否弃集体作者观：民间文艺版权难题的终结

”[61](P116) 传统社区实际上存在着与现代知识产权制度接近的个人主义的产权习惯。[19](P782-783) [30]研究澳大利亚的Yolngu部落艺术的人类学家也指出，依据部落习惯法，对于绘画和其它神圣艺术品内容所具有的权利与绘画的所有权是互相分开的。在部落内部，创作美术作品的权利以及对外揭示作品含义的权利，在部落成员之间进行分配，可能是部分人拥有其中的一种，而另外一些人拥有另外一些权利；但是，并不能说部落本身作为一个整体拥有这些权利。[66](P72)[31]

在诸多民间文学艺术著作权案件中，来自传统社区的个体艺术家实际上都强调个人是其说唱或者创作的作品的著作权人。比如玛玛依《玛纳斯》案、[67](P3-9)白秀娥剪纸案[68]，澳大利亚的Yumbulul案等[69]。这些案例生动地说明，参与民间文学创作和流传的个人的主体性在传统社区内部也不能被忽略。很多学者所主张的集体作者说在大多数场合不过是一种强加給传统社会的虚构，忽略了传统社会内部的真切而复杂的现实。[70](P245)当然，本文也不认为单纯的个人主义作者观一定能够适用于所有传统社区。在实际纠纷中，法律还可能需要考虑引入传统社区的习惯法来决定真正的权利归属。[66](P71)[32]在权利归属方面，著作权法并不一定要排斥传统社区习惯法的适用。

 

（三）集体创新机制

部分学者支持对民间文学提供集体著作权保护的一个重要理由是民间文学是在集体创新体制下产生并得以维系的。[20](P222-224)将传统社区视为集体作者，提供著作权保护，将起到激励传统社区维持这一集体创新机制，从而促进传统文化的健康发展。[20](P194)这大约与现代知识产权制度能够激励个人创新的道理一致。

所谓集体创新机制的说法并没有多少说服力。首先，绝大多数社区并不存在有意识地以追求集体利益为目标的民间文学集体创新组织。个人在不同历史时期参与民间文学的创作和流传通常也不是为了谋求集体产权保护。[71][33]在这种背景下，我们如何能够以产权做诱饵，使得子虚乌有的集体创新机制更有效。其次，即使真的存在所谓的集体创新机制，法律为激励文化创新，也仅仅需要从法律上确认将来产生的新的民间文学艺术作品可以获得著作权保护就足够了。对于已经产生民间文学艺术作品，是否提供保护，并不影响所谓集体创新机制将来的运作绩效。

现代民间文学日渐势微，有着深刻的社会原因。研究藏族民间文学的学者敏锐地指出：“一方面随着异质多元民俗文化半政治半宗教社会结构的形成，原始文化沃土上生长繁衍的民间文学的基础有所动摇和改变，民间文学产生及流传受严峻的挑战，特别是七世纪文字创制后，作家文学开始出现，个体创作一定程度上代替了集体创作；由于异质文化、异语言的传入，使具有浓厚民族特色的民间文学越来越失去生存空间，因为民间文学逐渐丧失了其原有的众多功能。无疑，随着社会的发展，私有制观念的增强，人类个性的提倡，人们集体审美观向个体审美观的大转移，民间文学及其集体性必然走向衰落。”[72](P45) 从这位研究人员的观察中我们可以看出，导致传统社会的“集体创作机制”（如果存在的话）瓦解的一个主要原因是私有制观念的急剧膨胀。传统社区大量的艺术家已经逐渐习惯于利用现代知识产权制度来保护个人的创作成果。这样，传统文化创新过程中起到关键作用的活跃分子实际上已经从所谓的“集体创作机制”中被剥离出来。这一剥离行为最终导致所谓“集体创作机制”的瓦解。全球化进程中，绝大部分传统社区都会逐步接受这种不可逆转的私有化趋势。提供集体的知识产权保护并不能减缓、阻止传统文化的“集体创做机制”的瓦解。我们不排除某些规模较小的传统社区可以基于传统信仰或者现实需要，对其成员进行有效组织维持一种公司式的集体创新模式。但是，绝大多数传统文化社区毕竟不是一个以文化创新为生存基础的商业实体（公司），它不可能像商业机构约束雇员那样来管理社区成员。

四、结构主义作者观的借用

 

在解释为什么民间文学无法获得著作权法的特殊保护时，有学者从“作者”这一概念着手。他们认为，现代西方知识产权制度片面地强调个人主义和浪漫主义的作者观。[20](P180),[73](P211)传统民间文学艺术作品不能满足此类作者观的个人主义要件，从而导致此类作品完全被西方知识产权法所忽略。[19](P795) ,[20](P178)学者借用结构主义文艺理论，对著作权法上的个人主义作者观展开批评，试图证明民间文学艺术的集体作者观代表着著作权法正确的发展方向。

（一）个人主义作者观

西方的社会历史学家和法学家几乎一致认为“作者”的社会定位在社会发展过程中经历了从普通工匠到“创新精神的化身”乃至天才的演变过程。[74](P280),[75](P475-477)最初，作者与普通的工匠并没有地位上的区别。[74](P280)但是，从十八世纪开始，个人主义的作者观逐步取得统治地位。[75](P468)[34]在文学批评领域，这种作者观强调个人在知识创新中的所表现出来的天才式的贡献。[66](P73),[74](P280)[35] “作者”不但在理论上而且在实践上出于核心地位，文学文本是作者对个人情感自我揭示与自我建构的结果。[75](P455)著作权法接受浪漫主义作者观之后，强调自我和个人价值。[76](P91)著作权法一方面确立了精神权保护，强化对作者所赋予作品的价值的保护，另一方面，著作权法刻意矮化其它为特定作者的创作提供辅助性帮助的群体的地位。社会的注意力从群体的合作转向个体的创造。于是，“原创性”成为判断著作权存在与否的关键，新的作者观也就自然地成为一种意识形态。[20](P180-181)

民间文学集体作者观的支持者认为，这种个人主义作者观强调个人在知识创新中的所表现出来的天才式的贡献，导致现代著作权法排斥传统文化领域的集体作者观，拒绝承认以社会为单位的集体创新机制的存在。在集体创新体制下，个人作者的贡献无法识别，无法判断谁是智力成果的真正作者，因而法律拒绝对此类作品提供保护。于是，诸多学者认为“西方财产观中的文化偏见”被揭示出来。很快，这些学者找到了现代文艺批论的理论武器，对个人主义的作者观发动攻击。

（二）结构主义的作者观

在很多研究人员眼中，批判个人作者观的最有力的理论武器来源于结构主义文学批评理论。[36]1969年福柯在其开创性的著作《什么是作者？》（“What is author？”）中指出，理解现代“作者”思想的关键在于审视社会历史背景。作者作为一种新的社会建构方面的发明，并没有反映现实的文本创作实践。福柯认为因为作者而获得所有权的规则并不是源于自然法，而是社会自行创立的用来分配作品所有权的一种人为规则。[20](P183)福柯着重强调对一个人之所以具备所谓的“作者”的气质的历史形成过程进行考察。在这一过程中，个人也就成为所谓的作者气质附载的客体，在所谓“作者”的名义下，很多社会的知识得以内在化[66](P42-43)。皮埃尔·布迪厄（Pierre Bourdieu ）利用所谓的“习惯”（habitus）的概念来表达和福柯的关于个人“气质”（ethos）形成过程的描述相同的思想。在他看来，所谓的个人的美学上的经历，实际上是社会历史的产物。[66](P42-43)

借助于现代文艺理论，学者们怀疑现代著作权法关于作者的狭隘定义，是一种法律上的暴虐工具，压制、消除了“他者”的存在意义和阐释方法。[20](P194)在结构主义郑重宣布 “作者”已经死亡之后，[14](P284)[37]学者们则期待着版权法学家来为“作者”签署死亡证明。[76](P91)知识产权法对于个人创造性贡献的推崇，被认为是源于一种虚假的意念，因为个人创造力的来源同社会历史背景有着千丝万缕的联系，并不能截然地将作品归功于作者个人。如果一个作品的产生，更多的取决于社会与历史的因素，而不是个人的因素，则著作权法将垄断权赋予作者个人的做法就是不“合法”的。司法实践对于所谓的“作者推理模式”（author-reasoning）的依赖，只不过是用来消除模糊点，克服现实世界的复杂性。[76](P91)

不仅如此，学者们还担心以个人为中心的权利归属规则可能还不符合现代社会越来越凸现的集体创新模式的要求。比如，电影、计算机程序等智力密集型的作品大多是社会高度分工协作的集体产物。对这些作品难以按照传统的个人主义作者观，一一确定每个人的作者身份，并提供产权保护。因此，有人指出，个人主义的作者观过去对促进知识产品的供给起到了预期的作用，但是对未来这一市场的健康发展，可能会起到阻碍作用。[75](P501)这一令人振奋的结论被广泛引入民间文学著作权保护的研究中。学者们试图说明，现行的法律强调个体的创造性贡献，忽略了文化发展过程中集体合作的重要性。[20](P188)因此，著作权法应当放弃所谓的个人主义作者观，确认传统文化所赖以生存的集体创新机制的存在，承认社区、民族、国家等成为法律上的“集体作者”，进而确认集体对民间文学艺术作品所享有的知识产权。

 

（三）对结构主义理论的误用

将现代文学和哲学理论应用到传统的甚至原始的民间文学著作权保护领域，本身就是一件激动人心的事情。结构主义作者观为人们重新评价现有著作权制度提供了一个非常独特的视角。它提醒人们重新去思考著作权法上“作者”、“原创性”等概念的内涵，重新审视知识产权制度是否符合现代文化发展规律等。但是，借用结构主义对个人主义作者观的批判结论，将民间文学无法获得有效保护的原因归咎于这种作者观的论点，则依旧缺乏说服力。

在文学批评领域，或许在过去相当长的时间里，“作者”就意味着一切，作品的所有荣耀都集于作者一身。[38][74](P229), [14](P284)但是在著作权法领域，“作者”并没有成为作品中全部内容的主宰者，也没有获得作品的绝对支配权。著作权法有一系列制度限制作者对其作品内容的支配，比如著作权保护不延及思想、合理使用的限制、保护期的限制、法人作者制度、职务作品制度、委托创作制度等等。这些制度背后的基本理念就是作品并非作者绝对的创作物，作品中包含社会集体现时的或历史的贡献，因而作者在享有特权的同时也需要承担相应的社会义务。著作权法确定谁是作者，谁是权利人，并不因此将作品作视为作者单独完成并绝对支配的私人物品。文学艺术领域的个人主义或者浪漫主义作者观从一开始就没有演化成著作权法上绝对的 “作者”崇拜。由此看来，结构主义更象是在解释和印证著作权法过去的制度安排，而不是在否定之。

在知识产权领域，作者的概念现在依然处在不断地变化之中，它随着社会在公众信息自由与个人所有权之间的不断妥协，而不断得到修正。[75](P501) 这些变化和修正已经使得“作者”在知识产权法中的地位和作用逐步被“权利人”的概念所替代，与“作者”有关的创作活动在决定权利归属的过程中已经不再像想象的那么重要了。[77]（P654）,[78](P557)[39]

现代著作权法上的 “个人主义”作者观并没有妨碍著作权法建立起适应现代社会需求的集体创新模式。的确，随着社会经济的发展，文化艺术作品的创作越来越依赖有组织的社会分工。著作权法为了适应现代社会组织者与投资者控制集体创新模式的需要，许可当事人之间可以就著作权和专利权的归属问题进行约定[40]，为当事人根据集体创新机制的需要约定权利归属提供了机会[41]。[79](P423-424)此外，著作权法还专门对法人作品、电影作品、职务作品、计算机程序作品等问题进行了专门的规定。[42]这些规定以各种名义对于传统的作者的概念进行了修正甚至否定，成果的归属已经与所谓的个人主义或浪漫主义的作者身份相脱节。著作权法利用“权利人”的概念从制度上将“作者”逐步架空。从维护集体创新体制的角度看，保持作者个人的创作积极性已经让位于维护社会集团在文化产品上投资的积极性。著作权法中并不存在臆想的个人主义的严重缺陷，相反，甚至有人怀疑现代著作权法是否有效保护了作者的个人利益。 [80](P2)

近几十年来科学技术迅猛发展，大型跨国公司所组织的创新活动已经超越国境的限制。知识产权法并没有在确定作者身份、权利归属等问题上出现激烈的矛盾冲突，也没有证据表明现有著作权法阻碍大规模技术创新。[79](P424)民间文学集体作者观的支持者没有看清这一事实，一味地对所谓的“个人主义”作者观进行抨击，不过是在无的放矢。

五、著作权难题的终结

 

著作权法在抛弃所谓的集体作者观之后，将民间文学艺术作品视同普通作品，著作权难题将迎刃而解。接下来，本文结合中外的司法实践，对民间文学著作权保护操作层面的几个问题进行分析。具体包括：如何区分受保护的与不受保护的民间文学作品；如何确定作者或者权利人；是否需要提供代位救济等。

（一）是否进入公共领域？

虽然，大多数的研究人员都认为民间文学流传久远，大多超出著作权法上的保护期限。但是，在依靠证据说话的具体案件中，认定特定民间文学作品进入公共领域并不如此简单。如我们所知，大部分民间文学以口头形式流传，即使文艺专业研究人员凭借零星的历史记录能够证明类似版本的作品可能古已有之，我们也不能确切知道最近版本的最早出现日期。按照民间文学领域通行的观点，民间文学在其流传过程中会不断发生变异。[46](P37)在缺乏有效对比版本的情况下，著作权法不能推定传承人口头表演或者整理者记录固定的特定版本的民间文学作品已经进入公共领域。相反，应当推定该版本是最新产生的作品，并推定该版本的最早固定日期为该作品的创作完成日期。这里所说的固定，是指以书写、录音、拍摄等形式记录民间文学作品的行为。在缺乏有形记录载体的情况下，如果多人共同背诵，日后能够提供相同的背诵结果，则该背诵者的最初背诵的日期应该推定为最早的固定日期。当然，推定毕竟不同于事实真实。如果有相反的证据（比如传承人自己的证词）证明特定版本已经流传久远，则可以否定这一推定。

著作权法在民间文学方面的上述推定符合基本法理。这一点可以从中外的著名著作权侵权案例中得到验证。在以色列Dead Sea Scrolls[57]、中国剪纸[81](P34-36) [43]、澳大利亚Bulun Bulun等案中[66](P66)[44]，法院通常推定带有传统文化特征的作品为新的原创作品，除非被告一方能够证明该作品古已有之。也就是说，著作权法只有在民间文学作品的特定版本具体内容明确、面世日期可靠并超出著作权保护期的情况下，才能认定该作品进入公共领域。实践中，有很多个人作品在流传一段时间之后被公众视为民间文学艺术作品的例子。[45][82](P25-26), [83],[84]这些事实从反面说明，仅仅依据道听途说的常识将一个流传久远的作品推定为公共领域的民间文学作品是非常不可靠的。

 

（二）作者身份的法律推定

民间文学如果依据上述规则没有超过著作权法确定的保护期，则应当进一步推定最新版本的传承人为作者。所谓的传承人包括故事的讲述者、美术作品的创作者等。如前所述，如果社会无法证明传承人所传承的民间文学作品系复制自某一在先版本，则不能否定传承人的原创性贡献。换句话说，在没有相反证据的情况下，应当认定传承人为作者。当然，这里推定传承人为作者，并不意味着该民间文学作品的全部内容、每一个细节都来源于传承人从无到有的独创。只要对作品的表达部分做出实质性的智力贡献，传承人就可以被视为作者。究竟是原创作者还是演绎作者，要视社会提供反证的情况而定。另外，如果传统社区在民间文学作品领域存在确定产权归属的习惯法，则不排除该习惯法的适用。对此，后文不再展开讨论。

著作权法对传承人作者身份的推定，符合民间文学领域的一般认识。文艺学者反复强调民间文学的变异性，实际上就是肯定传承人在这一过程中的原创性贡献：民间文学在每一个时代都会融入特定群体或者个人的新的创造，也就形成新作品。[46][60](P123),[85](P21),[86](P117) “土著社会的故事讲述人并不仅仅是将祖先创造好的故事，原封不动地向后代转述，相反，他们要根据自己所处的社会的时代特点，对这些故事的内容、语言表述方式等做相应的调整，以满足现实社会的要求。因此，他们的智慧也就自然融入这些传统故事、知识之中了”。[20](P189)国内研究《格萨尔》的学者非常详尽地表述了形形色色的说唱家的参与《格萨尔》传作的例子，为上述法律推定提供了鲜活的支持案例。[87](P116-129),[88](P134)[47]

中国著作权法处理作者不明的作品的保护问题时，也采用了类似的策略——将作品的持有人视为著作权人。[48]民间文学通常与作者不明的作品并没有本质的差别。因此，传承人之于民间文学，与持有人之于作者不明的作品，也质的区别。著作权法推定传承人著作权人，自然合乎逻辑，何况传承人本来就极有可能对民间文学的流传做出过原创性的贡献。

在中国的司法实践中，有部分法院实际上就是按照上述原则，拒绝将传承人完成的作品认定为民间文学，而是按照普通的个人作品加以保护的。比如，在前面提到的剪纸、[68]京剧脸谱案中，[89](P52-54) [49]法院都推定制作剪纸和脸谱作品的人是作者，将证明该作品为公共领域的民间文学艺术作品的责任推给原告一方。但是，中国也有法院选择了错误的方向。在《玛纳斯》案中，原告用四年零四个月时间演唱的总计八部、23万行的《玛纳斯》。法院却否定了史诗口述者要求确认自己作者身份的诉讼请求。法院强调《玛纳斯》是民间文学，却没有指出作为对比的在先版本的民间文学作品是什么。法院将举证责任倒置，抹煞了口述作者的重要贡献。[67]本案中法院的观点不是孤立的。在民间文学艺术界相当一部分人对传承人的角色持有偏见，在没有充分证据的情况下将传承人口述的特定版本的作品视为远古流传至今的民间文学作品，否定传承人的原创性贡献。[50](P2),[90](P13-14)[50]

在推定传承人为作者的规则下，如果社会公众的举证不能，传承人可能对并非自己原创的作品享有著作权。不过，我们不能为了避免这种理论上的可能性，而采用相反的规则——推定传承人没有做出创造性贡献。这一相反的推定，将会带来更大的不公。在没有在先版本的情况下，作品本身就是传承人原创性贡献的证明。要求传承人证明哪些部分属自己独创，是非常可笑的。《玛纳斯》案已经让我们看到了相反规则的武断推测的后果有多严重。为了避免这种抹煞天才的悲剧重演，著作权法应当推定传承人是作者，将推翻这一推定的责任交给被告。

在民间文学的案例中，通常还涉及所谓记录整理者的著作权法地位问题。记录整理，言下之意就是对传承人的口述、表演等作书面记录整理。民间文学艺术领域的研究人员对记录整理者是否应该对采风中记录和整理的作品享有著作权，在存在争论。[90](P14) , [91](P18)[51]问题的关键在于记录整理者在这一过程中是否改变了民间文学艺术的原有表达形式使其具备了原创性。如果答案是肯定的——尽管在专业人士看来记录整理者可能并不是一个称职的采风者，则记录整理后的作品可能是记录者在传承人口述作品之上的演绎作品或合作作品。[52]需要强调的是，传承人在接触记录整理者之前就已经掌握了完整的口头作品，理当对该口头作品享有完整的著作权。因此，整理者如果要使用其整理的作品（不论是演绎作品或者合作作品），应当尊重在先的传承人基于口述作品所享有的著作权。当然，如果有证据证明记录整理者仅仅是将口头语言转化为书面文字，没有改变作品的表现形式，则该记录整理者只是在对传承人的口头作品进行复制，不应被视为所记录固定作品的演绎作者或合作作者。

（三）代位的法律依据

依据中国著作权法，民间文学作品的精神权是没有保护期限的。[53]如果有人损害民间文学作品的精神权，则会出这样的疑问：是否应许可第三方代位行使著作权？在著名的赫哲族民歌案中，法院就遇到这样的难题。[92](P26-32)民间文学的流传地区的地方政府和当地的文化研究机构出面，维护作品上的精神权。这一案件当时在国内引发广泛的争议。

该案中原告所提交的证据不过是证明该民歌极有可能源自该民族成员的创作，在该地区广为流传，并没有足够证据证明该作品是所谓的“集体创作”的民间文学艺术作品。法院明确指出“《想情郎》是一首流传在乌苏里江流域赫哲族中最具代表性的民间曲调，该曲为只有四句曲调的萧曲，现已无法考证该曲调的最初形成时间和创作人，第一次被记录下来是20世纪50年代末。” [92](P28)因此，即使法院在当时的法律环境下愿意将民间文学作为一种特别类型的作品提供特殊保护，本案中的《想情郎》也应该首先推定位作者不明的个人音乐作品，而不是著作权法第六条意义上的民间文学艺术作品。佚名作者的作品在著作权法上，应该等同于普通个人作品。除了有明确规定之外，[54]作者及其继承人之外的群体，并不能基于该作品对任何第三方主张权利。代表赫哲族群体的主体如果无法证明该作品是集体创作的结果，则赫哲族作为一个整体，并不能对其中佚名作者的个人创作成果享有法律上的权利。该作品被赫哲族广为接受并加以传承，并不意味着赫哲族整体当然地获得对该作品的法定的支配权利。其中的道理就像《西游记》等四大名著为汉民族普遍接受并流传，但汉民族无法取得《西游记》等作品被歪曲案件中的诉讼主体地位一样。在赫哲族案中，法院确认原告主体资格没有法律依据。