泛滥(Cathryn A. Berryman)。中国广电总局2004年4月9日《关于认真对待“红色经典”改编电视剧有关问题的通知》，其中就以保护红色经典完整性的名义对现代的改编行为进行限制——哪怕这一改编是经过原作者的授权。这一通知让人觉得学者们对著作精神权的过度保护的担心并非空穴来风。
[18]该文作者介绍了土家族传统知识被本族年轻成员主动放弃而逐步消亡的趋势。
[19] 段宝林教授指出，“提高民间文化自觉,是一切保护工作的大前提。如果缺少这种自觉,就可能把甲骨文的甲骨当成 ‘中药材’给砸了,把半坡村的陶器当 ‘破烂’卖了。由于传统偏见的长期影响,一般人大多缺少民间文化的知识,当然也就缺乏保护意识。”
[20]比如，中国政府主导的三套集成的编纂工作。 “1984年开始，由中央文化部、国家民委和中国民协共同组织领导，着手编纂民间文学三套集成（《中国民间故事集成》、《中国歌谣集成》、《中国谚语集成》），再一次对全国的各族民间文学宝藏进行大规模的调查采录。截止1990年全国搜集到民间故事183万篇，歌谣302万首，谚语784万条，总字数达40多亿。到2000年底正式出版底国家卷已经达到31种（故事集成11种，歌谣集成9种，谚语集成11种），预计2004年可以大体出齐”。 (刘守华)
[21]旅游业对于传统文化的保护或许是一个补充机制，它同样存在内在的危害。
[22]中国民间文学研究领域的代表人物（钟敬文、段宝林、朱宜初、李子贤、李景江、李文焕、吴蓉章、张文、周作秋、汪玢玲、李惠芳等）在其著作中均强调民间文学的集体性。
[23] “民间口头文学的绝大部分作品，几乎经常有不可避免的变动。这种变动不是个别的，而是大量的；同时也不是偶然的，而是必然的。在各民族的口头文学中，有很多是由某一个作品的主体，变化成许多大同小异的作品，形成了若干‘异文’。”
[24]比如，有学者介绍民俗音乐与专业音乐的差别。“作曲家的创作讲求个性，创作的作品主要由专业演员演唱、演奏，作品一旦完成后，不易改变。而每件作品在演唱、演奏中，并非都具有社会性。民俗音乐则不然，它的创作突出共性，词曲的创作者本身就是演唱者或演奏者本人，演唱或演奏中，词曲存在着变异性，并具有广泛的社会性”(卢国文、柯琳) ；民间文学的研究者通常强调特定版本的作家文学作品一经固定，就不再由太大的变化，因而不具备民间文学的所谓的“变异性” (高有鹏) 。
[25]“一般认为故事多半是由一个会编的人首先编出，而后传讲出去。在流传的过程之中，再经众人修正，而不大可能当初就是由几个人凑在一起七嘴八舌的来编一个故事。……其他如歌谣、谜语、谚语方面大部分也应当是一样的情形”（胡万川）；相同观点：“虽然民歌的最后产品，确是集体在不同时期努力的结果，但起源往往是由唱者一人在田间或者野外时独自创作完成的，其后流传及改编，也有个别唱者参与的机会。” （余咏宇）；“民间文学是特定群体共同创造和流传的,但事实上,民间文学是特定群体中一小部分人创造和流传的, ‘个别人’的作用往往至关重要”(万建中)； “民间文学是集体的创作，但并不都是你一句我一句凑起来的。在一般情况下，常常是先由个人创作出来，然后逐渐在流传中进行加工。它的流传过程就是创作过程，传播者自觉不自觉地参加到创作中来，这就使民间文学成为集体只会的结晶”(段宝林)。
[26] 典型的案例如以色列最高法院的Dead Sea Scrolls案。该案中法院认为研究人员通过拼凑古代手稿碎片的方式恢复的作品，具有原创性。
[27]“欧洲学者对民俗兴趣的日益增长是与19世纪浪漫主义和民族主义的学术思潮紧密联系的。……在浪漫主义者看来，农民的也就是地方的和民族的，而口头文本则是农民与民族之间联系的纽带。 …… 19世纪欧洲浪漫主义者反对以城市文明、工业文明为标志的现代理性及其世界扩张，他们把对民族感性传统的想法投射到乡村和农民身上，认为居住在偏远地方的农民未受或少受出自现代理性中心之文明教育的污染，因而最大限度地保持了民族共同体的传统感性生活方式。在浪漫主义者看来，民间文学不仅是民族性的建构基础，同时也是普遍性的解构资源，从而成为价值知识的真正言说”(吕微)； “在欧美现代民俗学和民间文学的话语体系中， ‘民’这个概念只是现代学者想象出来的一个共同体或建构体，无论人们缩小还是扩展它的外延和范围，也无论使用或界定它的人想还是不想、有意还是无意要用它来指涉现实中的特定群体，它与这个群体都没有直接的或必然的联系”(户晓辉)；民族主义意识形态“为本民族提供、维系和丰富全民的价值观体系。这将要对民间的传说向往、符号象征和人伦情理加以利用”(张晓刚)。
[28]比如，学者们调查了藏族史诗《格萨尔》和蒙族史诗《格斯尔》的传承人的数目。"如今已知艺人分布：藏族《格萨尔》艺人99名，西藏（那曲21人，昌都11人，阿昌9人），青海（果洛112人，玉树9人，黄南8人，海南、海西、海北、唐古拉乡各1人）。蒙古《格斯尔》艺人46人（新疆28人、内蒙10人、甘肃5人、辽宁3人）”(段宝林)；伊玛堪是赫哲族的长篇说唱作品，整理记录的文字版本达数十万言。“在漫长的历史长河中，伊玛堪的传承主要靠少数能说会唱的‘聪明人’——伊玛堪歌手”（黄任远）;“80年代，在中国境内尚有100多位不同类型的说唱艺人。1991年被政府有关部门授予‘杰出说唱家’和‘《格萨（斯）尔》说唱家’的艺人就有20多位”(降边嘉措) 。
[29]参见《著作权法》（2001）第11条。英美法和德国法则不承认法人能够成为原始作者。参见郑成思[1](P28) 德M•雷炳德[38](P181)。
[30]Paul Kuruk指出，非洲很多部落内部按照一定的习惯来处理民间文学艺术的权利归属问题。这些权利非常接近现代的知识产权法。比如，对于传统音乐、民歌、传说、舞蹈、绘画、雕塑、工艺设计等方面存在类似版权的习惯权利，而在农产品、服装、工艺品上的标记则类似现代的商标，起着区分与识别作用；而对于一些复杂的技术，如开采业、独木舟制造、乐器制造、织布业、医药业等领域就存在类似的专利垄断权。
[31] H. Morphy, Ancestral Connections (University of Chicago Press, Chicago, 1991), P. 48-49. 转引自Anne Barron文。
[32] 部分传统社会内部存在特殊的风俗习惯和社会秩序结构等，可能导致无法根据个人主义原则来确定权利的归属。比如，在部落社会中，个人的社会等级、地位不但决定着他是否可以进行艺术创造，而且决定他可以创造的内容。他获得作者地位的理由不是基于个人的独立自治，而是基于自己和部落祖先的精神联系以及自己在部落中的社会角色。作者的创作的内容先于他存在，作者继承它，有权利同时也有义务去揭示它。基于个人同场所（Place）、个人、精神祖先等的关系网所确立起来的作品控制权归属系统，同版权法上的归属模式相差甚远（Anne Barron文）;在澳大利亚著名的Yumbulul案中，土著艺术家就认为自己创作的作品对外发放许可时，还需要经过部落的长老批准。Yumbulul v. Reserve Bank of Australia （(1991) 21 I.P.R. 481）
[33] 关于民间文学的功能，可以参见张福三及其它研究论文。从这些功能中，我们可以看出个体参与民间文学创作的目的，大多与寻求产权保护无关。
[34]在英国的1709年通过的安娜法典（English Statute of Anne）标志着作者（Authorship）在西方法律中的诞生。
[35] “艺术领域的天才的表现是为了人类的幸福、荣耀和利益开拓人类的视野。天才将新的认识引入智慧的世界”（Woodmansee引述1851年Wordsworth的描述）。
[36] 本文采用现代文学理论中的一般意见，将福柯、巴尔特关于作者的理论视为结构主义的代表观点。参见朱立元主编 当代西方文艺理论 华东师范大学出版社 2005年4月第2版，页234。
[37] R. Barthes, The Death of the Author, in Image-Music-Text 142(S. Heath, trans., 1977) 转引自Romsemary J. Coombe文。
[38] 对著作权法作者观进行批评的学者天真地以为所谓的作者就是特定具有原创性值得保护的作品的唯一的创造者（Martha Woodmansee）。 Romsemary J. Coombe持同样的意见——“作者通常被视为是受保护的作品所表达意思的唯一来源。”
[39] 正因为如此，学者感叹美国版权法以知识产权人的利益为中心，而不是作者利益为中心。
[40]《著作权法》（2001）第17条。
[41] 以美国娱乐与文化产业为例。它是一种高度合作的产业，在向公众提供产品的过程中，广泛依赖于各类个人的和集体的合作协议。
[42] 参见《著作权法》（2001）第11条，第15条，第16条；《计算机软件保护条例》（2001）第13条等。
[43]郭宪诉国家邮政总局案中，郭宪创作的一些剪纸图案被国家邮政总局用于2000年邮政贺卡的图案设计。被告在答辩中称所涉五幅剪纸作品，都取自民间传统剪纸题材，都采用了传统的剪纸手法和设计方法。但法院认为被告并没有向法院提交证据证明在原告创作时间之前，已经存在该五幅作品的剪纸图案，因此否认该5幅剪纸图案为公有领域的作品。
[44]澳大利亚Johnny Bulun Bulun案中，原告尽管接受了父亲的训练去描绘部落“Dreaming Stories”中的形象，依然式按照原告自己的独特方式描绘这些形象。法院同意只要没有证据能够证明该艺术家对某一在先作品的复制，那就推定为其行为就是一种创作，而不是复制。
[45]比如，王骆宾先生曾将《玛依拉》、《都达尔和玛丽亚》等创作歌曲当作民歌；《康定情歌》、《浏阳河》也存在类似的问题。
[46] “伊玛堪歌手在传承说唱中，基本上忠实于原来说唱的伊玛堪故事内容，但这并非是绝对的。事实上，同唱一部伊玛堪，一个歌手一个样。甚至是同一歌手唱一部伊玛堪，也是每讲唱一回一个样”(黄任远)；“藏族谚语所说：岭人口中，人人都有一部《格萨尔》”(夏爵蓉)。
[47]作者评论“扎巴老人是当代最杰出的《格萨尔》演唱家，为《格萨尔》的搜集整理工作，做出了卓越贡献，是这一领域一面光辉的旗帜。扎巴老人生前共说唱25部，总计近600万诗行，600多万字。这是一个惊人的数字，一份珍贵的文化遗产，一笔巨大的精神财富，是迄今为止最系统、最完整的一套艺人说唱本。它凝聚着人民艺术家扎巴老人的智慧合艺术天赋，是他生命的结晶” (降边嘉措, [88]) 。
[48] 《著作权法实施条例》（2002）第十三条：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”
[49]京剧脸谱案中，法院认为“《京剧脸谱》画册中注明绘画者是原告，根据我国著作权法的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民是作者。而被告未能向法庭提供与原告绘制的京剧脸谱相同的作品。在被告没有相反证据予以推翻的情况下，应当认定原告是该画册的作者。”
[50]该文作者是一位音乐家，一方面承认民间文学“无定本”，处于不断变动之中，却认为“我们不能把民间音乐传承过程中某一环节或者某一阶段或者某一地点出现了某个人物（不论他的成就多大）作为某一作品的著作权人，也不能把某一版本作为它的定形的终极状貌。” 不仅如此，作者还主张对民间音乐基础上进行的现代专业创作成果提供版权保护（居其宏）； “民间文学的归属权属于人民大众，它虽然没有著作权人姓名，但任何人也不敢随意据为己有。”(高有鹏)
[51]比如，两种对立的言论：“实际上，专业音乐工作者对民间音乐的采集、记录、整理，是一项艰苦的智力劳动，没有全面的知识准备和专业修养，没有大量的智力投入和体力投入，便绝难胜任。因此，无论从历史经验教顺说还是从现实的紧迫需要说，都要我们切实打破这种不合理的状况，理直气壮地提请全社会尊重专业音乐工作者在民间音乐现代传承中付出的艰辛劳动、所作的巨大贡献和因此享有的人身权利和财产权利。”（居其宏）“现在有些人企图以采风者在记录民间音乐作品时，也付出国劳动为理由，说采风者亦对民间音乐作品拥有所谓‘著作权’，这是毫无道理的，也是缺乏最基本常识的。”(杜亚雄)）
[52]具体是演绎，还是合作，要看将口头作品转化为书面作品过程中，双方的互动关系，这里不再赘述。
[53]《著作权法》（2001）第20条。
[54] 《著作权法实施条例》（2002）第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。”这就属于明确的例外规定。
[55] 法院认为，“它（该民歌）不归属于赫哲族的某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。因此，该民族中的每一个群体、每一个成员都有维护本民族民间文学艺术不受侵害的权利”。
[56]《著作权法》（2001）第47条
[57]学者反对作者精神权立法，从保证个人创作自由和表达自由的角度出发，认为个人的精神权可能演化为文化创作过程中的私人审查制度（A Charter for Private Censorship）(Peter Jazsi)；民间文学之类的公共作品的精神权的保护，则相应的可能导致国家审查的泛滥(Cathryn A. Berryman)。中国广电总局2004年4月9日《关于认真对待“红色经典”改编电视剧有关问题的通知》，其中就以保护红色经典完整性的名义对现代的改编行为进行限制——哪怕这一改编是经过原作者的授权。这一通知让人觉得学者们对著作精神权的过度保护的担心并非空穴来风。
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- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
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- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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