标准化与专利战略――兼论产业标准中的知识产权壁垒及反垄断
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2006-12-25 阅读数:
张平
北京大学法学院、知识产
一、问题的提出
二、技术标准的表现形式
三、标准制定中到的专利及其他知识产权政策
四、技术标准制定中的反垄断审查
五、我国在标准制定中的问题及对策
六、发达国家在知识产权战略上的最新发展趋势对我国标准战略实施的影响
结语
一、问题的提出
1、发明专利与产业标准的结合
传统认识：技术标准与专利权几乎没有关联
——标准技术是公知技术、成熟技术、通用技术、无偿使用技术，它追求公开性、普遍适用性，更强调行业推广应用；
——专利技术是创新技术、专有技术、有偿使用技术，专利推广与使用的前提是获得许可，不允许未经授权的推广使用。
认识的改变：
新技术发展，国际贸易竞：产业标准与专利结合经济一体化，科技一体化：技术标准的国际化在传统大规模工业化生产中，先有产品后有标准。在高技术产业领域，标准先行。
例如，在互联网应用前就先有了ＩＰ协议。在高清晰度彩色电视和第三代移动通信尚未商业化前，有关标准之战就已如火如荼。关于高新技术标准的竞争，说到底是对未来产品、未来市场和国家经济利益的竞争。正因为如此，技术标准不仅在产品领域受到青睐，而且已经成为抢占服务产业制高点的有力手段之一。
2、科技部重大研究项目：三大战略之一
科技部就我国加入WTO后的科技工作，提出三大战略:人才战略；专利战略；标准战略。
——技术标准作为人类社会的一种特定活动，已经从过去主要解决产品零部件的通用和互换问题，正在更多地变成一个国家实行贸易保护的重要壁垒，即所谓非关税壁垒的主要形式。
3、频繁的诉讼纠纷
DVD案
温州打火机案
思科（Cisco)诉华为案
技术标准说到底是一种游戏规则。谁掌握了标准的制定权，谁的技术成为标准，谁就掌握了市场的主动权。因此，从某种意义上说，得标准者得天下。
通常情况下，专利影响的只是一个或若干个企业，标准影响的却是一个产业，甚至是一个国家的竟争力。
4、企业发展的必然追求
知识产权实施效果的最大化。
技术标准越来越成为产业竞争的制高点。技术标准已经成为产业特别是高技术产业竞争的制高点。对于高新技术产业来说，经济效益更多地取决于技术创新和知识产权，技术标准逐渐成为专利技术追求的最高体现形式。
一种新的企业经营理念：三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖专利，超一流企业卖标准。典型例子是美国高通公司.
标准化的过程实际上是一个优化协调过程，单个标准技术不一定是最高水平，但所有技术整合起来形成的标准体系将是最优水平。而在标准化的过程中让自己的知识产权政策得以圆满实施，是企业最大效率利用知识产权最佳途径。
标准战略的实质是企业的标准战略
二、技术标准的表现形式
1）法定标准（“dejure”standards）
经过标准化组织的法定程序确定、建立、公告并管理的标准可以认为是法定标准.
例如：ISO、IEC或者区域标准化组织建立的有关国际标准；政府标准化组织(governmentstandardsettingorganizations)或政府授权的标准化组织建立的标准；
2）事实标准（“defacto”standards）
没有任何官方或准官方标准设定机构批准仅通过企业的“私有协议”或多个企业的“联合声明”的方式成功的使产业界接受自己的技术而形成的标准称为事实标准。
事实标准又分为两种
——单个企业或者具有垄断地位的极少数企业依靠自己的知识产权建立的标准。如Windows、Intel,公司的技术形成的标准，这类标准在国际上也被称为“WINTEL”事实标准。高通、思科的标准也属于这类标准。
——企业联盟建立的以联合专利为核心的事实标准，如DVD标准、DVB标准。
l 法定标准与事实标准的比较
l 法定标准
公开的，经过严格程序选择的，可以被任何人使用的，即使包含专利，也不能排斥他人使用。多以专利政策或知识产权政策进行管理。
l 事实标准
通常包含有专利权（发明或实用新型)、著作权。未经权利人许可不得使用。多以“私有协议”“联合声明”的许可使用合同管理。
事实标准的出现是新经济时代的一个重要新特点。
是企业标准战略的重要内容。
伴随标准化组织的力量加强，“法定标准”在国际标准中越来越多，这种标准的制定程序相对复杂，在新技术领域中更新较慢。
事实标准利用法定标准的缺陷，得到了快速发展，尤其在高新技术领域的标准制定中，知识产权保护战略得到了最大程度的发挥，因此，对事实标准的知识产权政策的研究是非常必要的。
事实标准实践一段时间后，也会向法定标准转化，因此，国际标准化组织的知识产权政策也受事实标准知识产权政策的影响，使二者的知识产权政策有许多的共同点。
三、标准制定中的知识产权政策
1、专利政策——标准化组织的专利管理模式
专利技术的采集原则
专利权人的许可使用限制
专利技术披露义务
2、商标政策——证明商标，标准标识
3、版权政策——标准化组织文件的版权性
计算机软件著作权
4、反垄断审查——合法的垄断与非法的垄断
l 1、标准化组织的管理模式的确定和政策制定
l 2、事实标准中的知识产权许可使用合同
1、技术标准中的专利政策
认识上的误区——标准技术的许可使用不是标准本身的许可而是技术的许可。更多情况下是知识产权的许可。
现代技术标准的全球技术许可战略是一个知识产权战略的系统工程。而知识产权的管理和规划工作，在建立标准之前就应先行介入。
创新研发——取得专利——大量许可——加入标准
标准化中专利政策的核心——必要专利集合的概念
l 欧盟的DVB标准中称为“必要专利联营“
l ——EssentialPatentsPool
l
l ——EssentialPatentPlatform
l MPEG-2标准中，成为“必要专利文件夹”
l ——EssentialPatentPortfolio
l 必要专利集合，除了体现在技术管理的各方利益，还是一个衡量标准体系的技术含量和标准体系技术水平的标志。
专利技术的采集
对于专利权人：
——专利权人应在公平、合理、无歧视的条件下提供不可撤销的权利许可。
——专利权人在申请标准时应尽披露义务和禁止反悔
对于标准化组织
——标准化组织应当在满足大多数企业利益的前提下采集专利技术
——如果有多项专利可以采集的话，要做对比论证，做专利的检索和审查
基本专利平台技术的建立及使用
——评估程序：对自愿提交评估申请的专利，认证是否为已颁布标准的基本专利，而且将认证结果公告。
——提成率的计算：单个专利的标准提成率将定期于每季度调整，并且所有已签订许可协议的提成率随之调整以保持一致。
——累积提成率：对于产品生产者来说，一般所要支付的提成率都是多个专利的累积提成率，而不是每个专利权人所要求的单个专利提成率。
——交叉许可：如果专利权人和被许可者之间存在交叉许可或其他交易协议，则可使用专利平台提供的标准过渡许可协议，以便被许可者尽快地使用专利技术。
——争议的解决：对于专利权人或被许可者而言，如果认为对方的要求不合理，可以启动争议解决程序或仲裁程序。
问题
在某个符合标准的产品需要多个专利许可的情况下，每一项专利的单个提成率是公平合理的，但累积的专利许可费足以禁止新的生产者进入市场。所以累计提成率的计算就特别重要。
某个标准的多个基本专利权人之间将相互进行交叉许可从而形成专利联盟，这本身就对联盟外的公司形成了竞争障碍。这时应当考察是否有垄断问题，可以启动反垄断审查
透明度问题：各方的专利许可协议由于保密等原因缺乏透明，从而更显扑朔迷离。如果专利联盟内外的许可费差别太大，其后果就是将专利联盟外的公司排出市场。
[Page]l 对于新的生产者而言，为了避免专利侵权的商业风险，就需要确知标准涉及哪些基本专利以及获得专利许可的可能性，另外还应该有一种运作机制保证在专利许可中不受歧视，使得基本专利的许可过程相对简单、花费较低。
2、技术标准中的标识及商标保护策略
l 标识(Logo)，通常是指用来表示(或代表)一个公司、组织机构或产品的一种符号、图案设计或若干字符的组合体。标准化组织的标识或标准体系的标识，其基本目的也是为了达到确认、区分的目的。但同时标识管理又成为国外标准化组织、标准体系的一项重要知识产权战略，他们综合运用了证明商标、认证等多方面的策略，达到区分产品、排斥竞争对手、实施海关知识产权保护、维护标准许可战略等目的，很好的推动和维护了标准化组织技术标准许可战略的实施
l 标准化组织都非常关注标准化组织标识的许可，像ISO有ISO标识管理、JINI有JINI标识管理、ETSI有3GPP标识管理、FLLC有DVD标识管理等等，标识管理的手段和方式也各有千秋，比如ISO标识管理强调的是该标准是ISO系列标准、3GPP标识管理强调产品具备
标准化组织的标识战略的核心内容
（一）认证职能和许可职能的综合
l 标准化组织将相应的标识注册成为证明商标，实现对产品的认证并进行商标的许可，或者将标识按照证明商标一样实施许可，认证工作是许可使用的前提，通过认证来确保标识使用的规范。这样，可以确保被许可人只有在产品和服务达到一定标准后才有资格使用该标识，使标识成为定性描述的标志。
（1）认证职能和许可职能的综合
l 案例：DVD标识的许可
l DVD论坛（DVDForum）下属的DVDFLLC公司（TheDVDFormat/LogoLicensingCorporation）负责DVD格式和标识的认证和许可工作。DVD标识和DVD格式是一起许可的，被许可人先获得许可并按照许可的格式要求去生产相关的DVD产品，但标识使用的前提确实必须将产品提交指定的认证机构进行认证，合格的才能使用该标识，不合格的就要终止标识许可。这样标识的作用就在两个方面得以体现：一是合法性（Legitimacy），即表明带有该标识的产品是经过合法许可生产的；二是良好的兼容性（BetterCompliance），即使用标识的生产厂家的产品已经经过了认证，是符合DVD格式要求的。
（2）通过标识的使用规范域名
l 标识不仅可以使用在产品的外包装上，还可以在网页、域名中使用，为此，对标识如何在域名中使用和如何在网页中使用成为标准化组织关心的另一个热点。比如：ISO的标识对外授权仅限于允许各成员国组织在其域名中使用；W
（3）利用标识配合区分侵权产品，实现海关知识产权保护
标识的许可可以同标准技术的许可、产品的格式许可工作同步进行，这样标识就成为衡量产品是否获得技术标准许可的标志，从而上升到有没有标识与侵不侵犯标准中的专利的层次。这样，带不带标识就成为检验产品是否违反格式认证或侵犯标准中专利权的衡量标准，冒用标识就成为侵犯商标专用权的衡量标准，这些就非常利于海关在进出口过程中查扣侵权产品。
（4）扩大标准化组织和技术标准的影响
l 标识的另一个作用：营销的手段，扩大标准化组织和技术标准的知名度。根据扩大知名度的紧迫性，可以执行相对严和松的标识许可战略。如果要强调产品与标准的管理性和对产品质量的认可度，就需要比较严格的许可制度，甚至需要一定的对产品的认证或审核机制。如果是强调对标准的推广或对一种标准理念的宣传，就可以使用比较宽松的标识许可政策，好让更多的企业或机构能使用该标识。
3、标准制定中的版权政策
l 标准化组织文件的版权性：标准化组织的主体地位
l 官方文件：无版权
l 民间机构：有版权
计算机软件的技术标准制定中的著作权：
商业软件
开源软件
四、技术标准制定中的反垄断审查
知识产权法和反垄断法在推动科技创新和促进经济发展上是一致的，但作为保护私权利的知识产权法和为保护社会公共利益而设的反垄断法在达到上述目的时所发挥的功能是不一致的。知识产权被滥用会阻碍社会竞争，因此需要反垄断法加以控制和约束。技术标准的制定由于涉及到社会许多利益集团的利益以及消费者的利益，在制定标准的专利政策时需要反垄断审查机制。
l ——美国司法部和联邦委员会
l ——欧盟的《技术转让规章》
l ——日本公正交易委员会的《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指南》
l 我国合同法第329条关于“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”的规定，原则上树立了对我国市场上已经出现并将加剧的各种滥用知识产权限制竞争的垄断行为进行及时有效监督和制裁的原则，但是这远远还不能解决在技术标准中的垄断问题。
案例分析
——关于MPEG-2技术标准
MPEG-2技术标准最早是哥伦比亚大学和包括Sony等8家电子企业最先倡导，当时各方将27个专利“贡献”出来，建立MPEG-2技术标准的“专利联营”（PatentPool），再由标准体系的知识产权管理部门对外实施统一许可。MPEG-2技术标准出来之后，就有竞争对手以违反知识产权许可反垄断指南为由将MPEG-2技术标准组织告到司法部，司法部的最终裁决认可MPEG-2技术标准的知识产权许可模式，理由如下：
l （1）MPEG-2技术标准以“专利集合”形式的专利联营模式只包括互补性的而非竞争性的专利，它们各自是为遵守MPEG-2技术标准所必需的，并且该联营协议对“必需的”（Essential）界定是明确的，因为它要求两点：一是包括在联营中的每一专利没有技术上的替代品，二是该参加联营的专利只在彼此相结合时才对MPEG产品有用。那些专利权人不是以竞争性的技术联营，而是将单个技术组合成互补的技术成分。
l （2）该许可是非独占性的。由于参加联营的每一个专利仍然可从单个的许可人那里单独得到，因此该联营不是采取一种要求被许可人接受其不想要的多重许可的机制。要求多重许可在反托拉斯分析中有时被称为“搭售”，在某些情况下搭售许可证是有害于竞争的。
l （3）该专利联营利用独立专家来选择哪些专利是必需的，可以包括在联营中来。该联营因此避免了不适当地将联营中其他专利的竞争性替代专利包括在内的情况。共同的许可人作为独立的实体聘请专家并支付费用。另外，由于每个成员的许可使用费是以其提供的必需专利的数量为依据，因此这种许可使用费的结构会促使联营成员拒绝其他企业非必需的专利。
l （4）该标准体系的专利联营承诺平等进入。这种模式将以同样的条件向所有的被许可人提供。这种“平等进入”的要求将会排除任何使联营被用来损害其成员的竞争对手的可能性。
l （5）该标准体系的专利联营允许单方面同该标准进行竞争，这意味着它没有任何内容限制许可人开发替代技术，因此该专利联营协议不会限制创新。[Page]
l （6）该专利联营带来了显著的效率。联营协议减少了积累为制造MPEG-2产品所需的各种许可证的时间和费用，通过为这些产品的生产提供便利，该技术标准可能有利于竞争。
五、我国在标准制定中的问题与对策
l 现状
l 技术水平和管理水平不高
l 标准制定与科学研究脱节
l 参与国际标准化工作不够
l 企业标准战略意识不足
部分领域专利分析看标准制定对策
l 表一
l 表二数字电视发明专利分析
l 表三数字相机专利分析
与国外发达国家考虑问题的不同点：
l 认知上的差距
l 技术实力上的差距
l 管理经验上的差距
l 法律规范上的差距
对策
在国际层面上——了解发达国家的反垄断审查，防止发达国家以标准技术形成对中国构成知识产权壁垒。
在国家层面上——应当尽快完善标准制定中的知识产权管理政策，在技术采集中应尽量采用中国的技术，适当考虑国际标准（模拟电视机、数字电视机、移动通信、电子商务、中药、农业、传统工业），促进中国标准国际化。
在企业层面上——提高创新能力，积极申请专利，保持一定专利拥有数量，参与国家标准制定，通过企业联盟，形成中国的事实标准规模（比如移动通讯）
1、了解游戏规则——知己知彼
2、外国技术“本土化”——技术创新创新能力是企业参与标准制定的基础
3、交叉许可做起点——拥有自主知识产权
4、法律意识投资——由被动挨打变主动防卫
5、在TBT框架下建立中国的标准体系
6、参与国际标准体系的制定
7、遵守标准技术中的知识产权政策
8、建立健全企业的知识产权管理机制
标准战略的实质是企业的标准战略
1、事实标准地位的确立
――基本专利申请量
及授权量的保证
――优先发展产业的政策优惠
――企业联盟的建立
2、企业标准的升级――行业标准――国家标准——国际标准
l 法律服务机构的作用
l 1、综合人才
l 2、专利代理
l 3、诉讼
l 4、项目论证
六、发达国家在知识产权战略上的最新发展趋势对我国标准战略实施的影响
知识产权扩大化——生物技术电子商务
计算机软件
知识产权标准化——专利商标
知识产权的国家战略——日本知识产权战略大纲
知识产权立国
动态：2002年美国华盛顿大学“专利与标准研讨会”
2003年中国企业面临的诉讼
最高人民法院正在征求意见的有关专利审判的司法解释
结 语
秦始皇最伟大的成就不是修建了长城，而是统一了度量衡；田忌赛马的成名是他巧用了赛马规则。
三流企业卖力气，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业则是卖规则：标准。
超一流企业就是一批能够创造和制定标准或规则，让别人去追随、去遵循的世界级领先企业。
在不能成为全球技术规则制定的主导企业的情况下，也要成为参与者。
Ifyoucannotbeatit,joinit.
转载自：中国私法网
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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