《反垄断法》对电信业的影响

作者：信产部电信研究院通信政策与管理研究所 丁道勤

 

　　历经十三载的争论与博弈、反复和妥协，2007年8月30日，十届全国人大常委会第29次会议终于通过了《中华人民共和国反垄断法》(下文简称《反垄断法》)。《反垄断法》旨在调解市场竞争秩序、制约市场竞争行为、维护公平市场环境，是市场经济与法治社会的标志之一，在西方发达国家已逾百年历史，拥有市场经济“宪法”的地位，在中国大力构建市场经济体制的当下，更具有里程碑的意义。那么，这部以市场竞争和市场机制作为配置资源手段的国家大法，将对电信业产生怎样的影响？在《反垄断法》规制下，电信业如何做大做强？

 

　　《反垄断法》的主要制度

 

　　我国《反垄断法》是一部“集大成”的法律，它吸收、借鉴了国际上公认的较为成熟的《反垄断法》基本原则和内容，反映了各国在反对限制竞争、维护竞争机制等重大问题上的共识。它顺应了世界各国立法潮流，在第一条明确确定了反垄断立法的宗旨—“为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济运行效率，维护消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”，这具有重要的意义。我国《反垄断法》定义了“垄断行为”，明确了反垄断委员会的主要职责，确立了以下四大主要制度。

 

　　禁止垄断协议

 

　　《反垄断法》把竞争者之间的限制竞争协议称为横向协议或者“卡特尔”。《反垄断法》第13条主要禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

 

　　(一)固定或者变更商品价格；

 

　　(二)限制商品的生产数量或者销售数量；

 

　　(三)分割销售市场或者原材料采购市场；

 

　　(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

 

　　(五)联合抵制交易；

 

　　(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

 

　　其中，第(一)至第(三)类协议因为损害竞争的程度非常严重，各国《反垄断法》一般将它们称为核心卡特尔或者恶性卡特尔，任何情况下都不给予豁免。但是，《反垄断法》第15条对某些限制竞争协议—有利于提高经济效率和社会公共利益的—做出了豁免的规定。

 

　　根据《反垄断法》第13条第2款，限制竞争协议除了竞争者之间的书面或者口头协议，还包括企业集团或者行业协会制定的具有排除、限制竞争影响的决定和竞争者之间的协同行为。第46条对行业协会的违法行为规定了处罚。

 

　　同时，除了横向协议，《反垄断法》第14条还对纵向即卖方和买方之间的限制竞争协议做出两项禁止性规定：一是固定向第三人转售商品的价格，二是限定向第三人转售商品的最低价格。

 

　　禁止滥用市场支配地位

 

　　《反垄断法》第17条规定，滥用市场支配地位的行为主要包括：

 

　　(一)以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品；

 

　　(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

 

　　(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

 

　　(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其或者与其指定的经营者进行交易；

 

　　(五)没有正当理由，搭售商品或者在交易中附加其他不合理的条件；

 

　　(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在价格等交易条件上实行差别待遇；

 

　　(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

 

　　根据第17条第2款规定，市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第18条提出了认定市场支配地位的一系列因素，包括经营者的市场份额、相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。

 

　　控制经营者集中

 

　　《反垄断法》第20条规定，经营者集中的方式包括经营者合并，取得股份或者资产，以合同方式或者其他方式取得对另一企业的控制权。控制经营者集中的制度主要是集中申报和审批制度。根据第21条的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。

 

　　根据第28条，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应做出禁止集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。根据第26条，反垄断执法机构审查经营者集中时，主要考虑经营者在相关市场上的份额及其市场支配力、相关市场集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他经营者的影响，此外还有对国民经济发展的影响。根据第29条，反垄断执法机构的批准决定中可附加限制性条件，以减少集中对竞争的不利影响。

 

　　《反垄断法》首次以法律形式提出外资并购需要进行国家安全审查，在一定程度上区分外资并购的反垄断审查与国家安全审查。第31条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

 

　　禁止行政垄断

 

　　在立法过程中，反行政垄断一直是争议和博弈的焦点，一度还曾出现过反复。《反垄断法》第8条明确规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。反垄断法第五章还列举了滥用行政权力排除、限制竞争的行为，包括：强制交易；妨碍商品在地区间自由流通；排斥或限制外地企业参与本地招投标活动；排斥或限制外地资金流入本地市场；强制经营者从事垄断行为；制定排除、限制竞争的行政法规。

 

　　《反垄断法》对电信业的影响

 

　　制定《反垄断法》的目的在于防止和制止来自国内外的垄断行为，维护经营者和消费者合法权益，提高企业竞争力，保证国民经济健康、持续、协调发展。《反垄断法》对于我国电信业最大的意义在于，能实现电信资源优化配置，保障电信市场竞争的公平和有效，提升消费者福利。当前，我国电信市场格局存在严重失横的情况，《反垄断法》的出台，对电信业的冲击很大，观念冲击甚于实质影响，其对电信业的影响主要表现为以下方面。

 

　　规范电信行业，为电信重组提供政策依据

 

　　《反垄断法》规范电信业做大做强，为未来的电信重组提供政策依据。在很多情况下，基础电信运营商都处于市场支配地位，特别是在产业链中处于较强势支配地位，这就必须对自己的市场支配地位合法使用。《反垄断法》禁止了滥用市场支配地位的七种行为，很多是对规范基础电信运营商行为很好的约束。《反垄断法》只是为竞争提供了更多的规则，确保能够实现公平竞争，而且即使在寡头垄断的市场中，《反垄断法》也能发挥作用。

 

　　《反垄断法》不是反对垄断状态，而是反对垄断行为，不是限制做大做强，而是反对依托“大”“强”的不当行为。这实质上是对公平市场竞争秩序的保护和对竞争效率的促进，是对电信运营商合法经营做大做强的鼓励。《反垄断法》对垄断者本身并无评判，只是明确具有市场支配地位的经营者不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。《反垄断法》还规定了控制经营者集中，将会为未来的电信重组提纲政策依据。

 

　　遏制行政垄断，提高监管透明度[Page]

 

　　《反垄断法》会遏制电信业的行政性垄断，促使监管者改变原有观念，提高电信监管透明度，积极协调电信运营商之间、电信运营商与消费者之间的利益问题。行政性垄断是政府行政化的资源配置形成的垄断，在中国经济社会转型过程中，囿于体制原因，行政性垄断在电信领域比较常见，电信企业政企不分现象比较普遍，由此导致了电信企业并非真正的市场主体。从中国联通成立之初原邮电部采取的一系列限制举措，到当前电信市场主体多样化的限制及电信国有资产的保值增值要求导致中国移动的“一家独大”，及电信、网通传出互不竞争协议的宽带变相涨价等，无不体现了电信业的行政性垄断。

 

　　限制基础电信运营商的垄断行为，促进互联互通

 

　　《反垄断法》将限制基础电信运营商的垄断行为，促使电信业用互联互通遏制垄断。在对网络型产业的监管过程中，欧美等国家有一个著名的“基础设施理论”，即为了避免在下游市场产生排他竞争后果，网络经营者有义务保障竞争者以相同和适当条件进入网络。《德国电信法》和《德国反对限制竞争法》都有类似规定。

 

　　电信业如何应对《反垄断法》

 

　　当前，我国基础电信运营商处于产业链的上游，占据大部分资源，对于其他产业链上的合作者，产生了垂直挤压的作用，电信业市场资源迫切需要合理配置已成为业界共识。互联互通能充分利用社会资源，营造一个相对公平的市场环境。《反垄断法》能限制基础电信运营商的垄断行为，促使电信业用互联互通来遏制垄断。

 

　　限制跨国垄断

 

　　《反垄断法》能限制跨国垄断，在一定程度上对外资通信巨头的进入起到限制作用。跨国公司会利用其在市场中的技术优势、品牌优势、资金优势、管理优势，实施各种限制竞争的行为，《反垄断法》会对其进行遏制。

 

　　当前，在我国电信市场上，外资通信巨头投资机会比较有限，《反垄断法》建立了反垄断审查和国家安全审查制度，引入外资并购的国家安全审查制度，外资通信巨头如若进入我国电信市场必然受到反垄断审查和国家安全审查，这在一定程度上能限制跨国垄断发生。

 

　　电信监管机构应进一步摆正自身定位，提高监管透明度，杜绝行政垄断行为，中立地处理电信竞争，加强与反垄断机构和其他相关监管者等的协调和沟通。“政府的归政府，市场的归市场”。维持电信市场的竞争活力和消费者利益，自由开放的市场是最有效的手段。

 

　　市场的健康竞争是根本，只有当市场出现问题的时候，电信监管机构才介入。电信监管机构要“后退一步，站高一步”，不能乱作为，也不能不作为，应该站在中立的第三方立场来处理竞争关系，而不应做“教练员”，更不能用行政权力限制竞争。同时，电信监管机构对电信运营商的垄断行为应予及时纠正，加强与反垄断机构和其他相关监管者等的协调和沟通。

 

　　电信运营商应树立反垄断意识，遵守《反垄断法》，适时调整运作思路，杜绝垄断行为。在2007年年初，中国电信和中国网通传出达成的“互不竞争协议”，就属于《反垄断法》所规制的“禁止垄断协议”范畴。在《反垄断法》实施生效后，电信运营商要严格遵守《反垄断法》，杜绝类似垄断行为，否则将会承担相应的法律责任。从运营商角度看，中国移动在移动通信领域，中国电信、中国网通在局部固网市场，中国联通在C网数据业务，都具有市场支配地位，《反垄断法》的实施将对其运作造成一定的影响。各运营商需要尽早深入分析，调整运作思路，否则即使不影响现在运作，也将影响到未来战略实施。

 

　　《反垄断法》有待完善之处

 

　　未成立统一执法机构

 

　　《反垄断法》最大的缺憾在于并未成立直属于国务院，地位独立权力统一的反垄断执法机构。根据其第10条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。由此，《反垄断法》仍将会维持现有“九龙治水”的局面，国家发改委、商务部、国家工商总局等多家政府机构分头执法毫无疑问会影响《反垄断法》的效力和权威。

 

　　执法力度不够

 

　　《反垄断法》反行政垄断力度不够。《反垄断法》关于行政垄断的规定虽然表明我国立法者对行政垄断持坚决反对的态度，且通过第51条的规定将反对行政垄断的任务交给了各级政府机构，但是，行政垄断的普遍存在对反垄断执法仍然构成一个严峻的挑战。

 

　　当前我国处于经济转轨过程中，尽管市场已经基本形成自由竞争局面，但很多以前直接从国家部委分离出来的行业垄断难以根除，政府主导的痕迹明显。

 

　　而且，该法对反行政垄断的规定存在模糊和不协调之处，反映出明显的立法博弈和妥协痕迹。如《反垄断法》设专章规定了反对行政垄断(第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”)，但在总则“垄断行为”的定义中却没有列入行政垄断，这样的规定明显表现出法律的不协调。此外，尽管明确了行政垄断的危害，但在法律责任方面却没有实质性规定，只要求上级行政机关给予行政处分。

 

　　规定有待细化

 

　　《反垄断法》对外资并购的反垄断审查与国家安全审查还有待进一步具体化。反垄断审查和国家安全审查是不同实质类型的审查机制，应当分别依据各自的法律和规则，并应有不同的相应程序安排和机构设置，各司其责。

 

　　前者完全基于经济因素的考虑，目的是维护公平自由的市场竞争和保护消费者的选择权，统一适用于所有内资和外资企业的任何反竞争行为；后者则更多基于非经济因素的考量，反映了国家主权意志和国际政治因素，目的是保障国防及其他影响国家安全的因素，仅适用于特定情况下的某些外资企业(尤其是那些具有外国政府背景的企业)的并购行为。我国《反垄断法》引入外资并购的国家安全审查制度，引起了外国投资者的广泛关注。但诸如什么是“国家安全”等一系列相关问题，还有待具体规定。

 

　　与行业监管部门之间关系未明确

 

　　《反垄断法》在具体产业领域适用上有待细化，反垄断执法机构与行业监管之间的关系需要协调。《反垄断法》的任务是制止垄断行为，但由于国有大型企业都有一个监管机构，反垄断执法机构与行业监管之间的关系就成为一个敏感话题。但应该明确的是，在《反垄断法》规制下，反垄断的执法不能交由行业监管机构。

 

　　总之，《反垄断法》作为市场经济和法治社会的标志，注定要与我国市场经济发展和整个社会法治环境的完善共同成长。《反垄断法》在具体产业—如电信业—适用上有待细化，特别是在我国电信业正处急速转型和向下一代网络的过渡时期，全行业正在与互联网和传媒业融合，未来随着3G牌照的发放，携号码转网等政策的出台，以及VoIP等革命性技术应用，电信业务将越来越开放，电信市场的竞争将更趋充分，《反垄断法》作为关系到整个国计民生的大法，只有不断完善，才能发挥其经济“宪法”的作用。