试论技术标准中的利益平衡

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-11-08 阅读数:

刘淑华

（中国人民大学法学院博士研究生，北京 100872）

摘要：由于对技术标准的权利归属存在理论上的认识误区，在标准化实践中产生相应偏差。通过对标准中专利权人利益和社会公共利益的考量，平衡二者的冲突应当成为标准制定和实施中的指导原则以及限制标准专利权滥用的理论基础。

关键词：标准专利权人利益社会公共利益利益平衡标准专利权滥用

目前，标准竞争已经成为经济全球化竞争的重要手段。在技术标准背后隐藏了各类主体的利益冲突和博弈，标准之争的实质体现为一种利益之争。标准中专利权人利益和社会公共利益的冲突构成其中的主要矛盾，如何平衡二者的利益冲突对于相关标准化理论和实践中具有重大意义。

一、标准化工作中的理论误区和实践偏差

长期以来，对技术标准的权利归属存在两种争论：一种观点认为，标准是公开、公知和公用的技术，对标准进行专利保护将损害社会公共利益，标准应当属于公有；另一种观点认为，专利权作为一种法定的垄断权，既然某项技术标准落入专利保护范围，标准应当由专利权人私有。这两种观点产生于不同的背景，前者根植于一些技术比较落后，专利保护和标准化意识都很薄弱的国家或地区；而后者则为一些技术和标准化大国所提倡。这两种观点在实践中都可能产生误导而走向极端：按照第一种观点，人们只需从标准发行部门支付购买技术规范书的价格就可以获得某项国家标准、乃至国际标准，而无须另外支付技术许可使用费，但由于专利权人的利益得不到保护而必然大大挫伤其发明创造的动力；而按照第二种观点，如果满足标准专利权人能够获得与普通专利许可情形下相同的理想报酬，则无异于允许专利权人拒绝许可或获得垄断高价。这两种形态迥异的观念实质上犯了相同的错误，即将标准中专利权人的利益和社会公共利益截然对立，没有认识到技术标准中所包含的专利权人利益和社会公共利益的平衡，或者藉口社会公共利益的保护完全剥夺或否认专利权人利益的保护；或者过于夸大专利权人的利益，导致专利权人滥用技术标准情形的出现。

正是由于对专利权人利益缺乏足够的保护意识，长期以来，我国企业的标准化工作过于注重“采标”和“参标”的结果是在遭遇国外专利权人提起的侵权诉讼中蒙受重大损失。[①]另一方面，由于对专利权人滥用技术标准的行为缺乏有效规制，我国企业在国内外市场上遭遇外国企业发动的专利战不断增加。[②]为了吸取我国企业曾因过分依赖国外技术标准所付出沉重代价的教训，中国建立了一批本土的技术标准，如TD-SCDMA、RFID、EVD、IPV6、AVS、闪联、WAPI等。但是这种主要由政府导向并最终体现政府意图的标准难于取得市场的认可，只能长期搁置，而无法帮助企业形成核心竞争力。毋容置疑，全球范围内的专利技术标准是市场选择的结果。在中国与世界的相互依存越来越大的今天，缺少先进的专利技术做支撑的国家标准，犹如一条窄轨铁路，在限制了竞争对手准入的同时也排除了自己走出去的机会。这种基于社会公共利益考虑的因素而使行政权过多干预标准化过程的后果可能导致专利权的保护在两方面产生背离：其一是专利权人的利益空间受到压缩而出现专利保护的不足，无法产生创新和参与标准化的足够激励；其二是可能产生大量的专利“私权利益”搭乘标准“公共利益”便车的现象，从长远来看有碍于建立市场的公平竞争秩序。

二、透视技术标准中的利益平衡

标准作为一种利益分配的工具，在横向方面涉及技术标准的拥有者和其他竞争者和消费者等利益；在纵向方面则涉及企业利益、产业利益和国家利益；从国际层面考察，由于标准竞争在实质上体现了发达国家和发展中国家在技术力量上的不对等和经济利益的摩擦，因此标准还涉及技术和标准化占领先优势的先发国家以及对标准掌握微弱话语权的后发国家的利益。尽管存在多种标准的利益分类，一般来说，技术标准中涉及的利益可以归结为标准专利权人利益和社会公共利益这一基本划分，二者构成标准中各种利益冲突的主要矛盾。

所谓标准中专利权人的利益，是指专利权人依法对纳入技术标准的专利享有一定程度上的独占或垄断权而产生的利益。由于标准化程序产生的成本不仅包括参与标准程序实际投入的经济成本，还包括因标准化程序拖延而导致产品的市场延误所产生的机会成本，并且，按照标准组织披露义务的要求，专利权人在参与标准制定时不得不公布他们的研发成果，使其从私人知识变为公共知识，如果不对专利权人的发明创造进行保护，那么知识的外溢性将会很高，而专利权人却颗粒无收，有违公平和效益原则。因此，为了克服由于外部性导致的市场失灵，应当通过专利保护来解决“没有规则的市场倾向于提供太多、太少或者较低劣的标准”。[③]“在技术标准的研发非常复杂或花费昂贵时，标准的质量和可获得性将取决于能否获得专利保护。”[④]“在标准的制度框架内，虽然专利保护不能阻止别的公司使用专利技术，但专利保护至少可以控制知识的外溢性。”[⑤]并且，“对于事实标准的所有者而言，为了促进他们所拥有的技术知识的传播，应当给予激励使他们的技术规格纳入正式标准。此外，必须使所有参与标准制定的企业确信，分享其他企业研发成果的利益超过涉及披露自己研发成果的风险。为了达到上述目标，标准化过程中的知识产权政策只有在对知识产权持有人是一种激励，同时对没有采取知识产权保护而将他们的技术秘密贡献出来的企业并不构成威胁时，才是恰当的。因此，标准化过程应当制定适当的专利许可使用和保护计划。”[⑥]

标准中同时包含了广泛的社会公共利益, 促进公共利益是标准制定的基本出发点。从总体上来说，标准化不仅能获得更高更可靠的产品质量和合理价格，也能使环境和安全问题得到考虑。尤其对于半导体、有线电视、电子工程等部门来说，可能更需要通过标准化来提高不同的组成部件之间的互换性和兼容性。与没有标准化的产品相比，标准化产品的操作更加容易，传播的过程更有效，维修的难度更低。尽管由于标准化减少了产品的多样性，但同时标准化带来的规模经济和积极外部性能够降低产品的生产成本和价格，使社会公众从中受益。并且，“这种多样性的减少可能为新一代技术的发展提供了临界物和基础，它允许广泛的新产品和服务建立在此标准之上。例如移动通讯领域GSM欧洲标准的建立就引领了整个移动通讯产业的繁荣。”[⑦]

不同产业领域的标准中公共利益含量和公共利益的针对对象是不同的。例如最低安全和质量标准主要涉及消费者利益的保护；环保和节能标准往往涉及对生态资源和环境保护方面的公共利益；卫生标准主要关注公共健康和卫生；而兼容和互换标准往往涉及产业厂商的利益。尽管标准所涉及的公共利益的外延十分广泛，但在本文的语境下，笔者认为，标准专利权中社会公共利益的内涵可以理解为，由特定社会群体中不特定多数人所享有的自由接近和利用纳入标准中的专利技术而产生的权利或利益。标准专利权所包含的社会公共利益与我国《专利法》规定的社会公共利益目标是相一致的，具体表现为激励发明创造、促进发明应用、保障技术公开和技术知识的自由流动，促进技术的进步和创新等方面。[⑧]根本上来说，标准专利权中的社会公共利益更直接体现为国家利益。

标准专利权人利益和社会公共利益存在着矛盾和冲突。首先，标准专利权人收取专利许可费的行为，增加了社会实施标准的成本。权利人索取垄断高价的结果导致过高的交易成本，使用者可能因无法支付垄断价格而拒绝采用标准，从而减少了标准获得普遍采用的可能性。其次，在某一项技术上升为标准后，对其他竞争者和消费者可能产生“锁入”(locked-in)风险。[⑨]其他竞争者不得不在产品的标准规格、产品的技术特征或生产程序上产生巨大的转换成本；消费者在重新购置新技术产品时也会产生一系列的额外成本。再次，过多的专利保护可能存在专利权人为了追求更大的市场垄断利益而拒绝将专利技术提供给标准组织的情形，特别是事实标准的所有者更是如此，这就意味着通常一项标准不能建立在最佳的技术解决方案上。因此，“当这些专利对于实施某一标准是必要的，而专利权人拒绝将其许可给某些竞争者或者仅仅以一种在用户看来是商业上不合理的条件进行许可时，冲突就会产生。”[⑩]

为了防止在专利被纳入技术标准，特别是成为强制性技术规范以后，标准专利权人借助标准化实现对专利技术的扩大垄断，使专利私权与社会公共利益相冲突，应当对标准专利权滥用的行为进行限制。所谓专利权的滥用是指专利权人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。标准专利权滥用与标准的形成、制定或实施过程密切相关，它是指在标准的形成、制定或实施过程中，专利权人通过俘获或控制标准产生的专利权滥用行为。对标准专利权滥用进行限制的实质是从保障社会公共利益角度出发，以维持标准专利权人利益和社会公共利益的平衡。限制标准专利权的滥用所要实现的利益平衡在法律上体现为对标准专利权人权利义务的公正和合理配置，即在保护标准专利权人相应权利的同时，也规定了标准专利权行使的相应义务。从社会公众的角度分析，标准专利权人的义务就是社会公众所享有的获得和利用技术知识的权利和自由。标准专利权滥用的法律限制所要实现的利益平衡状态也表现为一个动态的利益平衡过程，它与一个国家或地区的政治、经济和科技等发展密切相联，需要不断加以调整以适用新时期利益划分的变化，正是在这种利益平衡与不平衡的矛盾发展中趋向总体上的平衡。

三、利益平衡在标准制定和实施中的运用

标准制定和实施中的利益平衡主要关注三个方面，即程序（procedure）、披露（disclosure）和许可（licensing）。标准制定程序的规范化关系到标准制定中的公平和效率，是影响标准质量的重要因素之一。在Addamax v. Open Software Foundation一案中，原告以标准制定程序本身减少了市场预期为由起诉，法院认为标准的制定过程并非本身违法而判其败诉。[11]为了消弭标准制定程序本身将导致不公平竞争的后果，使标准参与者的利益能够得到充分考虑，无论是在标准制定的征求意见阶段还是审查阶段，都应当有与其利益相关及关注它的各方面代表和专家参加，使来自各方面的意见能够得到公开表露，而不能采取排除不同意见的代表参与讨论或审查标准的方式。从标准的技术内容来看，所制定的标准应当具备正当的技术基础。在标准制定过程中，如果仅仅由于某项技术受专利保护而自动加以排除是不可取的。换言之，只有在例外情况下，存在被证明正当的技术原因时才可以阻碍某项受专利保护的技术纳入标准。

为了保证标准的公益性，标准组织都制定了相应的专利政策，要求会员在提交任何提案时，应当对其相关专利状况进行披露。专利权人的披露义务源于专利法上的公开要求，其目的在于促进技术标准的推广和实施，并减少不确定性所带来的竞争风险。专利权人披露义务的要求和内容在不同标准组织的专利政策中有不同的体现。在DELL案中，[12]FTC中的Azcuenaga委员就曾表示，如果强制专利权人接受披露义务将减缓技术革新的速度，并且冷却专利权人参与标准制定的热情。

“合理而非歧视许可”（RAND）是大多数制定了专利政策的标准组织所采取的规则，其核心在于其许可费的确定。由于标准中包含更广泛的社会公共利益，这一许可使用费的确定显然不同于普通专利许可情形下由双方自由协商确定的专利使用费，应当既能够保障专利权人基于其技术创新的贡献而获得必要的经济回报，也能使社会公众较广泛地使用人类的技术成果，以平衡专利权人利益和社会公共利益。在一些情况下，标准制定组织有时可能就像买方卡特尔一样，会联合排除某些专利权的采用或要求某些专利权人必须提供免费授权，或制定极低的许可使用费，以致不能为发明创造提供足够的激励。因此，为了平衡标准化和保护创新之间的冲突，标准组织不应当限制专利权人保留有独立决定的权利，即专利权人仍有权自行决定是否接受授权条件与否，否则专利权人在反垄断诉讼中可以提起买方卡特尔的抗辩理由。

四、限制标准专利权滥用的法律体系

（一）专利法的限制

1、禁止专利权滥用原则。专利权滥用作为针对一项专利侵权指控的正面抗辩源自于衡平法上的“不干净之手”（unclean hands），[13]“衡平法院将不会支持一项被滥用的专利权的执行力”。[14]专利权人不仅无从获得专利遭受侵害的赔偿，更无法取得禁令使被告停止侵权。专利权人如欲禁止被告的继续侵权行为，必须首先停止其专利滥用行为，并且在弥补其过去滥用行为造成的不良后果之后，才可对被告提出侵权损害赔偿的请求。

2、合理使用。合理使用制度是公平主义哲学观的体现，它为专利权人利益和社会公共利益的平衡提供一个有效的手段。“市场失败要求对专利权进一步限制，如合理使用或强制许可。这些限制能够促使专利权人许可其领先技术，从而消除由于市场失败对市场自由竞争造成的瓶颈。”[15]O' Rourke教授认为，“除了现有的限制，专利权法需要明确增加合理使用抗辩，以平衡专利权人专利权与社会整体福利。”[16]“合理使用对于那些创新率和交易成本都很高，以及具有广泛的基础专利或阻滞专利威胁进一步创新的产业来说最具有帮助。”[17]

3、强制许可。专利强制许可制度实际上源于专利法中的“实施义务”，其目的在于抵消专利权滥用中“对专利的不实施”或者“实施不充分”，以维护国家利益或社会公共利益或为了使社会充分利用知识成果。同时，强制许可的实施也具有反垄断的社会功用。在美国，专利的强制实施许可是和反垄断法相连的。对于专利权人滥用专利权形成的经济垄断，可以依据反垄断法对专利进行强制许可。在标准制定过程中，“如果专利权人未向标准组织披露某一专利并非出于故意，在该标准最终获得产业界采用并需要使用该专利时，一旦发生专利权人拒绝向所有的使用者发放许可情形，应当在合理的商业条件下进行强制许可。”[18]

（二）合同法的限制

以合同为基础产生的法律救济包括禁止欺诈原则，衡平法上的禁止反言原则以及默示许可等。对于专利权人在标准制定过程中违反披露义务，拒绝透露覆盖了标准的相关专利权并对标准组织产生误导的行为，被控侵权人可以提出欺诈的抗辩。法院一旦认定欺诈成立，不仅专利权人的侵权主张不能成立，专利权人还应当承担赔偿对方因此造成的损失。例如，在Rambus v. Infineon一案中，法院认为由于Rambus不恰当地披露与SDRAM 和 DDR SDRAM相关的专利，应当推定其对这种事实上的欺诈负责，判决其给予Infineon 1美元的象征性损害赔偿以及350万美元的惩罚性损害赔偿。[19]

美国在处理标准中专利权人利益和社会公共利益冲突的问题上，应用较多的是禁止反言原则。由于专利权人以其误导标准组织的行为，致使被控侵权人有合理理由认为专利权人不会对其行使专利权，则被控侵权人可以运用禁止反言规则进行抗辩。一旦法院裁决禁止反言的抗辩成立，则被控侵权人有权获得不可撤消的、免费的默示许可。将禁止反言原则和默示许可适用于有关标准的专利纠纷中，如果标准组织与其成员之间存在明示或默示的协议，成员负有披露与标准制定相关的专利权的义务，成员违反此种义务即应受到上述原则的限制。对于拥有事实标准的专利权人而言，如果专利权人在进行技术推广时允许技术的自由使用，但在该技术上升为事实标准后就停止授权或者以不合理的条件授权，此种情形下可以适用禁止反言原则和默示许可。

（三）反垄断法的限制

在涉及标准专利权人违反标准组织的专利政策，以反垄断为由对抗专利权人的权利行使时，应当集中在权利人误导标准制定组织以便使标准组织制定原先以为不包含专利技术的标准规格，但该标准规格实际上却为被告所拥有的专利权所涵盖，以达到标准专利权人获得竞争优势的目的。与标准制定相关的另一个基本的反垄断问题就是少数企业组成商业联合采纳某一标准而排除、损害或者歧视其他竞争者，从而违反反垄断法。例如，在Allied Tube & Conduit Corp. v.Indian Head, Inc.一案中，被告通过招募新会员投反对票的方法成功说服国家消防协会（National Fire Protection Association, “ NPFA”）不将聚乙烯管线认定为消防绝缘材料。[20]另一案American Society of Mechanical Engineers v. Hydrolevel Corp，则涉及协会成员共谋发表对竞争者不利的有关密码的解释而违反反垄断法。[21] 从美国反垄断立法和司法判例来看，对违反披露义务企图控制标准制定过程的行为提出反垄断诉讼的依据是《谢尔曼法》第2条，提起企图垄断(attempted monopolization)之诉。为了证明被告违反反垄断法，原告必须证明市场力、反竞争行为和故意这三个要件。反垄断法给予原告请求三倍损害赔偿与律师费的权利，以及藉由联邦或州的反垄断法授权在私人诉讼中主张强制执行的可能性。

与标准实施相关的标准专利权滥用，专利权人可能是拒绝授权或是以不合理的条件进行授权。如果仅仅是单纯的拒绝专利授权，原本是绝对合法的。但如果一项专利构成通用标准的必要专利，标准专利权人拒绝或以不合理的条件进行授权就会加入反垄断法的考虑。标准专利权人以不合理的条件进行专利授权，除了从一般专利授权类型加以分析外，另一方面则因标准专利权人通常在相关技术市场上已可视为具有一定的市场力量，从而使得分析时应考虑专利权人与被授权人不对等的市场力所造成的不公平的法律后果。

在有些情形下，标准专利权人可能对其他竞争者提起一个没有可诉价值的诉讼，其实质是企图直接干涉竞争者的商业关系、阻碍市场竞争，那么这样的诉讼就会被视为一个虚假的诉讼(sham litigation)。[22]判断标准专利权人是否提起虚假诉讼应当具备两个条件：（1）专利权人在提起专利侵权诉讼不具有客观基础（objective baselessness)，实际上没有一个理性的诉讼当事人会认为该诉讼有成功的机会；（2）专利权人具备虚假诉讼的主观动机(subjective motivation)，即当事人意图透过诉讼的程序，直接去干扰其商业上的竞争者，把诉讼当作是其反竞争行为的武器。[23]如果一个诉讼是虚假的(sham)，那么标准专利权人就不能免责于反垄断法的追究。

五、结论

技术标准中包含专利权人利益和广泛的社会公共利益，平衡二者的利益冲突应当成为标准制定和实施的指导原则以及限制标准专利权滥用的理论基础。标准制定和实施中的利益平衡主要体现在标准的制定程序、专利权人的披露义务以及以合理而非歧视条件进行许可等方面。通过专利法、合同法和反垄断法对标准专利权滥用进行限制能够实现专利权人利益和社会公共利益的平衡。

作者简介：刘淑华（1976－），女，湖南桃江人，中国人民大学法学院博士研究生，主要从事知识产权法学研究。

[①] 据统计，至2005年为止，技术性贸易壁垒导致的中国出口企业损失已经超过了反倾销，中国出口企业遭遇技术壁垒最严重的100种商品至少涉及2000亿美元。参见文婧：《出口企业商品遭遇技术壁垒涉及2000亿美元》，《经济参考报》，2005-5-11。

[②] 在经过周密的专利部署以后，外国企业就迫不及待地对我国一些市场占有率较高，并在产品中采纳了国际技术标准，而自身又不具备专利筹码的高科技企业发动专利战攻势，使中国企业在专利问题上遭遇的跨国纠纷越来越多。

[③] Knut Blind, The Economics of Standards, Edward Elgar Publishing. Inc., 2004, p90.

[④] Janice M. Mueller, Patent Misuse Through The Capture of Industry Standards, Erkeley Technology Law Journal, Vol.17, (2002).

[⑤] Knut Blind, The Economics of Standards, Edward Elgar Publishing. Inc., 2004, p126.

[⑥] Ibid, p326.

[⑦] Ibid, p3.

[⑧] 我国《专利法》第1条规定：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”

[⑨]所谓“锁入”风险，即由于追随了与未来主流的制式不同的制式而不得不在未来重新购置资产或物品所支付的代价。

[⑩] Janice M. Mueller, Patent Misuse Through The Capture of Industry Standards, Erkeley Technology Law Journal, Vol.17, (2002).

[11] Addamax v. Open Software Foundation, 888 F.Supp. 274 (D. Mass. 1995).

[12] In re Dell Computer Corp., File No. 931-0097, 1995 FTC LEXIS 466 (F.T.C. Oct. 20, 1996).

[13]出自衡平法的一句谚语，即“援引衡平法的人，自己也必须清白。”原告如果违反限制竞争的规定即为不干净之手，就无权追究被告的责任。

[14] B. Braun Medical v. Abbott Labs., 124 F.3d 1419, 1426 (Fed. Cir. 1997).

[15] Simone A. Rose, On Purple Pills, Stem Cells, and Other Market Failures: A Case for a Limited Compulsory Licensing Scheme for Patent Property, Howard Law Journal, Winter, 2005.

[16] Maureen A. O'Rourke, Toward a Doctrine of Fair Use in Patent Law, 100 Colum. L. Rev. 1187, (2000).

[17] Ibid.

[18] Janice M. Mueller, Patent Misuse Through The Capture of Industry Standards, Erkeley Technology Law Journal, Vol.17, (2002).

[19] Rambus, Inc. v. Infineon Technologies AG, No. Civ. A.3:00CV524, 2001 WL 913972 (E.D. Va. Aug. 9, 2001).

[20] Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head, Inc., 486 U.S. 492 (1988).

[21] American Society of Mechanical Engineers v. Hydrolevel Corp., 456 U.S. 556 (1986).

[22] 也可以称为“假诉讼”，“伪饰诉讼”或“伪装的诉讼”。

[23] Professional Real estate Investors v. Columbia Pictures, 508 U.S. 49 (1993).

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个人简介：（学术）: 中国政法大学教授、博士生导师; 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任; 北京大学法学博士; 中国人民大学法学博士后; 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com; 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所

个人简介：（实务）: 最高法院案例指导工作专家委员会委员; 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员; 中欧仲裁中心仲裁员; 深圳、南京仲裁委员会仲裁员; 北京天驰君泰律师事务所律师; 中国律协知识产权专业委员会委员; 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员

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