传统知识的知识产权迷思

 

 

l          本文原载：吴汉东主编《中国知识产权蓝皮书（2005－2006）》北京大学出版社 2007年 页306-311。

 

 

 

1.        引言

在经济、文化等领域被孤立、被边缘化的群体在其生产、生活等领域积累起来的在其社会内部长期流传的各项技术知识，就是本文所说的传统知识。依据现有的知识产权法，部分传统知识是能够得到一定程度保护的。比如，那些处在秘密状态的传统知识，就可能作为技术秘密而获得保护，也可以谋求专利保护。关于这一点，这在学术界并没有什么争议，也不是学者们研究兴趣所在。

在国际范围内，引发争议的是那些依据现有知识产权法处在公共领域的传统知识的知识产权保护问题。本文在没有特殊说明的情况下，所说的传统知识都是指此类处于公共领域的传统知识。在经历多年的国际争论后，传统知识的保护也开始成为国内学者热衷讨论的话题。客观地说，国内的研究已经取得一定的成绩，至少学术界对于传统知识的模糊概念、保护的正当性、可能的保护模式等有一个大致的了解，后续的讨论无需再从基本概念出发了。对于传统知识保护的讨论，实际上给国内学者们提供了一个冷静反思现有知识产权制度功过是非的绝好的机会。正因为如此，很多学者在讨论过程中，努力揭示现有知识产权法中的所谓的制度性偏见，展现出革新知识产权制度的巨大热情。不过，到目前为止，学者们的研究依然没有能够在很多制约传统知识保护立法的根本问题上取得实质性的突破。这里所说的根本性问题是指传统知识保护的正当性、保护模式等基本问题。

2.        正当性的疑问

2.1          基于特殊身份的产权保护

要保护传统知识，首先要面对的问题就是：传统知识与现代知识究竟有什么区别？从解决技术问题的角度看，传统知识与现代意义上的技术知识并没有什么实质性的差别。虽然，传统知识常常处在相对原始、粗放状态，不一定能直接被商业化以满足现代社会的需求。但是，这并非传统知识的独特之处——在现代技术知识中，充满着能够引导、启发人们走向创新并获得商业成功的初级的或者基础性的技术知识，而这些知识本身可能并不能直接商业化，也无法获得知识产权法的有效保护。由此看来，传统知识之所以被贴上特殊的标签，并非源于技术上特殊性，而是创造或者拥有它的主体身份的特殊性。很多学者在讨论传统知识的正当性时，均着眼于传统知识拥有者的特殊身份，强调传统知识的所有者是社会的边缘群体，在经济上处于弱势地位，应该得到特别的关注和保护。在传统知识上设置特殊的产权，实际上是将知识产权制度改造成变相的扶贫制度——如果创造者相对贫困，那它的知识就可以享有超出现代知识产权法范围的更特殊的产权保护。问题是：在现代社会中，基于各种原因被边缘化、甚至陷入经济困境的发明人比比皆是，为什么不能基于同样的原因对它们的发明创造给予更长期限的保护呢？在财产法的理论框架下，将这种基于身份设定的私有产权安排合法化，并非易事。

2.2          应有价值与保护的正当性

传统知识在现代社会中有着巨大的应用价值。这种应用可以是非常直接的，比如传统住民所采用的治疗疾病的方法、食品加工方法等就能够直接为现代社会所采用。这种应用也可以相对间接一些，但其重要性并不因此而降低。如我们所知，典型的例子就是研究人员利用传统知识开发新的药物。今天西药中很大一部分常用药物的产生都直接或者间接的同传统知识有着联系。除此之外，传统知识可以协助现代社会开发药物、化妆品、保健品、肥料、除虫剂、染料、洗涤剂等等。

很多学者基于所谓的公平观念，认为现代社会既然从传统知识中获取了巨大的商业利润，那就应该给传统知识的原始创造者或者拥有者以利益回报。正是基于这样的朴素的公平观念，学者们热衷于介绍一个个生动活泼的基于传统知识的商业传奇。其实，在现代社会内部，不受知识产权保护但是依然能够为无数商业主体带来巨额商业利润的公开技术比比皆是。比如，中国成为纺织、电子、家具等行业的世界制造中心的同时，在大量使用来自世界各国的无数的进入公共领域的技术知识，无需向当年的原始的发明人支付一分钱。同样的，今天从事基础研究的人们向公众揭示的基础知识，会使得无数得商业机构从中获利，但并没有获得产权保护。以上的事实提醒我们，传统知识具有很大的应用价值，这一事实本身并不作为保护传统知识的正当性基础。在我们的社会中，有利用价值和产权保护并没有必然的联系。

2.3          舍近求远的人权学说

在国际背景下讨论传统知识保护的正当性时，发展中国家对人权学说寄予厚望。其实，人权之于知识产权的意义，在发达国家和发展中国家是不同的。发达国家更倾向于用人权来解释知识产权的合理性，而发展中国家则希望借助于集体发展权、自由享受科学技术文化进步所带来的利益权、自决权、健康权等被各类人权来限制和削弱知识产权保护。前一段时间，在药物专利保护方面，发展中国家就借用人权学说成功地说服国际社会对专利权作适当的限制。这个案例使很多发展中国家从这一案例中大受鼓舞，很多人因此认为人权学说将越来越多地被视为塑造知识产权制度的有力工具，从而会对将来知识产权保护的国际协调产生深远的影响。不过，我个人认为药物专利强制许可方案的出台与其说是人权的胜利，还不如说是市场的胜利。

在传统知识保护方面，发展中国家则一反常态，将人权学说作为支持产权保护的理论基础。发展中国家在人权问题上采取的“朝三暮四”的功利主义态度，等于告诉我们不能对于人权的号召力有着不切实际的期望。很多人权规则很有只是国际社会出于政治的需要所泛泛接受的一种口号，各国并没有实践这些人权规则的诚意。发展中国家在经济贸易谈判中所无法获得的让步，恐怕也不能凭借人权口号的感召力而获得。

在知识产权领域，引用人权学说还必须意识到另外一个事实：知识产权法领域有诸多体现人权学说精神的下位的具体概念和规则，比如公共利益、公共领域、合理使用、权利限制、激励创新、创作自由等等。抛开这些具体概念和规则，而采用更抽象而宽泛的人权学说来讨论知识产权问题，的确很容易让人方便快捷地得出某些政策性的结论。但是，这种舍近求远的策略也很容易使讨论者忽略严谨的法律制度自身内在的逻辑要求，提出很多似是而非、不具备操作性的制度构想。知识产权制度是人类在过去几百年的时间里为了实现对无形的智力成果的有效保护并平衡各方利益，而逐步摸索出来的经验的结晶。在传统知识保护方面，我们不能在所谓的“西方中心主义”偏见的名义下，轻易否定知识产权制度中的一些基本原则，否则我们极有可能使得所谓的传统知识保护制度变成屠龙之术。

2.4          维系集体创新机制

大部分学者支持对传统知识进行知识产权保护的一个重要理由是传统知识是在一个集体创新体制下产生并得以保存的。提供知识产权保护，将起到激励传统社区维持这一集体创新机制，从而促进传统知识的健康发展。其中的道理就像现代知识产权制度能够激励个人创新一样。从理论上讲，产权的激励作用多少将有利于这种集体创新机制的维护。

将传统文化保护的正当性建立在所谓激励创新的基础上，几乎没有说服力。为了激励所谓的知识创新，我们仅仅需要从法律上确认将来产生的新的技术知识可以获得知识产权保护就足够了。是否对已经产生并存续多年的传统知识提供产权保护，对于激励创新几乎没有什么实质性的帮助。

很多学者主张将对源自传统社区的传统知识提供无期限的特殊保护，保证传统社区能够从外来商业机构对该文化产品的商业化使用过程中获得一定的利益回报，从而促进传统文化的持续发展。有学者甚至认为，这是保证一个文化群体的持续生存的唯一方法。现实中的确存在很多外来者商业化利用传统文化的案例，表面上看，提供永久的产权保护肯定能够为传统社区带来些许利益。然而，这种因循守旧的产权政策很难从实质上改变传统文化日益衰落的局面，因为外来者的商业利用所导致的损害并非导致传统文化衰落的主要原因。全球文化竞争过程中，文化灭失的最主要原因是该文化区域的各种主体基于商业上的利益，主动或被迫放弃自己的文化传统，融入外来的文化环境中，从而导致维护传统文化的动力不复存在。传统社会中的集体创作机制赖以生存和维系的物质基础已经被逐步瓦解，取而代之的是一种个人创新机制。“利用集体产权模式维持集体创新机制”的主张在很小的严密组织的部落或者类似的社会群体内可能能够实现预期的目标，在越来越松散的其他社会结构下则是非常不现实的。这提醒我们，不要为传统知识的知识产权保护设置不现实的目标。

 

3.        操作性的难题

传统知识保护，除了要面对正当性方面的质疑外，更要面对操作性方面的挑战。在本文作者看来，使得传统知识的保护制度具备操作性，可能比论证其保护的正当性更困难。制度上的操作性，是不能通过政治上的表决来取得的。国际社会对于传统知识的保护主张也还处在初级阶段，还没有系统化。目前所提出的各类主张无非是参照现代知识产权制度中对于技术知识的保护方法，提出类似的替代方案，比如设置集体的所有权，提供无期限的保护，建立类似专利法的登记公开制度，强调传统知识对于现代科技进步的重要作用，要求确认传统社区对于后续技术的所有权或者利益分享权等等。接下来，本文对上述建议中存在的操作性难题进行简要介绍。

3.1          集体所有权

相当多的学者认为对传统知识的保护，应当设置集体产权模式。最有可能选择的产权模式是集体所有，而不是所有成员的个人共有。实际上，虽然很多传统社区对于传统文化和遗传资源上保留着公知公用的传统，但是这种传统并不能简单地解释为一种集体所有权习惯。比如，在很多部落，对民间文学艺术作品、生物资源的相关知识是公知公用的。每一个部落成员都可以自由地使用，也可以向他人自由传授。传授的对象自然包括部落以外的个人或者群体。如果法律赋予社区集体以所有权，同时社区集体也要求行使这一权利，则成员先前的生活习惯就要受到限制：相关的成员必须将自己所熟悉的知识或者技能视为部落所掌控的一种财产，自己并没有完全的支配权。也就是说，建议的集体产权模式不是对传统的尊重，而是对传统的破坏。

3.2          无期限的保护

对于传统知识，如果采用无期限的保护，必然遇到问题：为什么永远排除了后来者独立发明进而采用相关技术的机会呢？这种无期限的保护与现有知识产权的有期限保护并存时，会发生冲突。比如，现代社会的发明人对某些传统的技术方案进行改进，产生从属性的新技术方案。如果这些新的从属性的技术方案的保护是有期限的，则可能导致传统知识的无期限保护落空。如果坚持改进者进对改进的部分享有有期限的保护，而与传统知识相同的部分依然是无期限的保护，则随着技术的演进，现代技术发明越来越多地融入传统知识的因素，而这些永远不会过期的传统知识特权会成为隐藏的地雷，使得社会公众对一项技术的法律状态丧失预期。

3.3          传统知识的可替代性

传统知识整体上处于相当粗放的阶段——尽管这些知识虽然对于现代医药产业的进一步研究有着不同寻常的意义，但该技术知识本身往往并不直接具备的产业上应用价值。这些知识可能为进一步的市场化的产品和技术奠定基础，本身仅仅是一种知识上的“原材料”罢了。这种一次性的“原材料”对于现代技术研发有重要启发意义，同时又很容易被现代技术方案永久替代。比如，传统知识是一种利用植物材料治疗伤口的方法。现代发明人很容易受传统知识启发，提纯该植物的有效成分，最终通过化学工业手段生产该有效成分用于治疗伤口。现代技术一旦成功市场化，传统知识就不再有市场价值。后续的发明人也无需在接触该传统知识，直接在现代发明的基础上进行改进就可以了。在这种情况下，该传统知识的保护就不再有现实意义。在这种情况下，现代发明和传统知识之间的客观联系难以识别，几乎不可能从法律上认定二者存在从属关系。因而传统知识的权利人并不能从现代发明中获得实质性的利益回报。联系到很多学者所支持的传统知识收集整理公开策略，我们就会发现在改进发明与传统知识不存在从属关系的情况下，对传统知识进行书面记录和公开，无异于自杀。这些处于初级阶段的传统知识，一旦作为正式文本对全球公开，其保护就立刻化为泡影。

有学者认为，在传统知识和现代发明之间没有从属关系时，可以将所谓的“启发”作为确认二者之间存在事实关系的基础。也就是说，如果建议者认为如果现代科学研究人员基于这些传统知识做出技术创新，法律可以基于传统知识对现代科技研究所做出的事实上的启发、帮助作用直接确认传统社区对现代科技的利益支配关系，而不考虑后续的技术方案是否完整地实施了传统知识所包含的技术方案系。实际上，这种建议模式忽略了公开知识启发的主观性特点：一项新的发明可能的确得益于传统知识的启发，但是此类启发常常只有发明人自己知道，外界常常难以判断。同时，此类建议模式中，在先知识对在后知识的产生有启发，在先知识的所有人就可以成为在后知识的共有人或其它形式的共同支配人，这也是不可想象的。这样会导致在后技术成果的所有权人数量急剧膨胀，相应的所有权制度肯定会失去操作性。

3.4          维权的成本

传统知识本质上也是一种技术方案，不论采取什么保护模式，我们必然要设立一套复杂的权利归属、权利授予、侵权认定、损害赔偿方法等一系列复杂的法律制度。我们没有理由相信对它的保护能够比现有的专利保护更简单、更有效率。诚如此，无数抱怨现有专利制度繁琐、低效的跨国公司的法律精英们，早就会学习拟议中的传统知识的保护模式，促进现有专利法的改革了。可以预见，完善的传统知识保护制度多半会程序繁琐、成本高昂。最终，在我们设计的复杂制度面前，传统社区肯定不具备运用这套系统维护自身合法利益的能力。于是，传统社区为了收取特殊权利许可费，需要传统社区委托专门的律师、办理复杂的权利登记手续、支付大量的调查和诉讼费用……这样的保护前景，对于坐而论道的法学家们而言，会不会是莫大的讽刺！我们为何不将这些制度设计和运行的成本节省下来，以直接的财政手段向传统社区提供物质帮助呢？！

4.        结论

传统知识与现代技术本质上是一样的，但是在法律上却要人为地选择两种不同的保护模式。到目前为止，学者们还没有为这种选择的正当性提供合理的解释，也没有让我们对特殊保护模式的蓝图充满信心。超出现有的知识产权法的框架，保护传统知识，可能并不是一项符合效率原则的制度安排。本文作者还是一如既往地相信，存在的通常都是合理的。在传统知识保护问题上否定传统知识产权规则，不仅需要深沉的民族情感，更需要冷静的法律理智。或许，要不了多久，就有人会证明现在大家在传统知识保护方面的努力不过是一种徒劳。当然，这里所说的传统知识仅限于现行知识产权法体制下处于公共领域的传统知识。