我国民间文学艺术的特别权利保护模式

[摘　要]目前，我国民间文学艺术保护的立法工作已经进入国务院的立法议程。从国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（修改稿）》来看，国家版权局显然更青睐于民间文学艺术的著作权保护模式。然而，民间文学艺术的著作权保护模式仍有诸多不足。如缺乏对民间文学艺术中蕴含的公共利益的公权保护，多数民间文学艺术并不符合著作权保护的条件。强化对经济权利的保护将妨碍民间文学艺术的传播与发展等。这些不足决定了民间文学艺术的著作权保护模式并非最佳选择。因此，民间文学艺术的保护需要建立一种知识产权的特别权利保护体系，这更加有利于促进民间文学艺术的保护、保存与发展。

[关键词]民间文学艺术 保护模式 特别权利保护 著作权保护

    我国早在1990年颁布的《著作权法》中就规定了“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。国家版权局在其他部委的支持下，于1996年起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》第一稿，2002年又在第一稿的基础上起草了第二稿。但是，由于种种原因，《民间文学艺术作品著作权保护条例》终未获国务院通过。之后，国家版权局多次召开研讨会征求社会各界意见，以推进该立法工作的进程。2007年9月20日，国家版权局在北京召开了民间文学艺术作品著作权立法工作会议，会议就国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例（修改稿）》（以下简称《修改稿》）进行了讨论。[1]新闻出版总署副署长、国家版权局副局长阎晓宏出席会议时指出，民间文学艺术作品的著作权立法工作目前已进入国务院立法计划当中。[2]目前，适时做好民间文学艺术的立法工作，也已经成为《国家知识产权战略纲要》的战略重点之一，在《2009年国家知识产权战略实施推进计划》提出要推进民间文学艺术著作权保护办法的制定和实施工作之后，《民间文学艺术作品著作权保护条例》的出台似乎已是箭在弦上。然而，民间文学艺术的著作权保护模式是否为最佳模式，该保护模式尚存在哪些问题，是否还需探索一种新的保护模式即特别权利保护模式，这些问题亟待深思和解答。笔者就此作一探讨，期望有助于我国民间文学艺术的保护，并对相关立法工作的完善有所助益。
    一、民间文学艺术著作权保护的现状
    著作权是一种对文学、艺术和科学作品进行专有性保护的法律制度，众多形式的民间文学艺术与文学艺术作品的极度相似使得著作权自然成为保护民间文学艺术的方法。[3]因此在国际上，以国内法保护民间文学艺术的最初立法尝试出现在著作权法中。1967年非洲的突尼斯率先将民间文学艺术列入著作权法的保护范围，开创了民间文学艺术著作权立法特别保护的先河。此后，图尼西亚于1967年、玻利维亚于1968年、智利于1970年、摩洛哥于1970年、阿尔及利亚于1973年、塞内加尔于1973年、肯尼亚于1975年、马利于1977年、布隆迪于1978年、象牙海岸于1978年、几内亚于1980年、安哥拉于1990年、多哥于1991年、巴拿马于1994年相继将民间文学艺术列入本国著作权法中予以保护。
    《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》1971年巴黎文本（以下简称《伯尔尼公约》）第15条第4款对“作者不明的作品”给予版权保护，这被很多学者认为是保护民间文学艺术的暗示性条款，并认为民间文学艺术显然符合该条款所规定的条件。[4]一些国家按《伯尔尼公约》规定的标准与范围，对民间文学艺术作品的保护作了规定，如突尼斯、安哥拉、巴拿马、多哥、英国等国。这些国家的法律对民间文学艺术的定义表达虽不尽相同，但包含了区分“民间文学艺术”与传统著作权法中的作品的一个非常重要的因素，即民间文学艺术是代代相传的传统的文化遗产，要求民间文学艺术享有著作权保护的一个基本要素是该作品必须是由不明身份的作者创作的，而且可以推测出该作者是本国国民。
    1976年，世界知识产权组织（WIPO0）与联合国教科文组织（UNESCO）一起为发展中国家的著作权保护制定了《发展中国家著作权保护突尼斯示范法》（以下简称《突尼斯示范法》）。因为意识到在发展中国家，民间文学艺术已形成其文化遗产中的一个重要部分，而且它容易受到经济利用的影响，WIPO与UNESCO认为这些国家应该从中受益，所以建议发展中国家给予民间文学艺术与著作权法对普通作品一样的保护。《突尼斯示范法》对此采用的是著作权保护模式，但又根据民间文学艺术的特点规定了与传统著作权法不同的保护条件和保护内容。虽然有学者认为该示范法是“软法”最一般的表现形式，[5]但《突尼斯示范法》仍然影响到非洲广大的区域，许多国家相继在本国著作权法内建立起民间文学艺术作品的特殊保护机制，并借鉴和采纳了《突尼斯示范法》的相关规定。基于民间文学艺术作品的特点，有些国家的著作权法对民间文学艺术作品的保护条件作了特别的规定，有的国家则规定民间文学艺术作品的保护期不受限制。1997年的《成立非洲知识产权组织班吉协定》（以下简称《班吉协定》）则提到，民间文学艺术是由社区群体创作而不是由作者创作的作品。《突尼斯示范法》对民间文学艺术的界定兼具这两种方法，认为民间文学艺术是由本国国民或种族群体创作出的有意义的创造物。因此，非洲各国的立法可谓“百花齐放”：摩洛哥的法律规定“民间文学艺术包括所有未出版的作品”；阿尔及利亚和图尼西亚的法律则与之相反，其并不将民间文学艺术的范围局限于未出版的作品；而塞内加尔的法律则明确地将民间文学艺术的概念理解为包括文学和艺术方面的作品。另外，《班吉协定》和《突尼斯示范法》都认为民间文学艺术还包括科学作品。到目前为止，世界上已有40多个国家在著作权法或地区性著作权条约中明文规定保护民间文学作品，其中非洲国家占大多数。[6]我国《著作权法》明确规定应保护民间文学艺术作品，《民间文学艺术作品著作权保护条例》也正处于紧锣密鼓的制订之中，而在《乌苏里船歌》著作权侵权纠纷一案中，该案的一审与二审法院均依据《著作权法》作出了保护民间文学艺术作品著作权的判决。[7]
    二、民间文学艺术著作权保护的缺陷反思
    在著作权法中保护民间文学艺术，可以防止他人未经许可或未支付有关费用就为商业目的使用民间文学艺术。但是，这种保护模式并没有显得特别有效或有用，在著作权领域所采取的措施似乎不能有效地控制对民间文学艺术的商业性利用，而且它给人这样一种印象，即归根到底著作权法不是保护民间文学艺术的正确选择。《伯尔尼公约》也未明确提到民间文学艺术，而且显然包括非民间文学艺术。《伯尔尼公约》的立法历史只是表明，这一条款曾试图涵盖民间文学艺术的保护。[8]我国早在1990年的《著作权法》中就明确规定了“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，其后也在国家版权局的主持下拟定了《民间文学艺术著作权保护条例》的草案，但至今未获通过。由此，我们完全可以想象得到用著作权法保护民间文学艺术之难度。笔者认为，民间文学艺术的著作权保护主要存在以下缺陷。
    （一）著作权法未能从公法角度保护民间文学艺术上体现出的公共利益
    著作权法为民间文学艺术提供了私权保护。私权保护可以授予民问文学艺术的权利主体以垄断性权利，使其真正享有权利，有利于保存、发展以及合理利用本群体、本部落的民间文学艺术。换言之，民间文学艺术的获取条件、对其蕴含的民族特性的尊重以及民间文学艺术使用后的利益分享等都是非常重要的问题，有必要进行私法规制。由此可见，私权保护有利于防止对民间文学艺术的不正当使用与贬损性使用，有利于保存、发展以及合理利用民间文学艺术。此外，从产权经济学的角度来看，通过产权的确认可以激励民间文学艺术所有人的积极性，更有利于民间文学艺术的保护。
    民间文学艺术上的利益是文化群体享有的私益，但民间文学艺术上所体现的利益不仅有私人利益、个人权利，还有公共利益、公共关系。由于民间文学艺术通常是由民族集体创作并世代相传、反映该民族特性的文化，因此，处于不同地域、不同地理环境以及有着不同历史经历的民族的民间文学艺术具有不同的文化特性。各种各样的民间文化荟萃起来，就是整个人类伟大文化宝库的一个重要部分，成为文化多样性的重要组成部分。长期以来，有着历史、人文、社会、心理、经济、政治价值的民间文学艺术，以其丰富多样的表现形式为文化的多样性做出了重大贡献。民间文学艺术保护的宗旨有两个：一是保存。民间文学艺术是人类文明的重要组成部分，是民族文化特性的反映，是维系民族存在的动力和源泉，也是保持文化多样性必不可少的部分。从民间文学艺术保护问题的提出来看，这是源于民间文学、民间艺术、建筑物等民间文学艺术被大量地非法使用甚至破坏的现状。在我国，“人亡艺绝”的现象大量存在，因此对民间文学艺术的保护首先是要保存。二是促进优秀民间文学艺术的传播与发展。民间文学艺术是人类宝贵的文化遗产，对民间文学艺术的保护不仅仅是为了使其不致灭失，而且还要使其中优秀的文化为世人所认识和利用，从而使民族文化得以弘扬。因此，从文化事业的可持续发展角度来看，还应促进民间文学艺术的传播，并使其在传承中得到进一步发展。
    相对于民间文学艺术保护的目的，在保护模式上也应公、私法兼顾，以私法为主，兼顾公法。公法保护可以超越狭隘的个人利益观，以公共利益为价值追求，对民间文学艺术进行有效的保存（即使某些民间文学艺术根本没有任何资源价值），并在此基础上保持民间文学艺术中的文化内涵，保证人们可以从中获得民族的认同感与历史感以及知识价值、审美价值、道德价值和生态价值等。通过公法保护可以对民间文学艺术的利用行为做出规范，防止民间文学艺术过度商业化，并为民间文学艺术的保护确立正确的价值目标，以民间文学艺术的原生性、真实性、确实性、可靠性为目标，超越狭隘的个人经济利益观，保持民间文学艺术的“生活相”、“生活场”、“生活流”。但著作权保护是一种私权保护，《修改稿》秉承了《著作权法》的私法属性，仅从私法角度对民间文学艺术的保护作出规定，没有从公法角度来保护民间文学艺术所蕴含的公共利益，未能通过国家支配公共资源来维护、促进民间文学艺术的存续与发展，这一保护模式是不足以有效促进民间文学艺术的保存、保护与发展的。
    （二）民间文学艺术难以符合著作权保护的条件
    民间文学艺术的特性使得其与著作权法保护的作品并不完全相同，而为民间文学艺术提供著作权保护的国家大多没有将民间文学艺术的保护条件区别于一般作品，这就使得许多民间文学艺术不符合传统著作权法规定的保护条件，概而言之有四：第一，民间文学艺术的产生往往是某个群体在特定的社区环境下以不断模仿的方式创造性活动的结果，而且这种创造性活动经历了一个持续而漫长的过程，其创作主体具有群体性与不确定性的特点；而受著作权法保护的作品必须确定无疑地印有个人独创的痕迹。第二，民间文学艺术是一种民众的文化，有很大一部分民间文学都是采用口头语言表达方式，不具有固定性；而著作权法将固定性作为作品受保护的必要条件，尤其是在英美法系国家，其法律严格规定不能以某种有形形式固定下来的作品不受著作权法保护。第三，民间文学艺术的形成往往不是一蹴而就的，而是经过世代相传、在社会发展进程中产生的具有创造性的产品，并且在一代又一代的流传中不断地被加工、补充和完善，其创作过程具有长期性与持续性的特点；而著作权法只对作者生前和死后的一段时期给予保护，不能给民间文学艺术提供长期有效的保护。第四，著作权保护的只是民间文学艺术作品，而民间文学艺术的范畴较为宽泛，除了民间文学艺术作品外，还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰。例如，流行于阿纳姆地区的澳大利亚东部土著摇滚艺术，被认为是世界上持续时间最长的艺术传统。1997年，人们在当地一家市场发现了绘有土著石头艺术（源于阿纳姆）的T恤。该T恤的设计图案将两种摇滚画融合为一种，虽然是绘于多年以前，但是该摇滚艺术形象对于现代土著生活与习惯仍然有重要意义。在著作权法体系下，该事件给我们提出了有趣的法律问题：首先，该摇滚艺术的作者不为人知；其次，其产生当时，著作权法未必保护该艺术，因为该艺术非常古老，并且作者去世也已超过50年。因此，其土著管理人无法对该T恤的使用获得著作权法的救济。[9]
    正是考虑到民间文学艺术与著作权法所保护的作品的不同，1982年UNESO与WIPO通过的《关于保护民间文学艺术表现形式、防止不正当利用及其他损害性行为的国内法示范条款》（以下简称《示范条款》）明确其保护对象是“民间文学艺术表达”。在界定其保护范围时，《示范条款》使用的是“表达”和“产品”这两个词，而非“作品”。之所以如此规定，一方面是强调与著作权法相比，该条款是特别条款，是自成体系的，其所要保护的民间文学艺术与著作权法上的“作品”并不完全相同；另一方面，意味着口头表达、音乐表达、动作表达和有形的表达，只要具有传统艺术遗产的独特性要素，就能成为受保护的民间文学艺术表达。[10]我国国家版权局提交的《修改稿》虽然使用的是“民间文学艺术作品”