技术垄断的法律规制——兼论我国《合同法》第329条

彭玉勇 (作者单位:暨南大学知识产权学院)

原载《电子知识产权》2006.5

随着我国加入世界贸易组织一些跨国公司纷纷登陆我国,他们利用自己掌握的先进技术,尤其是利用专利战略和标准战略取得技术垄断地位,打压我国民族工业,如著名的DVD知识产权纠纷,数码相机专利垄断案,思科诉华为案等,在产业界造成了极大震动和反思,引起了我国学术界的热烈研讨,也引起了政府部门的高度关注和重视,如何有效对技术垄断进行法律规制也被提到议事日程。反垄断法关注知识产权,其重点在规制以专利为代表的技术及创造技术的活动。技术垄断行为与知识产权滥用行为的区别在于知识产权滥用指对技术活动之结果知识产权的滥用,而技术垄断则不仅包括结果的垄断,而且包括创新过程中的垄断行为。本文主要探讨技术创新活动的反垄断规制即技术垄断的法律规制问题。我国《合同法》第329条高度概括性地规定了反技术垄断的内容,是我国目前唯一对技术垄断具有普适性效力的法律规定,本文拟对该条文的理解、适用和修正完善提出一己之见。

    一、反垄断法的一般适用与技术创新活动竞争责任的个别对待:国外反技术垄断立法之共性

    从国外立法看,技术垄断的法律规制首先依赖反垄断法或竞争法或公平交易法;其次也有专门针对技术垄断的规定:有的则是在反垄断法中规定特别的知识产权适用条款。如美国,除反垄断法调整技术创新活动外,美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布了知识产权许可反垄断指南,用来规范和调整知识产权许可行为。另外,美国法院判倒也发挥了重大作用。欧洲对技术创新予以规范调整的法律依据主要是欧共体条约第81条关于禁止垄断的规定和第82条关于禁止权利滥用的规定,以及《将欧共体条约第81条(3)应用到各类技术转移协议的条例》(简称TTBE,2∞4年修订)和《运用欧盟条约81条到技术转移协议的指南》。日本禁止垄断法第21条就协调知识产权法与禁止垄断法之间的关系做出了规定,根据该法律的规定,1999年8月日本公正交易委员会发布《关于专利、技术秘密的许可使用合同的禁止垄断法上的指针。我国台湾公平交易法第45条的规定属于知识产权特别适用条款:依照著作权法、商标法或专利权法行使权利之正当行为不适用本法之规定。显然,从反面理解,若行使权利之不正当行为,则将适用规定。

    这些国家和地区的立法反映出了一些共同的内容。

    关于反垄断法的适用。现在一般认为,知识产权法和反托拉斯法拥有同样的基本目标即提高消费者福利,促进资源的有效分配。知识产权是一种排他利用权,但知识产权不能免于反垄断审查。

    关于可能产生垄断问题的具体市场行为。美国知识产权许可反垄断指南中提到的情形包括横向限制、联结协议、独家交易、交叉许可、池安排、回授许可、知识产权取得和无效知识产权实施等。《运用欧盟条约81条到技术转移协议的指南》提及的情形包括许可费义务,独家许可、销售限制、产量限制、使用领域限制、联结、不竞争义务、争议解决、不主张权利协议和技术池等。二者的规定许多是相同或交叉的。

    关于技术垄断行为适用反托拉斯法的基本原则。美国知识产权许可反托拉斯指南阐述了将反托拉斯法原则运用到知识产权当中去的三个一般原则:第一,在反托拉斯审查中,包含知识产权的行为与包含其他财产权的行为应受同样对待;第二,不应预先认定在反托拉斯背景下知识产权创造市场权力;第三,知识产权许可允许公司联合、合并互补性强的生产因素,一般是促进竞争的。但这不是说知识产权各个方面都与其他形式的财产权相同,知识产权有其特殊性质,反垄断分析需要考虑这些不同形式知识产权之间的区别。欧盟竞争法下的技术转移竞争责任免除条例(TTBE)是欧盟规制技术垄断的重要法律文件,TTBE未直接对技术转移协议做出抽象的原则限制,但里面的内容有涉及竞争法原则的造用,比如条例规定须满足两个要求:确保有效竞争,为企业提供足够的法律安全:权利穷竭原则:技术转移协议不必然引起竞争关注。TTBE规定了绝对限制的技术转移行为和排除在外的限制,实际上这些限制也是一般反托拉斯法所禁止的,这表明技术转移的责任限制适用的是竞争法的普遍原理。,日本禁止垄断法第21条就协调知识产权法与禁止垄断法之间的关系做出了规定,该法律的规定,不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法和商标法所赋予的权利之行为。根据《关于专利、技术秘密的许可使用合同的禁止垄断法上的指针》的意见,即使是被确认为依据专利法等的行使权利的行为,当其背离了技术保护制度的基本宗旨时,即不能再被认定为行使权利的行为,而应对其适用禁止垄断法。在具体判断中,可以按照以下两个阶段进行,首先要判断相应的行为是否属于行使权利的行为,如不是,则对其适用禁止垄断法;其次,如果确认是属于行使权利的行为,则需要做进一步审查,当确认背离了技术保护制度的基本宗旨时,将对其适用禁止垄断法。为了增加技术转移或许可协议的稳定性,一些国家建立了安全港或安全区制度。美国知识产权许可反垄断指南中规定了所谓知识产权安全区制度(safe zone),规定符合一些条件的许可协议,可以免于反托拉斯审查5。TTBE中的起始市场份额制度规定:签订协议的企业占有的市场份额在一定数值之下时,可以直接认定为符合TTBE规定的竞争责任免除条件,人们形象地称之为安全港(safe harbour)。TTBE还设立了其他重要制度,反映了技术垄断规制的新趋势,如绝对禁止的限制即黑名单制度、除外限制制度等。

    关于技术垄断行为审查的基本程式,外国立法有一些基本内容,但没有明确的程式规定,不过根据美国指南和TTBE的规定,可以大体将技术垄断行为的审查概括为相关市场的定义和划分、市场权力的考量、市场主体之间关系的确定、技术垄断行为审查规则的选用等几个环节。

    二、强化和加重竞争责任:国际反技术垄断审查的新趋势

    欧美立法都对可能涉及知识产权垄断的具体形态做出了列举性规定。技术是不断发展的,技术垄断也是不断发展的,总的来说,对技术垄断的审查呈现强化趋势。除了涉及垄断发生的传统市场技术行有了一些新变化外,比如,专利池越来越引人注目·一些新形式技术垄断也受到了更多的关注,如技术标准的制订与采用、拒绝许可、联合研发以及单个公司行为等。

    对专利池的反垄断审查。尽管有人认为专利池总可能产生促进竞争的好处,可以促进技术的散发,整合具有互补性的技术,减低交易成本,清除市场封锁情势,避免或化解昂贵的许可诉讼费用。但是,在发达国家,专利池受到了日益增多的反托拉斯审查。

    在决定专利池行为是否妨碍竞争的时候,需要分析与人池技术相关的市场,参加者的主观意图,专利池是否开放,是否会阻碍未来的竞争,将如何影响其他市场等。具体分析受争议的专利池时,有两点需要强调:1,专利池的形成是否降低了竞争泣,专利池采用的许可方案是限制还是促进了竞争。因为一个专利池一般都包含一个在实际或潜在的竞争对手之间达成的协议。首先要确定的是运用本身违法规则,还是给予理由规则。除非专利池是某种变换手段固定价格或划分市场的借口,否则就应当在给予理由规则进行分析。运用给予理由规则时,人池专利的市场须受到评价,以决定专利池是否产生了市场权力。这样,在形成专利池时就只能包括那些为生产相关产品所必须的专利技术。在评价专利池的合法性时,需要分析人池专利之间的关系。如果专利池引起了市场权力,人池专利是原来竞争性的专利[Page],那么专利池就是反竞争的。然而,如果专利池被限制在有限的一组或一些最重要的专利,则它不应被预先设定为反竞争的。在评价专利池时,另外的重要一点是专利池对技术创新的影响。如果专利池强迫被许可人以最少的许可费返回许可目前或将来的技术,这样潜在的被许可人将没有去从事研发来改进专利池技术的激励,则创新可能性会降低。然而,当第三方欲取得一个来自专利池的许可,专利池成员不应全体一致地拒绝许可他们的知识产权,不应当为了消除竞争者而拒绝给予专利池许可,不应当运用专利池来划分市场,而应当为从被许可人那里获取的竞争性敏感信息提供保护。在MPEG-2 Technology Pool案中,美国司法部反垄断局决定不对它采取行动,所持理由包括:第一,该专利池纳入的是互补性的专利,而没有竞争性的专利;第二,所有的许可都是非排他的;第三,起用了独立的专家来选择那些专利是必需的和可以包括近来的;第四,专利池承诺给予平等的接触权;第五,允许单方面与标准竞争;第六,专利池产生了显著的效率。

    对联合研发的反垄断审查。美国国会在1984年颁布了国家合作研究法案,该法案通过运用给予理由规则,考虑到所有影响竞争的相关因素,来分析联合研究的进展。NCRA要求公司向司法部长和联邦商业委员会登记他们的合作进程120美国司法部反垄断局采用与对专利池的分析类似的方法,概括了在产量市场方面占有重大市场份额的制造商之间进行合作研发的一般性审查内容,包括:相关的R&D归属的市场,如果有四个或四个以上研发单位都在进行同类R&D投入,就不太可能发生反竞争效果。还要看特定的共同投资是否创造出某种的效率。

    对拒绝许可的反垄断审查。拒绝许可行为一般不会构成垄断。在施乐复印机案中,美国联邦巡回上诉法院认为,施乐公司拒绝让别人使用自己拥有专利和版权的部分是正当的,知识产权所有人拒绝与竞争者交易不违反反托拉斯法1。尽管如此,近来一些涉及知识产权垄断的案例对知识产权持有人的权利产生了一些不确定性。在图像技术服务公司诉东方柯达公司案中,第九巡回上诉法院认为,拒绝许可构成垄断需具备下述要素:1,在一市场拥有垄断权利泣,拒绝向第二相关市场的潜在竞争者许可技术;3,有在第二相关市场建立垄断的明确意图。联邦巡回法院则支持柯达公司,并否决了第九巡回上诉法院的判决理由,认为它们偏离了已确定的法律。联邦巡回法院认为,专利权的行使在多数情况下不会因为拒绝交易引起反托拉斯责任,除非专利是通过欺骗取得,提起诉讼只是一个幌子或者拒绝许可是一个非法捆绑计划的一部分"。

    对标准制订(standard setting)的反垄断审查。标准制订是企业占领市场制高点的重要途径,但也可能成为垄断的工具。标准通常是促进竞争的因为标准的使用使得产品更容易获得市场接受,给消费者以信心,使他们相信产品是能够互相适用的。然而,如果标准体内成员用它来排斥其他竞争者并且一个标准体内成员操纵标准制订过程,达到垄断相关市场的目的,那么标准制订也可能引起垄断问题。当标准制订机构的某一成员促使该机构确定采纳它的产品、工艺作为产业标准然后宣称它拥有知识产权以反对任何包含了标准的产品的生产者使用该标准时,是否构成垄断,需要分析以下一些因素:1,这个参与者是否拥有或者非常接近拥有该技术覆盖的相关市场的垄断权力泣,知识产权拥有者有没有向标准制订机构披露知识产权,它是否有责任这样做;3,行为是否是掠夺性的忡,参与者是否采用误导及令人厌烦的说教手段对标准的采用施加影响。在美国联邦贸易委员会指控Rambus的案子中,该委员会确信Rambus公司在它参加标准制订组织的活动中违反了反托拉斯法.TEDC是一个标准制订组织,它为计算机存储的公用类型开发了一套技术标准,这套标准整合了一些广泛用于各类计算机产品的存储芯片。Rambus公司没有向TEDC做出符合要求的披露,减少了竞争,并将它的知识产权强加给使用该标准的公司。在union oil company of California案中,标准制订组织不是私人机构,而是政府。Unocal公司向协会推荐使用一套汽油燃放排污标准,但隐瞒了该标准中包含的属于他自己的专利。在加州采纳了标准后,Urlocal公司就向所有在加州做生意的公司收费。美国联邦贸易委员会同样认为这种行为滥用了标准,构成了欺诈性反竞争行为。

    对单个公司行为的反垄断审查。并非只在许可协议或类似双方以上的行为中才产生,单个公司在技术市场竞争中如果运用不正当的独占行为来取得或维持优势地位,也可能引起反垄断关注。在Intel Corporation案"中,美国联邦贸易委员会相信英特尔公司做了独占性行为以维持它的优势地位,迫使那些实际或潜在的英特尔公司竞争对手向英特尔公司许可他们的专利创新,从而解决他们之间的知识产权纠纷。美国联邦贸易委员会决定:1,英特尔公司被禁止从客户那里收回或威胁收回某些先进技术信息:2,英特尔公司被禁止拒绝或威胁拒绝继续向现在的客户出售微处理器。

    三、借鉴他国做法,合理适用我国《合同法》第329条:我国技术垄断法律规制的现实选择和进一步思考

    我国目前没有反垄断法。对创新行为的调整,主要依赖于科学技术法、知识产权法、中华人民共和国合同法第十八章技术合同、对外贸易法的规定以及国际条约的规定,具有分散立法的特点。我国专利法以专章规定了强制许可制度,是对专利权滥用的一种限制,可以用来对付技术垄断行为,却并非专门针对技术垄断行为。2∞4年修订的《中华人民共和国对外贸易法》第30条及《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条对技术进口合同中的知识产权滥用进行了规制但这些规定主要针对技术进口合同,不是普适性规定,而旦似乎有违国民待遇原则。国际条约方面,《与贸易有关的知识产权协议》第8条规定:"为了防止权利持有人滥用知识产权或者采用不合理幸地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法,可以采取适当的措施,但以这些措施符合本协议的宗旨为限。"我国已加入世贸,遵守条约中的规定是我国的义务,《知识产权协议》第8条原则的适用应当包括技术垄断行为。我国《合同法》第十八章涉及对技术创新行为进行调整的条文主要是第323条和第329条。第323条规定了技术合同追求的目的,第329条则直接规定了否定技术垄断的内容:非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。这是我国法律首次正面、明确规定了技术垄断的内容,也是规制技术垄断的法律依据。

    司法解释方面,2004年11月30日最高人民法院公布《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其中第10条对合同法第329条做出了司法解释,列举了六种非法垄断技术、妨碍技术进步的情形。解释自2∞5年1月1自起施行,但目前未见适用该条司法解释的典型案例。

    严格说来,真正对技术垄断具有普适性调节效力的是我国《合同法》第329条和最高人民法院对此的解释。最高人民法院对《合同法》第329条的司法解释是目前我国具有法律效力的文件中就技术垄断问题规定的最为具体的,具有一定的可操作性。该解释在司法实践中对技术垄断的法律规制可以发挥作用,但由于我国并非判例法法系,因而其作用有限。更主要的原因是,笔者认为,最高法院的司法解释存在一些的问题:首先,《合同法》第329条的规定是针对技术合同滥用,指明了三种滥用技术合同的情形:非法垄断技术合同、妨碍技术进步的合同、侵害他人技术成果的技术合同。司法解释对此未做区分,似乎是对第329条的误读。其次第329条是一个抽象的规定,司法解释虽然具体明确了[Page],但显然缩小了该条的适用范围,许多可能的滥用技术合同行为都未能被司法解释涵盖进来。最后,司法解释似乎隐含一个内容,即滥用技术合同的只能是技术输出人但实际上技术接受人(被许可人)也可以是滥用权利的主体。总之,司法解释增加了可操作性,但较之合同法的规定失之范围过窄。

    笔者根据条文原意,对《合同法》第329条做以下解读:1,通过与其他国家和地区比较,可以发现在合同法中规定反技术垄断的内容是一种独特的立法例。2,该条规定适用于技术合同。3,该条概括了滥用技术合同的三种类型,即非法垄断技术的行为、妨碍技术进步的行为、侵害他人技术成果的行为,不限于垄断一种情形。4,滥用技术合同的法律后果是合同无效。

    结合欧美等发达市场经济国家和地区的经验,笔者认为,我国《合同法》第329条至少存在以下问题:1,条文仅仅针对技术合同行为,而实际垄断技术的行为远远不限于技术合同行为,比如,单方行为也能构成垄断行为。2,该条规定了非法垄断技术的技术合同,给人的印象是另外存在合法的垄断技术的技术合同,但又没有指出什么样的垄断合法;3,该条把三种滥用权利的行为合并规定,但三种类型显然存在交叉重合的地方。实际上垄断行为与另两类行为区别较大,另两类行为主要是一方损害另一方利益的行为,垄断技术合同则还包括没有直接受害第三方的共同垄断行为,共同垄断行为的危害可能是最大的忡,技术垄断合同的法律后果仅限于无效显得单一,还应当有其他形式的法律后果5,合同法的规定操作性差,这里遇到的关键问题是由谁来提起诉讼,按照合同法和诉讼法的规定,只能是利益直接受到损害的人,一般情况下是合同的当事人的一方,个别情况下可以是利益直接受到侵犯的第三人。但是,垄断行为往往没有利益直接受损的第三人,而且合同法在性质上一般被认为是私法,合同也以相对性为特点。因此,要找到合适的起诉人是不容易的。在欧美实务中,反垄断案主要由行政机关提起,而我们国家由于没有竞争法或反垄断法,行政机关虽然具有管理职能,但行政机关作为原告起诉的资格却鲜有规定。而《合同法》第329条显然没有赋予行政机关起诉权。因此,在我国对技术创新行为的法律调整目前可依据的还只能是《合同法》第329条,最高法院的司法解释在诉讼中可以用来指导司法操作,但应注意该解释对《合同法》第329条的适用范围缩小了很多。在没有制订出反垄断法之前,我认为可以通过人大释法的方式,进一步明确合同法第329条的含义和适用条件:定义三种类型的滥用技术合同,着重定义非法垄断技术的合同;抽象规定技术合同审查时适用第329条的基本条件。比如,可以这样规定:禁止以谋取非法垄断利润为目的、试图或已经控制相关技术市场的技术垄断行为以国家科技秘密受到保护的技术不在此限;适用范围应包括涉外技术合同和非涉外技术合同,涉外技术合同不仅包括技术进口合同,也包括技术出口合同·可以参考美国和欧盟的最新立法和司法实践,列举可能构成技术垄断的市场技术行为,包括专利池和技术标准制订等,但不应是穷尽式列举;受规制技术包括专利技术等公开技术和技术秘密等非公开技术;规定构成技术垄断的后果,首先应适用垄断法的一般法律效果,比如罚款、公司拆解、强制许可、合同无效等,其次,就合同本身而言,可以适用合同整体无效或部分无效,还可以考虑适用撤消合同;赋予行政机关根据《合同法》第329条提起诉讼的权力并确定具体起诉机构;明确技术垄断审查的基本程式,如技术市场的定义,市场权力的考查,市场主体之间关系的确定,审查规则的选用等。

    从长远来看,对技术垄断行为的调整,首先需要反垄断法的支持,应尽快出台反垄断法。由于没有反垄断法,我国对技术垄断的规定具有分散立法的特点,这势必造成适用标准的混乱。其次,可以效仿美国、欧盟模式,在反垄断法或竞争法之外,就技术转移或知识产权许可行为制定单行的条例或指南,也可以仿效日本及我国台湾地区的做法在反垄断法或公平交易法中设立知识产权适用条款,或者就把笔者建议的人大对《合同法》第329条的释法内容纳入反垄断法中。从国外的经验看,对技术创新的法律调整力度呈现波浪起伏状,时强时弱刻,因此我国市场技术行为的反垄断力度需要在认真分析我国技术能力现状和妨碍我国创新能力提高的阻力和障碍所在的基础上,才能做出正确决断。