传统知识保护的困境
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
讨论传统知识的保护，我们首先要必须回答的问题就是传统知识是否属于公有知识。如前所述，在传统知识实际上的存在状态相当复杂，并不能一概而论。粗略地看，可以分为以下几种情形：1）以书面或者其它形式对外部社会公开的传统知识；2）未对外部社会公开的在传统社会内部自由流传的传统知识；3）有少数传统社区成员掌握，在传统社会内部依旧处于保密状态的传统知识。对于第3类传统知识，实际上在传统社会内部以技术秘密的形式受到保护，外部社会也通过商业秘密保护法支持这种保护措施，没有太大的冲突而言。接下来我们重点讨论第1、2两类传统知识的法律属性。
3.2 公有知识的逆转禁止
对于已经以书面和其它形式对外公开的传统知识，依据现在的专利法，在传统社区所在国家，这已经成为公共知识，任何人可以自由使用，包括商业性应用。即使有些公开是违背技术所有人的本意做出的，公开也会导致技术专有权的丧失。一些传统部落常常并不认同这种观点，它们习惯于以物权的观念来看来知识的所有权问题，希望像追讨遗失的有形文化财产一样追讨流失的传统知识[23]。在这些传统社区的理念中，就没有所谓的公共领域的概念，或者说它们没有意识到公共领域存在的现实意义。
有形的财产的流失，必然会导致很多恶意或者善意的人对这些遗失后几经转手的财产形成依赖关系。现在物权法对于原始的所有权人的追讨权都进行了一系列的限制。比如，中国法律只许可对偷窃的物品行使追讨权，对于善意取得行为一般予以保护。无形的知识一旦流失（无偿对外公开），在社会上的扩散速度同有形财产的流传方式完全不同。如果一项知识真正具有重要的商业价值，很快就有大量的人群对这项技术形成依赖。而且这种依赖的隐含前提对于该知识的使用不必付出对价。这时候，如果法律许可原始的技术所有权人来行使“追讨权”，现有的社会经济秩序将被迅速打破，其影响所致远远超于有形财产的追讨。同时，知识的事后追讨在绝大多数情况下是不可能的，因为追讨者很难证明别人所获得的知识不是自己独立思考或者研究所得，而是通过剽窃而得。在商业秘密保护的实践中，一般权利人需要证明侵犯商业秘密的侵权人存在接触相关的商业秘密的现实可能。侵权人同权利人通常有着一定的商业交往关系，这种特定的、可控制的交往能够为权利人事后的指控提供支持。如果没有这种特殊的交往关系，要证明某人所掌握的知识不是自己个人原创，难度可想而知。通过这些分析，可以看出对于流入公共领域的传统知识的事后追讨行为，社会公众很难接受，而且权利人的举证上也存在巨大的障碍。因此，试图通过立法将已经进入公共领域的传统知识，重新纳入私权控制的范围，合理性微乎其微。[24]目前，国际社会除了一些土著社会外，大多数国家都没有对这一部分传统知识主张权利。
3.3 传统社区是社会还是公司？
那些仅仅在传统社区内部公开使用没有流传到外部社会的传统知识，是否为公共知识，则可能是将来争论的焦点问题。现在，WIPO正在努力推动的一项工作就是敦促各国考虑这样的方案：各国政府组织对传统社区的传统知识进行系统调查、记录、整理，制作成可以检索的数据库。[25]这样，各国的审查人员可以利用这些数据库减少对传统知识已经揭示的技术方案授予专利权的可能性。可以想象，WIPO这方面的工作应该是受到过去国际间发生的一些传统知识专利申请所导致的纠纷的启发。比如，印度的姜黄案[26]。尽管印度人几百年以来，就已经了解姜黄的功能和使用方法，但是美国专利局的审查员并不能检索到这一知识。最终导致部分传统知识覆盖的权利要求被授权。现在印度在记录整体传统知识方面作出大量的工作。WIPO现阶段的努力同印度过去所作的示范工作应该有直接的联系。将传统知识记录下来，可以减少专利局误授权的可能性，这对很多发展中国家有重要的意义。因为一项专利申请一旦被授权，要宣告此专利无效将花费大量的诉讼开销。事先的预防显然可以有效减少这些开销。而且，系统化的整理传统知识，对于现代科学研究来说的确也是一件非常有意义的事情。
但是，WIPO的这一项动议遇到的最大问题在于：这些尚未进入外部社会公共领域的传统知识究竟是否属于公有领域的知识。从现在一些发展中国家代表在WIPO会议发表的意见可以看出，很多国家明确指出，如果没有出台传统知识保护的特殊立法，现在收集整理这些知识，将进一步加剧外来社会对传统知识的不当利用。这种收集整理工作实际上比不采取措施更有害。[27]很显然，很多国家并不认为这些尚未被书面记录并对外公开的传统知识，并不是公共领域的知识。相反，它们是传统社区所掌握的“私人知识”，应该受到特殊保护。这一主张立即引发了一个非常重要的问题：传统社区内部的公开使用为什么不能视为整个社会内的公开使用？换句话说，传统社区在专利法上究竟是应该视为一个社会还是应该视为一个公司或者商业实体？
专利法上习惯上以国家、社会作为一个基本的公共领域的单元，一项技术在社会层面公开使用和流传，就进入公共领域。而公司或者商业实体，即使具有很大的规模，比如跨国公司，也只是被视为专利法上的“个人”。技术信息在商业实体内部的自由流通状态并不导致该技术进入社会的公共领域――只要该商业实体采取措施制止该技术对外传播。很多学者主张传统社区对传统文艺作品和传统知识的集体产权，实际上就是将传统社区视为专利法意义上商业实体，将这一实体内部的信息交流同外部社会的信息交流人为地隔绝开来。社会与社会之间的信息交流模式同公司与公司之间的信息交流模式存在很大的差别。社会与社会之间，实际上长期以来一直奉行着“成员待遇”（借用国民待遇的概念）的惯例。在开放的社会中，已经养成的习惯是知识资源如果对本社会的成员开放，许可其自由使用，则外来社会的成员在该社会中也享有同等的待遇。比如，在美国社会中，如果一项作品或者技术进入公共领域，其内部的成员可以自由使用。这时，任何进入该社会的成员可以自由获取该作品和知识，同该社会成员拥有同等的法律待遇。至于该成员离开美国社会回到其他社会中以后，是否可以继续自由使用该技术，则需要依据所在社会的法律来确定。在过去的交往实践中，传统社区实际上是在被视为一个社会，外部人员进入该社会后，像其内部的成员一样自由地获得各项传统知识。
现在，为了强化对传统知识的保护，法律对传统社区重新定位，必然激励传统社区象普通的商业公司建立其内部的技术知识保密制度那样，建立其社区内部的“警察制度”，阻止外部成员接触其传统知识，同时也制止内部成员私自对外传播知识[28]。这种警察制度需要很大的成本，同时也会对社区成员的行动自由甚至言论自由构成严厉的限制，是否能过为社区所接受自然是个问题。更重要的是，即使能够采取措施保密，这也违背全球共享知识利益的目标。
从这里我们也可以看出，即使将一个传统社区定位于一个商业实体，其前提条件是该社区仅仅是主流社会中的很小的一部分，作为一个实体被有效的控制着。如果传统社区已经成为主流社会中的很大甚至是主要的组成部分，从国内法的角度看，对传统知识进行立法保护只不过是国家对传统社会成员普遍征收的一种羊毛出在羊身上的“公税”而已，其必要性将大打折扣。但是，如果以谋求国际保护作为着眼点，又是另外一番情景：将传统社区视为一个商业实体，可以名正言顺地寻求国际保护，而无需承担一个社会所承担的文化交流上的对等义务。可以想象，在“何种规模的社区可以成为法律意义上的商业实体”这一问题上，各国必须相互妥协，最终能够接受的方案应该是只有那些非主流、边缘化的、相对封闭的社区才可以对自己的未对外公开的传统知识主张权利。这一点，我们在前面已经提到过。
4. 专利法或者特殊法保护的实际效果
不论通过专利法还是通过特殊立法保护传统知识[29]，保护大致模式都是由一定的机构对权利人提交的传统知识记录进行登记甚至审查，授予一定的排他性权利，禁止他人实施这些经过授权的传统知识。我们相信，肯定有相当一部分传统知识最终能够满足专利法上新颖性等要求，获得专利保护。但这种保护的意义就究竟有多大，却值得怀疑。
专利保护在传统社区看来，存在诸多的缺陷，首先是繁琐的专利申请程序。其次是保护期限有限。传统社区是否有能力利用这些保护工具维护自己的合法利益同样是一个巨大的疑问――缺乏基本法律知识的传统社区如何在专利法上同拥有庞大专利律师队伍的跨国公司一争高低显然是个难以回避的问题。
对于传统社区来说，专利制度的复杂性、维护权利的成本等也许还不是最大的难题，有效的专利保护是否能够带来切实的利益则是最大的挑战。因为整体而言，传统社区的科技发展水平有限，大部分传统知识都处在相当粗放的阶段。尽管这些知识虽然对于现代医药产业的进一步研究有着不同寻常的意义，但该技术知识本身往往并不直接具备的产业上应用价值。这些知识可能为进一步的市场化的产品和技术奠定基础，本身仅仅是一种知识上的“原材料”罢了。也许，这些原材料的知识获得专利保护并无障碍，但此类专利却难以支持权利人对后续的研究成果主张某种权利。
我们以前文提到的印度姜黄案作为假想案例来说明这一问题。假设印度人知道姜黄可以用来治疗伤口的炎症。如果满足专利法上的其他要求，在美国可以获得一种方法发明：一种利用姜黄治疗伤口的方法。而美国科学家基于此知识或者专利，对姜黄进一步研究，揭示出用来治疗炎症的有效物质，并完成独立的合成工作。这时可以获得两项专利，其一是该提纯的有效物质的专利。其二是利用该纯物质治疗炎症的方法。在现代市场上，后两项发明才真正能够具有商业价值。基于现在的专利规则，尽管后两项技术的获得，同前者的技术有着密切的联系，但是后两项技术方案的实施并没有复制前者（实施其全部技术要素），专利法并不认为后两项发明同前者有法律上的从属关系。前者的权利人并不能基于这种技术之间的事实联系向后续研究人员主张某种权利。
上述假想例是现在传统社区面临的尴尬处境的生动写照。它提醒人们，传统社区关除了应该关注自己的传统技术是否能够获得专利保护，同样要关注外来研究人员对传统知识的利用获得商业上成功后，传统社区能否参与利益分享的问题。通过上面的分析，我们已经清楚地看到传统社区自己申请专利，并不能有效参与他人后续技术的商业利益的分享。学者认为，对于传统知识适用现在专利法的标准，是不公平的。在原住民的社会里，利用自然物质本身就已经足够了，这就是该社会所需要的最高知识形态。但是，在西方社会中则需要另外一种形态的产品。这些为保护传统物种作出贡献的人得不到回报，而那些在传统物种基础上进行改造的现代研究人员却能够得到专利法或者植物品种保护法的保护。专利法实际上是将西方社会的形式标准强加给传统社会，是不公平的。[30]
为解决这一利益分享过程中不公平的问题，学者提出的最为大胆的设想可能是技术共有模式――确立“原料知识”提供者与后续研发人员对于最终研究成果的共有关系。[31]专利法对于合作开发的研究人员的要求是所有的研究人员共同参与研发，共同为该技术方案的产生作出创造性的贡献。传统住民在对现代研究人员所研究的问题一无所知的情况下，提供社区的传统知识识。这样的合作模式是否能够专利法所确认？专利法的基本原则是否因此而被突破？
5. 传统知识、事实上的贡献和共同发明
5.1 技术进步中在先技术的贡献
科学技术的进步是一个历史的、集体的过程。每一项技术进步都是个人创造力和社会知识积累相结合的产物。所有的社会创新活动都是在社会传统的积累的基础上完成的。从事技术创新的发明人，无论是牛顿、爱因斯坦式的天才，还是普通的熟练技术人员，都是站在前人的肩膀上往前看的。这样，每一项技术创新成果都或多或少包含着前人知识的贡献。而这些前人的贡献究竟是否应该获得新技术的部分产权的回报呢？显然，这是知识产权制度创设之初就必须立即面对并解决的问题。现在的传统知识的贡献问题，不过是再一次提醒人们关注这一问题而已。
西方的研究人员利用传统知识开发出新的技术方案，从一般意义上来看，传统社会通过提供传统知识，的确为该新技术方案提供了知识基础。而且，在很多情况下，这种知识基础的作用还是至关重要的。我们以研究人员寻找治疗疾病的有效药物为例。传统知识中已经存在的关于如何利用现有植物治疗该疾病的知识对研究人员来说就非常重要。虽然传统知识并不能保证研究人员一定会从该植物中找到具有现代意义上的利用价值的有效物质[32]。但是，这种知识的确可以帮助研究人员迅速缩小自己的调查范围，优先检测该植物中所包含的物质的药物机理，给研究人员提供了一个相当有希望的值得尝试的机会。
传统社会对基于传统知识而获得的技术方案，要求主张自己参与利益分享的权利。所谓的利益分享，落实到法律上就是要确认传统知识提供方在该新的技术方案研发中所作的贡献，给予提供方公正的物质补偿。如前所述，现代科学技术研究对传统知识的利用方式常常不是实施传统知识的技术方案，而是由该技术方案出发，研制新的没有附属关系的新技术。这样，传统知识即使能够获得专利保护，也无法真正通过专利许可获得回报。面对这种情况，人们自然会联想到另外一种补偿方案：从法律上确认传统知识提供方对该技术方案的共同发明人的地位，从而为传统知识提供方参与后续技术的利益分享提供机会[33]。要正确评估这一建议方案的合理性，就必须先认真研究现代知识产权法中对于知识贡献的具体的区分与确认机制，然后才能从法律上为传统知识对现代科学技术进步所作出的贡献定性，进而对所谓“共同发明人”的主张进行评估。
5.2 共同发明的构成条件
共同发明，无非是两个以上主体合作所获得的技术方案，单单从字面来看，这一概念并不显得复杂。然而，具体如何判断参与发明的主体是否构成专利法上的共同发明人，则是一个棘手的问题。依据中国专利法，共同发明人之间应当存在合作关系（合作的合意），并对发明方案做出创造性的贡献。“在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”[34]依据美国判例法所确定的原则[35]，作为合作作者，各合作者之间必须存在相互的合作，每一个合作者必须该发明的发明点（inventive concept）作出智力贡献[36]。
美国法院认为在确定共同发明时，“合作”（Jointly）并非可有可无的附加词汇，它要求多个发明人之间必须存在一定的联合行为（Joint behavior），比如在共同的指导下一道工作、基于合作者的内部报告进一步研究、在会议上倾听合作者的建议等等。如果相互之间完全不了解对方所做的工作，则不能成为共同发明人[37]。
在专利制度下有着的非常重要的推定：一个人一旦对外公开一项技术知识后，该项技术知识立即进入“在先技术”的行列，它一方面会对后来的研究人员起到各种各样的启发、引导作用，而这种作用也正是社会通过赋予权利人以垄断权为代价换来的――否则专利法存在的基础就不复存在。在先技术另一方面则成为所有后续研究人员的获得新的垄断权的障碍――相同领域普通技术人员在在先技术的启发下，所能预见的一切技术方案都不能被后续人员垄断。后续人员必须克服这种“显而意见”，克服在先技术的“贡献”后才能获得回报。对于后续创造人员来说，在先技术的贡献不过是向他们提供了一个创新的起点罢了。专利法仅仅保护起点以后的新进步，这一新的进步在专利法看来，同起点前的事情没有关系。
显然，上述推定中最为重要的字眼是“公开”。只有公开后的技术才进入“在先技术”领域。从平衡的角度看，在先技术的拥有人事先公开该技术，这一行为本身就说明他已经接受了社会对其技术知识的安排，否则他会选择继续保密，而不是对外公开。发明人之间通过私下交流而获得的信息并不当然地进入“在先技术”的行列，上述推论于是不复适用。
在潜在的发明人具备了专利法上的最低限度的合作关系之后，决定是否可以成为共同发明人的关键因素就是看潜在的参加者是否为最终的创造性方案作出自己的创造性贡献。一般只有在为发明点（Inventive Concept）作出创造性贡献的人才可能是共同的发明人。
准确定义“创造性贡献”的判断标准是非常困难的一件事情，它是专利法形而上学中的困扰人们的概念之一。不过，相对清楚地是，如果一个人只是按照别人的指示，完成一些验证性的试验，则他不是该试验所验证的技术方案的共同发明人。要成为共同发明人，该发明者必须在获取该发明的发明点的过程中担负一定角色。或许一个人无需指出发明中的特定要素是其自己的独特的主意，但是他必须起到这样的作用：如果没有他，那么最后的发明方案将不够有效、不够简单、不够经济或者存在其它缺陷。[38]
实际上，前面假设的思考模式常常起着非常明显的误导作用，它很容易让我们习惯这样的思考方法――如果在先的一项技术不存在，将导致在后的一项技术不可能产生，或者说不可能在短期内产生，则在先技术的存在是在后技术产生的前提。人们很容易从这一思考路径中得出“在先技术为在后的发明点提供了创造性的贡献”的结论。在传统知识的保护问题上，同样有很多人沿着这一逻辑思考问题。在后面的讨论中我们还会涉及这一问题。
5.3 传统知识是否成为共同发明的基础
我们确定传统知识所有人是否能够成为专利法意义上的共同发明人的时候，首先要看研究人员同传统知识持有人之间是否存在最低限度的合作关系。现在研究人员同传统社会之间的就传统知识的利用，存在多种不同的模式。常见的有如下几种：
1）外来研究人员通过公开出版物获取特定的传统知识，并应用到自己的研究中；
2）外来研究人员自己到传统社会实地调查，从相关技术人员那里获取第一手的知识，并应用到自己的研究中；
3
3.2 公有知识的逆转禁止
对于已经以书面和其它形式对外公开的传统知识，依据现在的专利法，在传统社区所在国家，这已经成为公共知识，任何人可以自由使用，包括商业性应用。即使有些公开是违背技术所有人的本意做出的，公开也会导致技术专有权的丧失。一些传统部落常常并不认同这种观点，它们习惯于以物权的观念来看来知识的所有权问题，希望像追讨遗失的有形文化财产一样追讨流失的传统知识[23]。在这些传统社区的理念中，就没有所谓的公共领域的概念，或者说它们没有意识到公共领域存在的现实意义。
有形的财产的流失，必然会导致很多恶意或者善意的人对这些遗失后几经转手的财产形成依赖关系。现在物权法对于原始的所有权人的追讨权都进行了一系列的限制。比如，中国法律只许可对偷窃的物品行使追讨权，对于善意取得行为一般予以保护。无形的知识一旦流失（无偿对外公开），在社会上的扩散速度同有形财产的流传方式完全不同。如果一项知识真正具有重要的商业价值，很快就有大量的人群对这项技术形成依赖。而且这种依赖的隐含前提对于该知识的使用不必付出对价。这时候，如果法律许可原始的技术所有权人来行使“追讨权”，现有的社会经济秩序将被迅速打破，其影响所致远远超于有形财产的追讨。同时，知识的事后追讨在绝大多数情况下是不可能的，因为追讨者很难证明别人所获得的知识不是自己独立思考或者研究所得，而是通过剽窃而得。在商业秘密保护的实践中，一般权利人需要证明侵犯商业秘密的侵权人存在接触相关的商业秘密的现实可能。侵权人同权利人通常有着一定的商业交往关系，这种特定的、可控制的交往能够为权利人事后的指控提供支持。如果没有这种特殊的交往关系，要证明某人所掌握的知识不是自己个人原创，难度可想而知。通过这些分析，可以看出对于流入公共领域的传统知识的事后追讨行为，社会公众很难接受，而且权利人的举证上也存在巨大的障碍。因此，试图通过立法将已经进入公共领域的传统知识，重新纳入私权控制的范围，合理性微乎其微。[24]目前，国际社会除了一些土著社会外，大多数国家都没有对这一部分传统知识主张权利。
3.3 传统社区是社会还是公司？
那些仅仅在传统社区内部公开使用没有流传到外部社会的传统知识，是否为公共知识，则可能是将来争论的焦点问题。现在，WIPO正在努力推动的一项工作就是敦促各国考虑这样的方案：各国政府组织对传统社区的传统知识进行系统调查、记录、整理，制作成可以检索的数据库。[25]这样，各国的审查人员可以利用这些数据库减少对传统知识已经揭示的技术方案授予专利权的可能性。可以想象，WIPO这方面的工作应该是受到过去国际间发生的一些传统知识专利申请所导致的纠纷的启发。比如，印度的姜黄案[26]。尽管印度人几百年以来，就已经了解姜黄的功能和使用方法，但是美国专利局的审查员并不能检索到这一知识。最终导致部分传统知识覆盖的权利要求被授权。现在印度在记录整体传统知识方面作出大量的工作。WIPO现阶段的努力同印度过去所作的示范工作应该有直接的联系。将传统知识记录下来，可以减少专利局误授权的可能性，这对很多发展中国家有重要的意义。因为一项专利申请一旦被授权，要宣告此专利无效将花费大量的诉讼开销。事先的预防显然可以有效减少这些开销。而且，系统化的整理传统知识，对于现代科学研究来说的确也是一件非常有意义的事情。
但是，WIPO的这一项动议遇到的最大问题在于：这些尚未进入外部社会公共领域的传统知识究竟是否属于公有领域的知识。从现在一些发展中国家代表在WIPO会议发表的意见可以看出，很多国家明确指出，如果没有出台传统知识保护的特殊立法，现在收集整理这些知识，将进一步加剧外来社会对传统知识的不当利用。这种收集整理工作实际上比不采取措施更有害。[27]很显然，很多国家并不认为这些尚未被书面记录并对外公开的传统知识，并不是公共领域的知识。相反，它们是传统社区所掌握的“私人知识”，应该受到特殊保护。这一主张立即引发了一个非常重要的问题：传统社区内部的公开使用为什么不能视为整个社会内的公开使用？换句话说，传统社区在专利法上究竟是应该视为一个社会还是应该视为一个公司或者商业实体？
专利法上习惯上以国家、社会作为一个基本的公共领域的单元，一项技术在社会层面公开使用和流传，就进入公共领域。而公司或者商业实体，即使具有很大的规模，比如跨国公司，也只是被视为专利法上的“个人”。技术信息在商业实体内部的自由流通状态并不导致该技术进入社会的公共领域――只要该商业实体采取措施制止该技术对外传播。很多学者主张传统社区对传统文艺作品和传统知识的集体产权，实际上就是将传统社区视为专利法意义上商业实体，将这一实体内部的信息交流同外部社会的信息交流人为地隔绝开来。社会与社会之间的信息交流模式同公司与公司之间的信息交流模式存在很大的差别。社会与社会之间，实际上长期以来一直奉行着“成员待遇”（借用国民待遇的概念）的惯例。在开放的社会中，已经养成的习惯是知识资源如果对本社会的成员开放，许可其自由使用，则外来社会的成员在该社会中也享有同等的待遇。比如，在美国社会中，如果一项作品或者技术进入公共领域，其内部的成员可以自由使用。这时，任何进入该社会的成员可以自由获取该作品和知识，同该社会成员拥有同等的法律待遇。至于该成员离开美国社会回到其他社会中以后，是否可以继续自由使用该技术，则需要依据所在社会的法律来确定。在过去的交往实践中，传统社区实际上是在被视为一个社会，外部人员进入该社会后，像其内部的成员一样自由地获得各项传统知识。
现在，为了强化对传统知识的保护，法律对传统社区重新定位，必然激励传统社区象普通的商业公司建立其内部的技术知识保密制度那样，建立其社区内部的“警察制度”，阻止外部成员接触其传统知识，同时也制止内部成员私自对外传播知识[28]。这种警察制度需要很大的成本，同时也会对社区成员的行动自由甚至言论自由构成严厉的限制，是否能过为社区所接受自然是个问题。更重要的是，即使能够采取措施保密，这也违背全球共享知识利益的目标。
从这里我们也可以看出，即使将一个传统社区定位于一个商业实体，其前提条件是该社区仅仅是主流社会中的很小的一部分，作为一个实体被有效的控制着。如果传统社区已经成为主流社会中的很大甚至是主要的组成部分，从国内法的角度看，对传统知识进行立法保护只不过是国家对传统社会成员普遍征收的一种羊毛出在羊身上的“公税”而已，其必要性将大打折扣。但是，如果以谋求国际保护作为着眼点，又是另外一番情景：将传统社区视为一个商业实体，可以名正言顺地寻求国际保护，而无需承担一个社会所承担的文化交流上的对等义务。可以想象，在“何种规模的社区可以成为法律意义上的商业实体”这一问题上，各国必须相互妥协，最终能够接受的方案应该是只有那些非主流、边缘化的、相对封闭的社区才可以对自己的未对外公开的传统知识主张权利。这一点，我们在前面已经提到过。
4. 专利法或者特殊法保护的实际效果
不论通过专利法还是通过特殊立法保护传统知识[29]，保护大致模式都是由一定的机构对权利人提交的传统知识记录进行登记甚至审查，授予一定的排他性权利，禁止他人实施这些经过授权的传统知识。我们相信，肯定有相当一部分传统知识最终能够满足专利法上新颖性等要求，获得专利保护。但这种保护的意义就究竟有多大，却值得怀疑。
专利保护在传统社区看来，存在诸多的缺陷，首先是繁琐的专利申请程序。其次是保护期限有限。传统社区是否有能力利用这些保护工具维护自己的合法利益同样是一个巨大的疑问――缺乏基本法律知识的传统社区如何在专利法上同拥有庞大专利律师队伍的跨国公司一争高低显然是个难以回避的问题。
对于传统社区来说，专利制度的复杂性、维护权利的成本等也许还不是最大的难题，有效的专利保护是否能够带来切实的利益则是最大的挑战。因为整体而言，传统社区的科技发展水平有限，大部分传统知识都处在相当粗放的阶段。尽管这些知识虽然对于现代医药产业的进一步研究有着不同寻常的意义，但该技术知识本身往往并不直接具备的产业上应用价值。这些知识可能为进一步的市场化的产品和技术奠定基础，本身仅仅是一种知识上的“原材料”罢了。也许，这些原材料的知识获得专利保护并无障碍，但此类专利却难以支持权利人对后续的研究成果主张某种权利。
我们以前文提到的印度姜黄案作为假想案例来说明这一问题。假设印度人知道姜黄可以用来治疗伤口的炎症。如果满足专利法上的其他要求，在美国可以获得一种方法发明：一种利用姜黄治疗伤口的方法。而美国科学家基于此知识或者专利，对姜黄进一步研究，揭示出用来治疗炎症的有效物质，并完成独立的合成工作。这时可以获得两项专利，其一是该提纯的有效物质的专利。其二是利用该纯物质治疗炎症的方法。在现代市场上，后两项发明才真正能够具有商业价值。基于现在的专利规则，尽管后两项技术的获得，同前者的技术有着密切的联系，但是后两项技术方案的实施并没有复制前者（实施其全部技术要素），专利法并不认为后两项发明同前者有法律上的从属关系。前者的权利人并不能基于这种技术之间的事实联系向后续研究人员主张某种权利。
上述假想例是现在传统社区面临的尴尬处境的生动写照。它提醒人们，传统社区关除了应该关注自己的传统技术是否能够获得专利保护，同样要关注外来研究人员对传统知识的利用获得商业上成功后，传统社区能否参与利益分享的问题。通过上面的分析，我们已经清楚地看到传统社区自己申请专利，并不能有效参与他人后续技术的商业利益的分享。学者认为，对于传统知识适用现在专利法的标准，是不公平的。在原住民的社会里，利用自然物质本身就已经足够了，这就是该社会所需要的最高知识形态。但是，在西方社会中则需要另外一种形态的产品。这些为保护传统物种作出贡献的人得不到回报，而那些在传统物种基础上进行改造的现代研究人员却能够得到专利法或者植物品种保护法的保护。专利法实际上是将西方社会的形式标准强加给传统社会，是不公平的。[30]
为解决这一利益分享过程中不公平的问题，学者提出的最为大胆的设想可能是技术共有模式――确立“原料知识”提供者与后续研发人员对于最终研究成果的共有关系。[31]专利法对于合作开发的研究人员的要求是所有的研究人员共同参与研发，共同为该技术方案的产生作出创造性的贡献。传统住民在对现代研究人员所研究的问题一无所知的情况下，提供社区的传统知识识。这样的合作模式是否能够专利法所确认？专利法的基本原则是否因此而被突破？
5. 传统知识、事实上的贡献和共同发明
5.1 技术进步中在先技术的贡献
科学技术的进步是一个历史的、集体的过程。每一项技术进步都是个人创造力和社会知识积累相结合的产物。所有的社会创新活动都是在社会传统的积累的基础上完成的。从事技术创新的发明人，无论是牛顿、爱因斯坦式的天才，还是普通的熟练技术人员，都是站在前人的肩膀上往前看的。这样，每一项技术创新成果都或多或少包含着前人知识的贡献。而这些前人的贡献究竟是否应该获得新技术的部分产权的回报呢？显然，这是知识产权制度创设之初就必须立即面对并解决的问题。现在的传统知识的贡献问题，不过是再一次提醒人们关注这一问题而已。
西方的研究人员利用传统知识开发出新的技术方案，从一般意义上来看，传统社会通过提供传统知识，的确为该新技术方案提供了知识基础。而且，在很多情况下，这种知识基础的作用还是至关重要的。我们以研究人员寻找治疗疾病的有效药物为例。传统知识中已经存在的关于如何利用现有植物治疗该疾病的知识对研究人员来说就非常重要。虽然传统知识并不能保证研究人员一定会从该植物中找到具有现代意义上的利用价值的有效物质[32]。但是，这种知识的确可以帮助研究人员迅速缩小自己的调查范围，优先检测该植物中所包含的物质的药物机理，给研究人员提供了一个相当有希望的值得尝试的机会。
传统社会对基于传统知识而获得的技术方案，要求主张自己参与利益分享的权利。所谓的利益分享，落实到法律上就是要确认传统知识提供方在该新的技术方案研发中所作的贡献，给予提供方公正的物质补偿。如前所述，现代科学技术研究对传统知识的利用方式常常不是实施传统知识的技术方案，而是由该技术方案出发，研制新的没有附属关系的新技术。这样，传统知识即使能够获得专利保护，也无法真正通过专利许可获得回报。面对这种情况，人们自然会联想到另外一种补偿方案：从法律上确认传统知识提供方对该技术方案的共同发明人的地位，从而为传统知识提供方参与后续技术的利益分享提供机会[33]。要正确评估这一建议方案的合理性，就必须先认真研究现代知识产权法中对于知识贡献的具体的区分与确认机制，然后才能从法律上为传统知识对现代科学技术进步所作出的贡献定性，进而对所谓“共同发明人”的主张进行评估。
5.2 共同发明的构成条件
共同发明，无非是两个以上主体合作所获得的技术方案，单单从字面来看，这一概念并不显得复杂。然而，具体如何判断参与发明的主体是否构成专利法上的共同发明人，则是一个棘手的问题。依据中国专利法，共同发明人之间应当存在合作关系（合作的合意），并对发明方案做出创造性的贡献。“在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”[34]依据美国判例法所确定的原则[35]，作为合作作者，各合作者之间必须存在相互的合作，每一个合作者必须该发明的发明点（inventive concept）作出智力贡献[36]。
美国法院认为在确定共同发明时，“合作”（Jointly）并非可有可无的附加词汇，它要求多个发明人之间必须存在一定的联合行为（Joint behavior），比如在共同的指导下一道工作、基于合作者的内部报告进一步研究、在会议上倾听合作者的建议等等。如果相互之间完全不了解对方所做的工作，则不能成为共同发明人[37]。
在专利制度下有着的非常重要的推定：一个人一旦对外公开一项技术知识后，该项技术知识立即进入“在先技术”的行列，它一方面会对后来的研究人员起到各种各样的启发、引导作用，而这种作用也正是社会通过赋予权利人以垄断权为代价换来的――否则专利法存在的基础就不复存在。在先技术另一方面则成为所有后续研究人员的获得新的垄断权的障碍――相同领域普通技术人员在在先技术的启发下，所能预见的一切技术方案都不能被后续人员垄断。后续人员必须克服这种“显而意见”，克服在先技术的“贡献”后才能获得回报。对于后续创造人员来说，在先技术的贡献不过是向他们提供了一个创新的起点罢了。专利法仅仅保护起点以后的新进步，这一新的进步在专利法看来，同起点前的事情没有关系。
显然，上述推定中最为重要的字眼是“公开”。只有公开后的技术才进入“在先技术”领域。从平衡的角度看，在先技术的拥有人事先公开该技术，这一行为本身就说明他已经接受了社会对其技术知识的安排，否则他会选择继续保密，而不是对外公开。发明人之间通过私下交流而获得的信息并不当然地进入“在先技术”的行列，上述推论于是不复适用。
在潜在的发明人具备了专利法上的最低限度的合作关系之后，决定是否可以成为共同发明人的关键因素就是看潜在的参加者是否为最终的创造性方案作出自己的创造性贡献。一般只有在为发明点（Inventive Concept）作出创造性贡献的人才可能是共同的发明人。
准确定义“创造性贡献”的判断标准是非常困难的一件事情，它是专利法形而上学中的困扰人们的概念之一。不过，相对清楚地是，如果一个人只是按照别人的指示，完成一些验证性的试验，则他不是该试验所验证的技术方案的共同发明人。要成为共同发明人，该发明者必须在获取该发明的发明点的过程中担负一定角色。或许一个人无需指出发明中的特定要素是其自己的独特的主意，但是他必须起到这样的作用：如果没有他，那么最后的发明方案将不够有效、不够简单、不够经济或者存在其它缺陷。[38]
实际上，前面假设的思考模式常常起着非常明显的误导作用，它很容易让我们习惯这样的思考方法――如果在先的一项技术不存在，将导致在后的一项技术不可能产生，或者说不可能在短期内产生，则在先技术的存在是在后技术产生的前提。人们很容易从这一思考路径中得出“在先技术为在后的发明点提供了创造性的贡献”的结论。在传统知识的保护问题上，同样有很多人沿着这一逻辑思考问题。在后面的讨论中我们还会涉及这一问题。
5.3 传统知识是否成为共同发明的基础
我们确定传统知识所有人是否能够成为专利法意义上的共同发明人的时候，首先要看研究人员同传统知识持有人之间是否存在最低限度的合作关系。现在研究人员同传统社会之间的就传统知识的利用，存在多种不同的模式。常见的有如下几种：
1）外来研究人员通过公开出版物获取特定的传统知识，并应用到自己的研究中；
2）外来研究人员自己到传统社会实地调查，从相关技术人员那里获取第一手的知识，并应用到自己的研究中；
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