我国民间文学艺术的特别权利保护模式

这一术语，但其界定的概念和范围与《示范条款》规定的“民间文学艺术表达”类似，显然它与我国著作权法所保护的作品有所不同。[11]
    （三）著作权法保护的大多是利用民间文学艺术创作的作品
    值得注意的是，从《伯尔尼公约》以及各国民间文学艺术著作权保护的立法与实践来看，受著作权法保护的大多是利用民间文学艺术创作的作品，并非是民间文学艺术本身。相较于民间文学艺术，利用民间文学艺术创作产生的作品更容易受到著作权法的保护，如突尼斯1994年《文学艺术产权法》第1条就明确规定保护的是“受民间文学艺术启发而创作的作品”。发生在澳大利亚的被视为“用著作权法保护土著艺术和文化表达具有里程碑意义”的经典案例[12]中，原告根据其部落文化合作创作了一幅六色油毡浮雕图案，该作品对其部落而言有着特殊的意义，被视为一种“神圣的图案”，而被告未经许可从越南进口了复制有该图案的地毯。原告认为将这一“神圣的图案”复制在地毯上任人践踏给其造成了极大的痛苦，这不仅影响到她的艺术生涯与经济生活，还影响到她在本部落社区文化实践的参与能力。[13]从原告的诉讼理由以及当地的土著文化来看，原告的诉讼请求不仅仅是对其作品的保护，还有对其部落文化的保护。但是，法官最后只是根据著作权法认定原告的作品是受著作权法保护的作品，被告未经许可从越南进口了复制有该图案的地毯，是侵犯原告作品著作权的行为。[14]可见，该作品所承载的土著文化并未直接获得著作权法的保护。在我国司法实践中也已经出现了一些关于民间文学艺术作品的著作权纠纷，如白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局侵害其剪纸作品著作权纠纷案，[15]赵梦林诉北京永和大王餐饮有限公司侵犯其京剧脸谱著作权纠纷案。[16]这些案件都与民间文学艺术有关，虽然民间文学艺术作品著作权人的合法权益也得到了维护，但其保护的并非民间文学艺术的著作权，而是民间文学艺术再创作作品及其作者的著作权。[17]只有前述《乌苏里船歌》著作权纠纷一案的判决才是真正意义上的民间文学艺术法律保护范例，是中国首例民间文学艺术著作权纠纷被确认为侵权的判例，但该案的判决也折射出民间文学艺术采用著作权保护模式的诸多问题，包括民间文学艺术的保护理念、民间文学艺术是否是著作权法保护的作品、其权利主体、保护期限、授予的权利问题，等等。
    （四）著作权法对经济权利的保护不适合于民间文学艺术
    著作权法赋予著作权人独占地使用其作品的权利，任何人未经许可不得利用该作品，否则构成侵权。《修改稿》第3条规定了民间文学艺术作品的经济权利，包括复制权、销售权、展览权、公开表演权、播放权、信息网络传播权以及摄制权；除另有规定外，以上述方式使用民间文学艺术作品或者经改编、翻译、汇编民间文学艺术作品而产生的作品，应取得授权并支付报酬。[18]笔者以为，著作权法和《修改稿》对民间文学艺术经济权利的保护规定将妨碍民间文学艺术的传承与发展，因为“自由地被传播，不断地被模仿和修改，正是民间文学艺术的生机所在；自由的修改被禁止，民间文学艺术的生路也就断了。”[19]
    作为现代作品的创新之源，民间文学艺术既为现代作品的创作提供了大量的素材，又通过现代作品的创作与传播得到了广泛的传播与发展。“允许文艺家们为创作原创作品而自由地对传统文化加以利用，将实现当代创作与传统文化传承的‘双赢’。”[20]如果对使用人的行为作过多的限制，将不利于民间文学艺术的传播与发展。例如，在前述《乌苏里船歌》著作权纠纷一案中，郭颂作为传承人在赫哲族民歌《乌苏里船歌》的传播与发展中起着重要的作用。一曲《乌苏里船歌》不仅使郭颂名扬天下，而且让全国乃至世界认识了赫哲族，为此，郭颂还成为赫哲族的“名誉渔民”。但是，该案的判决却给艺术家们带来了极大的压力，他们担心“只要民歌所在地提起诉讼，就会告倒一大片。如果这样，艺术家还会有使用民间素材的积极性吗？”[21]如果对民间文学艺术保护过度或者保护不当，不能协调好民间文学艺术专有权人与传承人之间的关系，将会严重影响民间文学艺术的传承与发展。因此，对民间文学艺术的保护与现代作品的著作权保护应有所不同，不应一概要求人们在使用民间文学艺术之前就要取得许可并支付报酬。综合保护民间文学艺术的目的以及民间文学艺术经济权利产生的法律基础，对民间文学艺术经济权利的保护应当以利益分享为宗旨，并将“以营利为目的”作为适用条件，即只有在使用人以获得经济利益为目的并有可能获得利润的情况下，才要求使用人尊重民间文学艺术专有权人的经济权利，支付使用费。专有权人收取的使用费也只能用于本国文化和福利目的，用于促进民间文学艺术的保存与发展。从《示范条款》的规定来看，经济权利适用的前提条件也是“以营利为目的的使用”。[22]
    三、民间文学艺术的特别权利保护
    鉴于现有的著作权法律制度及其他知识产权法律制度无法为民间文学艺术提供适当的保护，一些学者和非政府组织强烈建议建立一种专门的知识产权制度，即为适应民间文学艺术的本质和特点而为其专门设立法律制度。相应的权利称为特别权利，是有别于传统知识产权的一种特别知识产权。如波兰作者和曲作者协会的布莱申斯基先生发表意见称，民间文学艺术应该受到类似保护数据库法律的保护，该设想得到了众多学者的支持。[23]1982年《示范条款》、1997年《班吉协定》、2002年《太平洋地区保护传统知识和民间文学艺术体系》以及1997年菲律宾《原住民权利法案》、2001年巴拿马法与1990年美国《印地安文化与工艺法》等法律框架下的保护模式即是一种特别权利保护体系。UNESCO在2001年的报告中总结认为，由UNESCO和WIPO组织的会议提出知识产权没有给予民间文学艺术适当的保护，应当创设一种特殊的制度。该报告强调说著作权保护模式不足以提供必要的保护，一个保护民间文学艺术的特殊制度将是最好的选择。[24]世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（WIPO—IGC）从成立以来也一直致力于在世界范围内建立起民间文学艺术保护的专门制度，该专门制度是一种在知识产权体系内、类似于著作权制度的特别权利保护体系。
    对民间文学艺术进行专门制度保护，可以根据民间文学艺术的性质和法律特征来构建特别权利保护体系，主要从以下几个方面作出规定：（1）明确其保护的政策目标为“承认价值与增进尊重、有利于保持文化的多样性、促进文化的交流与创新”。（2）确认其权利主体的多元性与群体性，允许“群体”所有权的存在。（3）保护权利人的精神权利与经济利益，规定以营利目的使用民间文学艺术应取得权利人的许可并在获得经济利益后向权利人支付使用费。（4）基于私权保护与公共利益的平衡对民间文学艺术权利人的权利进行一定限制，规定族群内部成员基于习惯法或实践的使用、为创作原创作品的使用以及为公共利益目的的使用可以不用取得权利人的许可，也不必支付使用费，但应当指明民间文学艺术的来源。（5）民间文学艺术的保护期不受限制。（6）民间文学艺术专有权不得转让。（7）国务院及地方各级文化行政管理部门依法对民间文学艺术进行行政保护，并采取相关措施保存、传承与弘扬民间文学艺术。
    对民间文学艺术进行专门保护有诸多优势，例如，其有助于民间文学艺术的保存与发展；可以控制对民间文学艺术的获取、披露和使用；可以行使对任何获取或披露和使用民间文学艺术要求取得事先知情同意的权利；可以旨在确保对利用民间文学艺术所取得的惠益进行公平和公正的惠益分享制度，并通过有效的机制防止未经授权的利用；可以确保继续对民间文学艺术的合理开发和利用并避免发生不良效应；可以防止第三方声称对民间文学艺术拥有知识产权。[25]这样不仅有利于民间文学艺术的所有人，还有利于整个社会。[26]
    当然，民间文学艺术的特别权利保护也面临着一定的困难，这体现在：（1）影响知识产权法律体系的相对稳定性。假如每出现一个新的保护对象就建立专门保护制度，势必使知识产权制度体系越来越繁杂。（2）建立一种新制度的立法成本较高。（3）专门制度的执法成本也高，这主要源于人们对新法律的不熟悉。（4）专门制度保护的国际化难度较大，很难在世界范围内达成一致意见。[27]
    但是，笔者以为，民间文学艺术的特别权利保护所面临的这些困难是可以克服的。知识产权法律体系本身是动态的、开放的，建立民间文学艺术保护的专门制度不会影响知识产权法律体系的稳定性。回顾历史可以看到，在知识产权法律制度的发展过程中，其保护范围不断地扩展，在传统的著作权、专利权与商标权之外，因应现代科学技术的飞速发展与商品经济的高度发达，其已增加了商业秘密权、集成电路布图设计权、地理标志权、域名权、反不正当竞争权、商号权等新的知识产权权利形态。就具体制度而言，随着新的知识形态的产生，各项传统知识产权的保护对象也在逐步地增加。例如，早期的著作权保护领域仅限于图书，至19世纪末增加了音乐作品、戏剧作品、摄影作品等，20世纪以后，各种电子产品进入传统著作权的保护范围；[28]随着生物技术的发展，专利法开始授予有生命的发明以专利权，并且淡化发明与发现的界限，给予基因技术以专利保护；商标法的保护范畴则经历了从商品商标扩大到服务商标、从平面商标扩大到立体商标的过程。WIPO有关传统知识与知识产权的一份报告（1998—1999年）指出，实际上1967年《成立世界知识产权组织公约》给知识产权下的定义就已经明确了“知识产权”是一个很宽泛的概念，知识产权的保护范围并不限于现有的知识产权类型，而是如定义中所指出的“源于工业、科学、文学或艺术领域的智力创造。”[29]由此可见，知识产权法律制度的发展历程是处于动态之中的，那么，基于文化多样性的需要以及促进民间文学艺术的保存与发展，在知识产权法律体系中增加民间文学艺术的保护也是无可非议的。何况从1982年《示范条款》开始，人们已经有充分的时间来认识、思考民间文学艺术的特别权利保护这一问题，在国际与国内法领域建立民间文学艺术的特别权利保护体系的理论与时机已相对成熟。
    民间文学艺术本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段，既需要法律的调整，也需要政策扶持。建立民间文学艺术的专门保护制度将消除我们用现有知识产权法保护民间文学艺术时所遇到的大部分异议，这样就可以把民间文学艺术问题从著作权的枷锁中解放出来，也可以更加自由地以独立的方式处理民间文学艺术问题。[30]因此，建立特别权利保护体系是民间文学艺术保护模式的最佳选择。

【注释】*作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心。本文系教育部人文社会科学项目《文化多样性的知识产权保护》（项目编号：07JC820023）的阶段性研究成果。
      [1]本文评析的《民间文学艺术作品著作权保护条例（修改稿）》系国家版权局于2007年9月20日召开的著作权立法工作会议上提交的讨论稿。笔者认为，民间文学艺术与著作权法意义上的作品存在个性差异，不宜作为作品采著作权保护模式，在术语的使用上应为民间文学艺术而非民间文学艺术作品。
      [2]参见吕禅编辑：《民间文学艺术作品著作权条例进入立法议程》，http：／／www．iprcn．com／view-xz．asp？idname：1439，2009年7月1日访问。
      [3]参见J．Michael Finger、Philip Schuler主编：《穷人的知识——改善发展中国家的知识产权》，全先银、樊云慧、田芙蓉译，中国财政经济出版社2004年版，第129页。
      [4]参见刘波林译：《<保护文学和艺术作品伯尔尼公约>（1971年巴黎文本）指南：附英文文本》，中国人民大学出版社2002年版，第73～76页。
      [5]参见赵秀文：《论软法在调整国际商事交易中的作用——兼论国际组织和学术团体在国际商事立法中的作用》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第120页。
      [6]参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第128～129页。
      [7]参见北京市高级人民法院（2003）高民终字第246号民事判决书。
      [8]See Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions with a Commentary，UNESCO