试论知识产权侵权归责原则

陈健

    侵权行为的一般构成要件是过错、违法性、损害事实、因果关系，在知识产权侵权案件中，上述四个构成要件是否依然适用，尤其是对于侵权者的过错是否有必要加以认定，知识产权侵权的归责原则应如何确定，本文试图对于这些问题加以论述，以探讨知识产权侵权归责原则及其相关问题。
    
    一
    目前知识产权学界对于知识产权侵权的归责原则，主要有以下几种观点：
    1、有学者认为，较可取的作法是，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。[1]
    2、有学者认为，根据民法通则、著作权法等法律、法规的规定，我国著作权侵权损害赔偿的归责原则应该为过错责任原则和一定条件下的过错推定原则。其中过错推定原则在处理著作权侵权赔偿纠纷中起着重要的作用。在著作权损害赔偿中，对无过错责任原则的具体适用，还有待于理论的探讨和法律的明确规定。[2]
    3、有学者认为，对知识产权，在侵权认定中分别不同情况，同时适用“过错责任”与“无过错责任”两种原则。……在我国著作权法中明确规定侵犯版权的严格责任势在必行。……世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，仅靠司法机关在处理具体案件时对过错进行严格解释的变通是远远不够的。[3]
    4、有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。[4]
    5、还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。……在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。[5]
    知识产权作为一类特殊的民事权利，其在侵权行为法中，应采取何种归责方法为适宜呢？
    二
    目前我国新修订的专利法、商标法、著作权法均规定了若干侵害知识产权的典型行为，此外，《计算机软件保护条例》及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《集成电路布图设计保护条例》、《中华人民共和国植物新品种保护条例》等单行法规也对于侵害计算机软件著作权、集成集成电路布图设计权、植物新品种权的侵权行为进行了列举式规定。
    商标法中规定的侵权行为主要有：1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。（商标法第52条1款）2、销售侵犯注册商标专用权的商品。（第52条2款） 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任（第56条3款）。3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识（第52条3款）。4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场（第52条4款）。5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。（第52条5款）6、就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。（第13条1款）7、就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。（第13条2款）8、未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用（第15条）。9、商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。（第16条1款） 已经注册的商标，违反上述规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。（第41条2款）10、申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标（第31条后段）。11、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；12、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 13、商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
    
    专利法中规定的侵权行为主要有：1、未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。（专利法第57条1款）2、专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。（第57条2款）3、假冒他人专利。（第58条）以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法，不构成专利侵权。4、侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和专利法规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分（第 65条）。5、下列行为属于假冒他人专利的行为：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。（专利法实施细则第84条）
    著作权法中规定的侵权行为主要有：1、有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（1）未经著作权人许可，发表其作品；（2）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表；（3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名；（4）歪曲、篡改他人作品；（5）剽窃他人作品；（6）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（7）使用他人作品，应当支付报酬而未支付；（[Page]8）未经电影各和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；（9）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计；（10）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演；（11）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。（12）侵犯著作权人的署名权、修改权、保护作品完整权等精神权利。（著作权法第46条）
    有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（4）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（5）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（6）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（7）未经著作权人或者与著作权有并的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（8）制作、出售假冒他人署名的作品。（第47条）
    
    《计算机软件保护条例》规定的侵权行为主要有：第二十三条除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。
    除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。
    
    《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：第三条　已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。
    　　第四条　网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。
    　　第五条　提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。
    　　第六条　提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。
    　　第七条　著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。
    　　著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应予准许。
    
    《集成电路布图设计保护条例》中规定的侵权行为主要有：第三十条除本条例另有规定的外，未经布图设计权利人许可，有下列行为之一的，行为人必须立即停止侵权行为，并承担赔偿责任：（一）复制受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分的；（二）为商业目的进口、销售或者以其他方式提供受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品的。
    第三十一条 未经布图设计权利人许可，使用其布图设计，即侵犯其布图设计专有权。
    第三十三条 在获得含有受保护的布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品时，不知道也没有合理理由应当知道其中含有非法复制的布图设计，而将其投入商业利用的，不视为侵权。
    前款行为人得到其中含有非法复制的布图设计的明确通知后，可以继续将现有的存货或者此前的订货投入商业利用，但应当向布图设计权利人支付合理的报酬。
    
    《中华人民共和国植物新品种保护条例》中规定的侵权行为主要有：第三十九条未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。
    
    
    在这些法律规定中，对一些侵权行为，法律明确规定以故意为要件，如故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施、未经著作权人或者与著作权有并的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息（著作权法第47条第六、七款）、等（在此，使用故意一词，是否就属于主观故意之义，还有疑问）。这些侵权行为的行为人必然具有主观故意，通过行为可以判定其具有其主观上具有故意，从而可以追究其侵权责任。但大多数知识产权侵权行为并不以故意为其要件，究竟是否以过失为其构成要件，法律并无明确规定；此外，对其中有的侵权行为，法律规定是否就是适用过错推定原则，也存在疑问，如《商标法》第[Page]52条第二款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品构成侵权行为，《商标法》第56条第三款又规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。目前，我国知识产权立法中，对于方法专利侵权采用举证责任倒置的方法，但这不是过错推定原则的适用。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明（《专利法》第57条第二款）。
    
    从我国知识产权立法现状来看，对知识产权侵权行为的过错推定原则已有适用，而无过错责任还没有法律规定。在知识产权侵权归责原则上，究竟采取过错责任原则还是过错推定原则抑或无过错责任，应当以一些基本理念为标准，在这些基本理念之下，采取必要的立法措施，也只有这样，才能确立我国知识产权侵权归责原则。
    
    三
    过错责任原则作为民法的基本原则，其地位和对于法学发展的贡献勿庸置疑，过错推定和无过错责任都是在工业化社会中，采取的对于受害人的救济手段，为了“加强对受害人的法律救济，提高原告投诉求偿的成功率。于是，主观要件对于责任构成的决定作用受到了削弱以至排除，民事责任的归责方式呈现出客观化的趋势。”[6]
    在采取过错推定原则时，必须确定的是，如何对于过错加以认定，即何为过错这一问题。过错有故意和过失两种形式，有主观过错说和客观过错说两种认定方法，这两种学说，是在侵权行为法发展过程中出现的，对于过错的两种认识。主观说认为过错是指行为人具有的一种应受非难的心理状态，而客观说认为过错是违背了事先存在的法定义务或违背了某种法定的注意义务，或者行为人不符合一个合理人的行为标准，或不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准，还有的客观说学说认为，任何人侵害他人的法定权利并造成损害，即为过错。[7]那么应采取何种标准来认定行为人的过错，以及在过错推定时，如何以行为人造成的事实来推定其过错呢？正如有学者所指出的，“简单地断定主观说和客观说孰优孰劣没有多大意义。这两种学说对侵权行为法的发展都是有贡献的。因此，尤其是在操作方法上，我们应当采取兼收并蓄的态度。一般说来，对于故意和放任的过错，采用心理分析方法不仅是可行的，而且更有利于发挥民事责任的遏制与教育作用。对于过失的过错，采用注意义务检验法不仅准确易行，而且有利于发挥民事责任的行为制导与预防作用。”[8]
    无过错责任是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式。只有在法律有明确规定时，才可以适用无过错责任，我国民法通则第106条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”，这一规定就是对于无过错责任的原则性概括，在其他民事法律法规中，当且仅当立法有明确规定时，对于行为人不以其过错为条件而使其承担责任。在西方国家，无过错责任主要适用于各种交通事故、工伤事故、环境污染、放射性危险物事故、航空器和原子能损害、产品责任等方面的求偿，无过错责任仅严格限制地适用于有限的几个方面的侵权损害赔偿。
    过错推定原则采取举证责任倒置的方法，一方面加重了行为人的责任程度，另一方面又具有一定的灵活性，使得行为人可以通过举证责任倒置的方法免于侵权责任，因此其适用的范围应当比无过错责任更为广泛，“过错推定作为一种适用过错责任原则的技术性方法，值得在司法实践中推广运用。”[9]只要需要对于受害人加以保护，需要进行民事责任归责客观化的场合，都可以采取过错推定原则；当然，过错推定原则也应在有法律明确规定时，才可以适用。此外，过错推定原则的适用，必须以法律明确规定行为人的抗辩事由，即行为人得以举证证明其无过错的情况，使行为人进行举证时有所依据，使司法机关进行审判时得以判定行为人是否可以免于民事责任。行为人进行抗辩的主要事由主要有：依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人的同意、自助、受害人的故意、第三人的过错、不可抗力和意外事故。此外，有学者还提出，在进行过错推定时，确定抗辩事由应掌握的四项标准。[10]在进行过错推定时，确定行为人的抗辩事由，对于认定行为人的责任归属是非常重要的。
    
    
    四
    在知识产权侵权案件中，是否有必要赋予知识产权人以搜集证据，举证证明行为人主观上具有过错，应从受害人和加害人的优势地位比较以及对社会发展和进步的利益角度，加以确定。首先，知识产权极易受到侵害，知识产权人没有足够的手段保护其智力成果不受他人的侵害，大多数情况下，只能在发生侵权行为时追究行为人的侵权责任。而知识产权人进行举证时，又很难确切地证明侵权人的主观过错；侵权人却比较容易提出抗辩理由，证明自己没有过错。在知识产权人和侵权人之间，社会应赋予知识产权人以更加周到的保护，这也是一个现代社会必须为智力成果创造者提供的法律保障。此外，知识产权人主要从事智力创造，不应负担过多的事务，不应因他人侵权而使其支出时间、精力和金钱去承担举证责任，这对于整个社会发展和进步是十分不利的。智力成果是民事主体进行脑力劳动创造的产物，正如将他人物品据为已有并使用一样，不应由所有权人去举证侵权人有过错，只要他人将所有物窃为已有，所有权人完全可以将所有物取回，所有人只须要证明该物为自己所有即可，将他人之物据为已有的人应当举证其无过错或有法律依据。在知识产权领域，由于不存在物的取回问题，在知识产权侵权行为发生时，更应当保护知识产权人的利益，使知识产权人更容易获得损害赔偿。第三，知识产权受到侵害后，会对知识产权人造成非常严重的损害，如市场声誉下降极难挽回、相近似的侵权商标会造成市场份额下降、非法出版他人图书会造成出版时机错过等无形损害，对这些无形损害，不仅缺乏计算损害程度的方法，更难于追究侵权人的责任。为此，为了保护处于弱势的知识产权人的利益，在举证责任方面应采取客观化的方法，单纯地以过错责任不足以保护知识产权人的合法权益，不应当要求知识产权权人一一举证证明侵权人的过错，只采取过错推定原则即可。[11]
    那么在进行过错推定时，行为人应如何提出抗辩事由呢？对于非以故意为构成要件的知识产权侵权行为来说，其过错应采取客观说加以确定，即行为人如果违反了注意义务或法定义务，则可以认定其具有过错。因此，对于非以故意为构成要件的知识产权侵权行为，例如未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标（商标法第52条第一款）、未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权（专利法第57条第一款）、未经著作权人许可，发表其作品（著作权法第46条第一款）、使用他人作品，应当支付报酬而未支付（著作权法第46条第七款）、复制受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分（《集成电路布图设计保护条例》第三十条第一款）、未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料（《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十九条）等行为，确定行为人的注意义务或法定义务就显得十分重要。行为人的注意义务可以分为社会一般人的注意义务、某一行业应有的注意义务，此外，如果法律赋予行为人以法定义务，那么行为人不遵守该法定义务，也会构成过错。在现代社会中，民事主体应当知道他人的作品不得随意使用，如若使用应事先得到作者的许可，这应当成为现代社会中，公民的常识，正如不得将他人的财物据为已有一样，社会公民负有这种社会一般人应有的注意义务；此外，由于专利权和商标权都在授权之时向社会进行公告，又由于使用专利技术和商标的民事主体，大多是从事某一行业的具有专业知识的企业及其技术人员，他们应当了解本行业现有技术及本行业销售商品上所用商标的情况，因此，行为人负有某一行业的应有的注意义务。又如出版社、录音录像制作者、广播组织者、集成电路生产者、植物品种的生产者和销售者均应负有其本行业的应有的注意义务，因此，出版他人享有专有出版权的图书、使用他人图书、期刊的版式设计、擅自使用他人的录音录像或转播他人的广播节目、复制受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分、以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料等，均应构成主观过错。此外，法律还规定了法定义务，如提供内容服务的网络服务提供者，经著作权人提出确有证据的警告，此时其负有法定义务，如果网络服务提供者仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，则构成对于法定义务的违反，应当承担共同侵权责任。[Page]
    由此可见，知识产权侵权行为人的过错以违反注意义务和法定义务为其认定方法，因此，在以侵权事实而推定行为人的过错时，行为人应以其未违反社会一般人的注意义务或某一行业的注意义务，以及在负有法定义务时，未违反法定义务作为其抗辩事由。对于专利侵权、商标侵权、计算机软件侵权、集成电路布图设计侵权、植物新品种侵权、出版社侵权、图书发行者侵权、录音录像制作者侵权、广播组织者侵权，因为行为人作为专业人士，常常知晓本行业相关知识产权的现状，而且专利、商标、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种均经过登记，所以应使侵权人应负担更为严格的举证责任，其抗辩事由应由法律明确规定[12]。对于一般著作权侵权案件，由于著作权的取得不需要进行登记，因此，行为人只应承担社会一般人的注意义务，行为人可提出根本未知原作品、因疏忽而未署名、因疏忽而未注明索引等事由进行抗辩。
    应当看到，无过错责任从未构成一项侵权归责原则，它仅适用于法律有明确规定的若干特殊情况之下，在知识产权侵权领域，也不应以无过错责任为归责原则。但由于我国加入WTO之后，按照Trips协议第45条第二款的规定，“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”我国有义务遵守这一规定。但是，对于这条规定，有学者认为“知识产权协定只是说，成员可以授权其司法机关这样做。换言之，成员不授权这样做也是可以的，不能认为违反协定。”[13]甚至有学者认为，“如果以为该条款（第45条第二款）就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则，并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到‘无过错的水平’，否则就不能‘入关’。这种观点是对TRIPS协议第45条规定的某种程度的误解。”[14]笔者认为，我国作为WTO的成员，应在WTO国际谈判中，通过大量工作，具体确定在何种“适当场合”采取无过错责任，并且在国内知识产权立法中体现出来。此外，以无过错责任来保护知识产权，一般也并无此必要；仅依事实而认定侵权者应承担侵权责任，不考虑当事人的故意或过失，对于知识产权人保护过于严格，对于行为人的责任也过于严重，从而会造成社会创造积极性的降低，不利于社会的发展和进步。
    
    综上所述，笔者认为，过错推定原则作为一种对过错责任原则的修正，合理分配损害的方法，应当在知识产权侵权责任领域有更多的适用；而无过错责任，在西方一些国家的判例和学者的理论学说中曾多次出现，在国际公约中也呈现日益明晰化的趋势[15]，但无过错责任在知识产权领域的应用，还处于初期阶段，依然有待于理论的深入探讨和实践的检验。
    
    
    [1]郑成思著，《知识产权论》，法律出版社，1997年11月第一版，第273页。
    [2]蒋志培著，摘自戴建志、陈旭主编，《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社，1997年11月第一版，第76—77页。
    [3]孟祥娟著，《版权侵权认定》，法律出版社，2001年6月第一版，第97，103页。
    [4]吴汉东、胡开忠著，《无形财产权制度研究》，法律出版社，2001年9月第一版，第182页。
    [5]罗东川著，摘自北京市第一中级人民法院编著，《知识产权审判实务》，法律出版社，2000年11月第一版，第100页。
    [6]王卫国著，《侵权行为法的若干基本问题》，摘自《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年5月第一版，第226页。
    [7]王利明主编，《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年7月第一版，第153页。
    [8]王卫国著，《侵权行为法的若干基本问题》，摘自《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年5月第一版，第266页。
    [9]王家福主编，《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年9月第一版，第474页。
    [10]在确定抗辩事由时，应掌握以下四项标准：（1）抗辩事由必须是依照事物常规能够在本案中出现的事由；（2）抗辩事由必须是事实上存在并且与本案损害事实有因果关系或其他法律上联系的事由；（3）抗辩事由必须符合其法律上的特定涵义和构成条件；（4）抗辩事由可基于法律政策和公平原则而有所限制。王家福主编，《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年9月第一版，第475页。
    [11]目前，我国知识产权立法中，对于方法专利侵权采用举证责任倒置的方法，但这不是过错推定原则的适用。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明（《专利法》第57条第二款）。
    [12]有学者提出，在专利侵权领域，可采取专利权属抗辩、专利侵权例外、诉讼时效、自由公知技术、专利申请过程中的欺骗行为、滥用专利权等事由进行抗辩。程永顺、罗李华著，《专利的侵权抗辩》，摘自郑成思主编《知识产权文丛》（第2卷），中国政法大学出版社，1999年9月第一版，第141—181页。
    [13]汤宗舜著，《知识产权的国际保护》，最高人民法院出版社，1999年1月第一版，第223页。
    [14]蒋志培著，《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，http://www.rmfyb.com/html/2000/10/01/10020001001012.htm
    [15]郑成思著，《知识产权论》，法律出版社，1997年11月第一版，第260—271页。孟祥娟著，《版权侵权认定》，法律出版社，2001年6月第一版，第96——101页。Trips协议第45条第二款的规定。