数字环境下私人复制的限制与反限制——以音乐文件复制为中心

张今

中国政法大学民商经济法学院教授、法学博士

原载《法商研究》2005年第6期

 

【摘要】在版权保护的历史上，版权制度始终伴随着复制技术的发展而发展。当下，在数字技术的应用领域，音乐成为最活跃的元素。MP3格式、P2P技术的运用，使音乐文件的私人复制轻而易举，数字技术严重威胁版权人利益的实现。在这种情况下，各利益群体围绕私人复制的限制与反限制之间的较量日趋激烈。著作权补偿金制度是私人复制领域协调权利人、技术发明者和消费者之间利益关系的最佳方案，我国可参考国外已有的立法经验，引进著作权补偿金制度。

 

　　复制权是伴随印刷术的发明而建立的版权之源头和精髓的权利。自版权产生以来，从印刷术到影印术、录音录像技术，每一次复制技术的发展都使得获取作品的有形复制件变得更容易，权利人和使用者之间因复制的限制与反限制的较量也因此一个回合接着一个回合。20世纪60年代中期，录音机、录像机开始进入家庭，令唱片业、广播业感到威胁降临，他们甚至竭力要求禁止这些设备的生产。在此背景下，著作权补偿金制度被采纳，以维护版权人对其版权作品所享有的经济利益。通过补偿金制度将私人复制和支付版税结合起来，版权利益关系重新恢复了平衡。

    录音录像技术对作品复制造成的影响与数字技术相比显得那么微不足道。20世纪90年代以后，数字处理技术能够将几乎所有的作品转换为数字形式，而数字化网络的基本功能就是复制。这是新的复制危机比录音和录像带来的复制危机更严重的原因。在数字技术的应用领域，音乐成为最活跃的元素。通过压缩技术将声音信号变成MP3格式后，P2P（peer-to-peer，意为“伙伴到伙伴”、“点对点”、“对等网络”）技术使终端用户可以搜索到他人计算机中存储的MP3音乐文件，并下载到自己的计算机中，个人计算机上的文件成为数据库的一部分在所有登录用户之间共享。这无疑意味着，网络空间所有的使用者无形中都变成了盗版者。为了反击数字音乐盗版活动，唱片业从追究技术服务商间接责任转而追究最终用户侵权责任，案件迭起，使得由新技术引发的版权诉讼成为向数字时代转变以来最有争议、影响力最广泛的事件之一。在一系列诉讼中，音乐版权人初战告捷，最先站在被告席上的著名音乐网站Napster被判决对其用户的版权侵权行为构成帮助侵权和替代责任。然而随着P2P技术的换代升级，网络公司转败为胜，在Metro-Goldevyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster,Ltd.（以下简称MGM v. Grokster）一案（注：See Metro-Goldwyn-Mayer Studios,Inc.v.Grokster,Ltd.,380F.3d 1154(9th Cir.2004）.）中，法院判决被告不应当就其用户的版权侵权行为承担法律责任。之后，音乐版权人将矛头直指最终用户，控告那些大量上载音乐文件的P2P使用者。音乐版权人最终能否获胜尚难定分晓，而网络上的音乐文件共享活动并没有被遏制。在这一回合复制与反复制的较量中，人们发现数字技术前所未有地渗透到社会经济、文化、政治生活的各个方面，深刻地改变着每个人的观念和行为方式，结果使许多现实世界已形成的规则和惯例都不能继续发挥作用。数字技术严重威胁版权人利益的现实，迫使立法者寻求解决办法：是发展新规则还是把新技术纳入现有规则之中？

    笔者在此以音乐作品为中心，探索数字环境下私人复制的限制与反限制之间利益协调的机制，试图证明在数字环境下，著作权补偿金是私人复制领域协调权利人、技术发明者和消费者之间利益关系的最佳方案，以期对我国的知识产权理论和实践有所助益。

   

    一、复制与补偿金

    （一）私人复制及其存在的理由

    在版权保护的历史上，版权制度的沿革始终跟随着复制技术发展和进步。在印刷技术尚未形成之前，人类记录、传递知识的方式是采用原始、繁复的手抄，成本如此高昂的“复制”本身便是保护作者和作品的天然屏障。印刷术的兴起使得复制和传播作品的成本大幅度下降，出版商、作者感到随意复制对自身的利益造成直接损害，现代版权保护制度才以复制权为基础建立起来。从那时候起，“复制权即作者自己复制和授权他人复制其作品的权利一直是版权人所享有的核心权利。”（注：彭学龙：《网络时代的私人复制》，《电子知识产权》2004年第8期。）

    与保护作者复制权同步，为了满足社会对知识和信息的需要，保障作品被传播利用，复制权的保护实行有限范围的限制，私人复制就是各种限制的一种。私人复制是指以个人使用为目的（如研究、教学和娱乐）而对作品进行的复制，原则上它是非商业性的、少量的。（注：对于私人复制并没有一个统一的定义，《伯尔尼公约》对此种例外的表述给立法者和法院留有很大余地。从权利限制的角度来看，私人复制“是指仅复制一件受著作权保护并包括在某个材料中的作品的简短片断或某些孤立的作品，仅供复制者个人使用（例如研究、教学或娱乐）。”[西班牙]德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第169页。）传统版权法一直允许利用个人所掌握的手段来复制仅供复制者个人使用的个别作品或作品的片段，理由如下：

    1.公共利益，版权法中的公共利益表现为作品使用者的利益。社会公众享有信息获取权和受教育权，这些利益的实现关系到全社会、全民族科学文化水平和精神文明素质，反过来又将为版权作品培育更为广泛的市场。权衡公益与私权的关系是版权法的基本考量。（注：参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第47页。）各国著作权法无不将保护版权的目的和促进科技发展、文化繁荣联系起来。美国众议院就美国加入《伯尔尼公约》实施法令所作的报告中称：“版权的根本目的不在于奖励作者，而在于保障公众从作者的创作中受益。”（注：参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第47页。）我国著作权法的立法宗旨是保护作者的著作权以及与著作权有关的权益，鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展和繁荣。（注：参见《中华人民共和国著作权法》第1条。）关注和保护公众利益在版权法中体现为合理使用，其中除了为个人使用目的的私人复制外，还有图书馆、博物馆、档案馆的复制使用等。

    2.市场失灵。在经济学里，市场失灵是指市场本身不能有效配置资源。版权领域的市场失灵表现为作者无法就作品的使用达成交易或者双方之间交易的好处不能实现。市场失灵源于作品的外部性。作品、技术一类的信息产品属于公共物品，这些东西既没有排他性又没有竞争性，一旦作品创作出来要阻止任何人使用是不可能的，而且当一个人得到作品的利益时，并不减少其他任何人的利益。对作者而言，创作作品的活动对他人福利产生了积极影响，有利于整个社会，但作者得不到报酬，这种影响就是作品的正外部性。外部性的存在，使得配置资源的市场力量无法发挥作用，版权交易难以达成或者交易所需的成本远远大于交易所能获得的收益。在这种情况下作者不能获得报酬，使用者亦无法享用作品。合理使用制度正是用来消除这种市场失灵的法律政策。设立在私人复制领域的合理使用，允许为个人使用目的复制他人版权作品，无须得到作者同意，无须向其支付报酬。这一例外并不导致创作者利益的损害，却有助于作品的公众获取和使用，对一方无损而对另一方有益，从而带来作品资源的有效配置。

    [Page]3.法律的可操作性。复制权是著作权的精髓，从理论上说作者有权控制任何形式的复制。然而在很长一段历史时期由于复制技术的限制，复制作品需要花费很高的成本且不能保证复制品的质量，因此，个人的自由复制对作者造成的损害并不大；加之私人复制是大量的、分散的，作者根本无法了解，因此，也就无法许可或者禁止。私人复制被视为版权的限制和例外，保持了法律在这一无法证明因而无法执行处罚的事实面前的尊严。

    （二）限制私人复制的版权补偿金

    补偿金制度是作为实现作者经济利益和保障作品最终使用利益的一种折中解决办法而出现的。它既满足了消费者及公众获得更多版权作品的要求，又维护了版权人对其版权作品所应当享有的经济利益，同时还体现了法律对私人复制权及生活空间的尊重和适应新技术发展适时维护著作权的灵活性。（注：参见马琳：《德国著作权法中的私人复制与反复制问题》，《法商研究》2004年第4期。）德国是第一个建立补偿金制度的国家。

    德国1965年以前的著作权法对私人复制没有限制性规定，因为在当时的技术条件下私人复制只是少数现象，复制品的质量也无法与原件相提并论，因此，复制不会给著作权人造成严重损害。20世纪60年代以后，上述情况开始发生变化，技术的发展消除了私人复制的障碍，特别是录音机和磁带的出现，人们可以用廉价的方式复制音乐作品，这种磁带与原版磁带的质量相差无几。在此背景下，立法者不得不面对如此困境：如果禁止私人通过磁带录音复制唱片，可能影响到公民的基本权利（如违反《德国基本法》第13条规定的私人住宅不可侵犯的原则）；继续尊重私人复制的合法性，则逐渐增多的私人复制会影响唱片的销售，使著作权人利益受损。面对两难困境，立法者主张，一方面继续承认“不受技术限制发展的私人复制权”；另一方面，作为对著作权人的补偿，对其作品的法定许可使用费进行法律上的保护。其后，经过修改的1965年《德国著作权法》引入了复录设备及媒介的制造商支付版税来补偿著作权人利益的做法。（注：参见马琳：《德国著作权法中的私人复制与反复制问题》，《法商研究》2004年第4期。）在德国的影响下，从1980年起欧洲国家差不多都建立了类似的制度。目前除联合王国、爱尔兰和卢森堡外，欧盟所有成员国都建立了补偿金制度。（注：参见[德]赖因霍尔德·克赖尔、于尔根·贝尔克：《私人拷贝的理由、实践和未来》，刘板盛译，《版权公报》2003年第3期。）其他地区的国家如哥伦比亚、委内瑞拉、巴西、加拿大、澳大利亚也建立了补偿金制度。

    从补偿金制度产生的过程中不难看出科技发展与复制、复制权的互动关系：复制技术的发展水平与复制权的控制力成正比。复制技术越先进、复制成本越低、复制技术的应用越普及，复制权受到的威胁越大。当技术发展所产生的影响危及业已建立的利益平衡时，著作权法就不可避免地要进行改革了。补偿金制度就是模拟技术后期著作权法回应技术挑战作出的最为重要的一项改革。

    （三）补偿金制度的法理分析

    1.补偿金制度的模式。补偿金制度的基本模式为，由复制设备或存储介质的制造商及销售商通过一定的途径向著作权人支付作品使用费，以弥补著作权人因私人复制行为遭受的经济损失。这一制度由以下几个方面构成：（注：参见[德]赖因霍尔德·克赖尔、于尔根·贝尔克：《私人拷贝的理由、实践和未来》，刘板盛译，《版权公报》2003年第3期。）(1)权利人。著作权权利人包括作品创作者、表演者、录音制品制作者、电影制片人。(2)义务人。交付补偿金的是复制设备或载体的制造商及销售商。(3)补偿金的收取和分配。权利人获得合理补偿的权利不可能由权利人个别地去实施，而是由一个机构集中、统一地收取后再进行分配。这个机构一般是著作权集体管理协会。

    从补偿金制度的设计可见其价值所在：(1)以保护著作权人利益为核心。著作权因作者利益而生，以保护作者利益为始终不渝的要旨。当作者的某些专有权利不得不向公众妥协，由支配权转变为获得报酬权时，法定补偿金的引人为作者保留了获得合理报酬的最低条件。(2)积极应对新技术。科技是中立的，新的传播技术带给版权人的影响总是喜忧参半，法律的作用在于适时结合新技术的特点，对各方利益作出新的调整，使科技发展带来的福利普惠于全体人民。复制权的限制以给权利人合理补偿为条件。私人复制行为与强制性付酬措施结合起来，从而解决了技术发展给法律提出的难题。(3)权利的集体管理。复制权在个人使用领域不能有效地行使，主要原因在于私人谈判无法进行。为了保障权利人能从作品使用中获得收益，权利的集体管理为必不可少的配套措施。补偿金制度的实施，可推动著作权集体管理制度的发展壮大，从而使作者和相关权利人的利益得到切实保障。

    2.补偿金制度的性质。从权利性质看，补偿金将版权人在私人使用领域已名存实亡的复制权转化成报酬请求权。版权人所享有的复制权属于支配权，权利内容为许可或者禁止他人以复制方式使用作品，与权利相对应的义务为不得复制，权利救济形态以停止侵害为主。由于处于私人使用领域的复制专有权难以实际行使，法律转而采取给予权利人合理报酬的措施，通过加强使用费收取和分配的管理，保障著作权人经济利益的实现。这样，一旦作品发表，作者的某项专有权便消失，所拥有的只是获得经济补偿的权利。支配权变成了请求权，权利人不再有禁止或者许可他人复制的权利，他人亦不负有不得复制的义务，只要付费便可合法使用。这种权利因而也称为私人复制报酬权。（注：参见[西班牙]德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第368页；[德]赖因霍尔德·克赖尔、于尔根·贝尔克：《私人拷贝的理由、实践和未来》，刘板盛译，《版权公报》2003年第3期。）从权利管理的角度看，集体管理是补偿金制度不可缺少的配套措施。原本赋予作者的某项专有权，又不得不通过集体管理的方式来行使，即补偿金的收取、分发依托于集体管理机构或从属于其他机构。而集体管理组织无须得到作者授权便依法执行着收取报酬和向作者分配报酬的任务。由于强制性收取补偿金须依赖集体管理组织，这种权利管理又称为强制性集体管理。

    补偿金制度和法定许可有着内在联系。两种制度都是以作者获得合理报酬为最低条件，报酬的收取和分配由集体管理组织实施。法定许可是对著作权人的一种权利限制，因为作品一旦发表就只享有法定报酬权。补偿金制度赋予权利人某项权利，但同时规定只能以某种方式如接受集体管理来行使这一权利，这样，某项权利也就降格为报酬权。从获得合理报酬的最终目的来看，补偿金就是一种间接的法定许可。欧洲一些国家的著作权法都有法定许可的规定。设立这种例外制度的初衷在于，某些使用行为已超出合理使用范围，构成对作者利益的损害，而作者却不能有效地加以控制。因此，有必要采取另一种方式加以弥补，由此产生了法定许可。《德国著作权法》第54条就录音设备和录音磁带收取版税的规定，即属于这样一种法定许可。正如德国著作权专家迪茨教授所说，在事实上，与其把它们解释为法定许可，不如解释为作者的另一类权利，即获得报酬权。（注：转引自李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第118页。）从最终获得合理报酬的意义上讲，补偿金制度和法定许可都是对合理使用制度的补充。

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    二、数字环境下私人复制发生的变化

    （一）数字复制的特点

    数字媒介的出现使人们欣赏和理解作品的方式有了根本性的变化。数字技术和网络的结合促成了作品有形载体无形化。当信息形态由模拟式转变到数字化时，有形的作品载体也成为虚拟。人们可以随时随地欣赏作品，而不需要依赖于任何有形载体如唱片、图书。正是二进制语言的使用促进了从模拟世界向数字世界的转变并导致了一种新概念——“非物质化”——的出现。（注：参见[哥伦比亚]费尔南多·扎帕塔·洛佩斯：《图书与新技术的挑战》，郑向容译，《版权公报》2002年第3期。）从有形到无形的技术革命对版权法的影响与以往各代的复制技术有所不同。单从复制和复制权的角度看，它通常具有以下前所未有的特点：

    1.复制主体广泛。在前数字时代，以印刷方式为主的复制技术决定了人们获得作品复制品不得不依赖于专业机构——出版商、唱片公司、广播电视组织。终端用户可能也会复制作品，但那时终端用户对版权人尚不构成严重威胁。他们制作的复制品常常是用于个人使用目的，一般不会完全取代购买正版产品，最严重的情形也只是会取代一小部分正版产品，这些复制品不会广为传播。

    数字媒介很快改变了这种情况。因特网就是世界上最大的复制机器，在这里，每一个拥有计算机的人只需点击鼠标就可轻松获得想要得到的一切。先进的数字技术和宽带网已经把获取作品变成不需要特殊技术能力的简单操作，任何人都可以在网上用多种方法向他人传送信息：将它置于网页上，发电邮给朋友，通过网络聊天工具与他人交换，或者放在P2P网站供人下载。与传统环境下的个人复制不同，终端用户的在线复制具有实质性。如果一个大学生录制了一张CD送给朋友，他至多只是减少了唱片公司一张唱片的销售量；如果他将这张CD挂到网上，成千上万的人都能下载这张CD上的音乐，唱片公司的销量就会因此减少很多。由于制作和发行复制品的成本大幅度下降，专门的盗版者与最终用户中的复制者的分界线变得模糊。这意味着，损害版权人经济利益的已不是从事盗版的企业，而是处于流通网络最末端分散的使用者。（注：参见[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，第46页。）版权人被迫卷入到控制个人行为的难题之中。

    2.复制质量完美无缺。就复制品来说，利用模拟技术和媒介所产生的复制品质量不如原件并且会随着复制品再次复制而每况愈下。如音乐磁带、唱片经过反复录制会导致音质下降、失真。正因为如此，无限制复制音乐受到阻止。数字技术可以将所有内容转换成数字代码，不管是文字、图片，还是声音、影像，其本质上具有相同的属性和存在形态，即数字是信息的载体，信息依赖于数字而存在。只要将作品转换成数字形式就可依赖该数字版本进行后续复制，制作出无限个与原件相同的复制品，精度丝毫不减。这意味着，数字化技术大大降低了版权侵害的自然障碍，最终用户的版权侵权问题突出了，其对版权的经济影响不可不计。

    3.复制是获取信息的必由方式。在网络空间，信息以数字形式出现，信息获取意味着不可避免的复制。利用计算机读书、看电影、听歌曲，都会有一系列的复制发生。这种复制是由计算机的功能决定的，也就是说，数字化作品的使用在大多数情况下既是传输又是复制，它们之间难以区分。复制发生在数字网络环境的任何传播之中。复制与获取之间的紧密联系对版权法产生了重要影响，对版权人来说仅有复制权还不够，还需要新的专有权——向公众传播权；对使用者来说，经由复制才能获取信息，版权人完全控制复制（包括临时复制）就意味着控制了对信息的获取；对政策制定者来说，则要考虑怎样保持信息控制和信息获取之间的平衡。

    （二）数字技术对复制权的影响

    数字环境下作品的上述特点和隐藏的版权问题，被P2P网络技术表现得淋漓尽致，以至于给版权人和唱片业带来前所未有的震撼，因此引发的唱片业版权人诉技术提供商的案件成为进入数字时代以来规模最大、影响最广泛的事件，并引发了人们对建立在模拟技术之上的版权保护制度的反思。

    P2P技术的特点是让用户计算机之间直接连接从而实现文件共享与交流。使用者安装P2P软件后，计算机硬盘中会有一个区域，放到这个区域中的所有文件，都可以被其他同类P2P软件的用户搜寻到，进而复制到自己的计算机上。

    1999年，当P2P网络技术出现在Napster音乐网站时，无人会料到它会改变网络内容的传递模式，更为始料不及的是这种网络技术和微型MP3播放器的结合给唱片业带来的灾难。Napster网站是一个19岁的美国大学生肖恩·范宁创办的音乐网站，它基于P2P网络技术，让用户之间进行MP3音乐文件共享。自1999年6月网站开通到2000年秋天，Napster网站宣称其已经拥有了超过3　800万的使用者，用户在最多的时候达到将近7000万。（注：参见[美]德伯拉·L·斯帕：《从海盗船到黑色直升机——一部技术的财富史》，倪正东译，中信出版社2003年版，第408页。）类似Napster的P2P服务网站在世界各地也如雨后春笋般地出现了。然而，随着分食免费午餐的技术水平“从海盗船到黑色直升机”，唱片业受到的创伤惨重。根据调查，使用P2P软件在网上传递的文件电影占31.9%，MP3歌曲竟超过10亿首。美国的唱片销量2002年下降8%，2003年下降6%，使用P2P软件交换MP3歌曲是一个主要原因。（注：参见王迁：《索尼案二十年祭——回顾、反思与启示》，《科技与法律》2004年第4期。）另据来自央视国际网站的数字显示，2003年全球唱片销售量27亿张，比2002年下降了6.6%；唱片销售额320亿美元，比2002年下降了7.6%。这已经是全球唱片销售量连续第四年下滑了，尽管个中缘由甚为复杂，但可以肯定的是，网络音乐的兴起是导致全球唱片销售量下滑的重要原因之一。当网民们为与他人共享有趣的事情而快乐着的时候，美国唱片产业版权人终于开始出击。1999年12月代表美国唱片公司利益的“美国唱片产业协会”(RIAA)对Napster公司提起诉讼，该案件最终由美国第九巡回上诉法院审理并判决Napster公司承担间接责任。

   

    三、数字环境下私人复制的控制

    （一）技术提供商的间接责任

    间接责任，就是由第三人为违法行为人实施的行为承担责任。间接责任有两种形式：帮助侵权责任和替代责任。构成帮助侵权需满足以下条件：明知是侵权行为，仍然加以诱导、促使或以物质帮助他人实施侵权。替代责任是指由与违法行为人存在一定关系的人代为承担侵权责任。构成替代责任需满足两个条件：(1)监督控制的能力及权力；(2)直接的经济利益。帮助侵权责任和替代责任均来自于美国侵权法。美国版权法并未对间接责任作出明确的规定，但是法院在一些具有重大影响的判例中逐步建立了间接责任的理论和适用规则。其中最具影响力的一个判例就是关于索尼案的判例。该案所创立的具有先例作用的“实质性非侵权用途”原则，成为此后确定技术提供者间接责任的重要标准，被称为“索尼原则”(The　Sony　Doctrine)。按照“实质性非侵权用途”标准，间接责任的成立与设备或技术的用途有着直接关系。双重用途的技术和服务，既可用作非侵权活动，也可用于侵权活动，如果是广泛用于合法用途的和不受反对的目的，其制造商或销售商就不构成帮助侵权。在索尼案中，“实质性非侵权用途”标准协调了既要保护版权人利益也要顾及公众在非商业活动中自由使用作品之间的矛盾。多数派法官借这一标准表达出如下观点：版权人不得控制与版权相关的新技术的发展，（注：[Page]See Mark A. Lemley, Reducing Digital Copyright Infringement Without Restricting Innovation,56 Stan.L.Rev.1345(2004).）这种新的复制技术本身在专利法里是受保护的；新技术的运用在版权相关领域产生了一种普通商品，一种实质性非侵权用途的产品，技术发明者或提供者不必为消费者利用这一新技术产物进行的侵权活动负责。否则，版权法就可能会限制技术创新并与专利法产生冲突进而背离知识产权制度的初衷。显然，“索尼原则”为版权间接责任设置了一个严格标准，充当了保护技术发明者的工具。

    2000年以后，在美国和其他一些国家发生了数起与P2P网络技术有关的版权诉讼。P2P软件能够让用户之间进行“点对点”的文件共享，经由P2P软件共享的主要是音乐、电影和应用软件，其中大多数没有版权人的授权。然而，面对大量分散的P2P软件用户，版权人根本无法追究他们的侵权责任。于是，P2P软件提供商自然成为版权人锁定的打击目标。最先被美国唱片业版权人推上被告席的是Napster公司。在A&M　Records　v.　Napster一案（注：See A&M Records v.Napster,239F,3d 1004(gth Cir.2001).）中，音乐版权人指控Napster公司的网络用户侵犯了他们的音乐版权，而Napster音乐网站应该为其用户的侵权行为负责。Napster公司辩解说其软件和网络能用于非侵权用途，根据“索尼原则”，他们不应该为用户承担责任。美国第九巡回法院认为，双重用途技术提供者只有在对他人侵权活动不知情的情况下才不承担责任。如果能够证明生产者明知侵权活动存在，则要为用户的侵权活动承担责任。法院最终判决Napster公司构成帮助侵权和替代责任，并发布临时禁止令，要求Napster公司必须在自身允许的范围内阻止其用户交换侵权文件。

    音乐版权人对Napster公司诉讼的胜诉与早期P2P技术的特点有关。Napster网络属于“主从结构”模式，其服务器所提供的服务包括内容索引和网络地址连接。如果Napster音乐网站不开启其服务器，用户就不能进行文件共享。Napster网站的经营者还管理着用户的账号密码，具有监督用户行为的权利和能力。虽然Napster公司是免费提供软件，但它日后的收益直接取决于用户数量的增加。下列事实成为判决Napster公司承担间接责任的依据：(1)Napster公司对原告发出的侵权通知置之不理，仍对其用户的侵权行为听之任之，符合帮助侵权的“明知”要件；(2)Napster公司的服务器为用户提供检索服务，符合实质性帮助要件。令Napster公司承担替代责任的原因是：(1)用户必须注册才能使用Napster网络，如终止账号就可制止用户在网络上的活动，Napster公司因而具备对第三人的行为进行监督控制的条件；(2)Napster公司借免费使用软件吸引用户，能在将来为Napster公司带来巨大经济利益，符合直接经济利益要件。

    技术的进步总是走在法律规则的前面。美国唱片业版权人虽赢得了对Napster公司的胜诉，但这一行动却导致他们在与新一代P2P技术的较量中遭到失败。新一代P2P技术同样可让其用户之间相互连接，但它不需要中央服务器的索引。Grokster和Morpheus就属于这种分散式P2P系统。由于这两种软件的用户借此获取大量受版权保护的数字化作品，美国MGM公司等数十家音乐、电影版权人起诉了该两软件厂商。2003年4月，美国联邦地区法院对Grokster和Morpheus软件生产商Grokster和Stream—cast公司作出判决，两家网络公司无须就其经营P2P网络的活动承担版权侵权责任。法院适用“索尼原则”，认为被告提供的P2P软件具有实质性非侵权用途，与家庭录像机一样，它可以用于经授权的版权作品和不受版权保护的作品，仅因被告的软件能用于侵权活动并不构成帮助侵权。被告只有在符合以下两个条件时才承担帮助侵权的责任：(1)明知侵权活动发生，仍为侵权提供物质帮助；(2)收到侵权活动的通知仍不采取措施制止。法院认定，两被告除了提供软件，没有为直接侵权行为提供站点和便利，用户计算机之间的连接、文件共享、下载，无须被告的帮助就可以完成。如果被告关闭其网站，其产品用户仍可继续几乎不受影响地共享音乐文件。法院因此判决，被告并没有为终端用户的侵权活动提供主动和实质帮助，不承担帮助侵权的责任。（注：See Mark A. Lemley, Reducing Digital Copyright Infringement Without Restricting Innovation,56 Stan.L.Rev.1345(2004).）

    同样是P2P网络文件共享技术，在实质功能上并没有什么不同，给版权人造成的影响也没什么两样，甚至分散式系统对版权人利益的影响更大，但Grokster公司与Napster公司的命运却如此不同。看来，在版权领域适用“索尼原则”追究技术提供商间接责任的诉讼越来越困难了。（注：审理MGM v.Grokster案的法院也无可奈何地表示：在缺乏额外立法指引的情况下，法院很难采取措施要求减少这种软件的非法用途。转引自王迁：《索尼案二十年祭——回顾、反思与启示》，《科技与法律》2004年第4期。）

    要想使间接责任可适用于技术提供者的法律责任，只有对“索尼原则”加以突破，创造新的间接责任规则并予以法定化。正是出于这一目的，在MGM　v.　Grokster案发之后，美国音乐界的版权人着力游说国会通过立法改变“实质性非侵权用途”标准。2004年6月，美国国会审议了《引诱版权侵权法案》(Inducing　Infringement　of　Copyrights　Act)。该法案旨在突破“索尼原则”，将矛头直指P2P软件的经销商。正如美国版权局局长在听证会上坦言：版权商支持《引诱版权侵权法案》是因为它改变了版权侵权方面间接责任的规则……在今天的数字环境中，也许需要考虑“索尼案”的判决是否过分保护了侵权工具的制造商和销售商。如果“索尼案”已经成为对那些通过提供大规模侵权工具而获利者进行制裁的障碍，那么它应当被对高科技时代更有意义的灵活规则所取代。（注：参见王迁：《索尼案二十年祭——回顾、反思与启示》，《科技与法律》2004年第4期。）《引诱版权侵权法案》在2004年度没有获得通过，但它仍然反映了修改已有的间接责任规则以适应现实政策需要的趋势。

    站在数字科技和网络内容产业的发展大局立场看，制裁技术服务商不是解决相关问题的根本之道。版权人起诉制造商比起诉直接侵权人更经济且更容易，但起诉制造商可能造成的不利后果是给技术创新带来威胁，禁止销售某种计算机程序或设备（如宣布P2P网络都是非法的），（注：MGM公司等数十家音乐、电影版权人起诉Grokster和Streamcast两家公司利用P2P软件下载技术侵犯版权，这一诉讼已经持续了5年。在联邦法院驳回起诉，作出有利于软件公司的判决之后，官司打到了美国联邦最高法院。MGM公司等数十家音乐、电影版权人除了要求两家软件公司付出巨额赔偿外，还要求把其他“点对点”软件定为非法。参见陈勇：《美最高法院就“点对点”软件公司举行听证》，http://campusnet.tongji.edu.cn/news/2/200533/83543.htm.）显然会抑制技术创新，并且会因此减少新技术给社会创造的福利和价值，人们将失去这种技术带来的好处。谁都知道不断创新的复制技术虽然可以用来进行非法复制活动，但它可能为作品的合法使用带来极大便利，促进作品更为迅速、广泛地传播。经过这么多年，打印机、复印机和电脑的社会价值已被人们充分认识。现在哪个法庭都不会禁止未经授权的打印机、复印机、电脑等设备或者技术，尽管这样做对打击盗版来说比起诉制假者更有效。当人们面对今天数字网络世界出现的高科技及其产品，在它们的价值还没有清晰地展现出来之时，能否和家庭录像机一样逃脱被宣布为非法的命运呢？（注：[Page]See Mark A. Lemley, Reducing Digital Copyright Infringement Without Restricting Innovation,56 Stan.L.Rev.1345(2004).）

    技术问题只能由技术来解决。面对日益猖獗的数字版权侵权，数字权利管理体系备受青睐。

    （二）数字权利管理体系的理想模式

    怎样在数字环境中有效保护版权，各种利益相关集团都在探索解决之道。加强技术保护措施、建立新的版权产品的商业模式，这些与法律相互作用的重要因素比以往任何时候都受到重视。其中数字权利管理备受推崇。数字权利管理(DRM)或者数字权利管理系统(DRMs)是指数字化内容在传播、销售、使用过程中预先设置的保护版权的技术工具，目的是运用技术手段遏制盗版，保护数字化内容不被非法复制和传播利用。数字权利管理系统通常包括两个方面的功能：权利信息数字化和权利管理数字化。权利信息数字化体现为与数字化作品随同的作者身份、与作品使用相关的信息被嵌入电子文档，成为可识别的信息；权利管理数字化体现为运用技术措施防止内容被复制、管理与版权有关的使用、进行版权许可交易。数字权利管理的后一项功能意味着，运用数字技术使权利人能够实施新的版权交易模式，从概略地支付作品使用费转变为个别的版权许可协议。

    正是由于数字权利管理体系可用来对版权作品进行区分，分别定价，对用户使用作品的强度精确计算并据此收费（如一件音乐作品用户可以在线聆听也可以下载，而网站则根据不同的使用方式分别计费），使得有关的利益团体都对数字权利管理系统表示欢迎，都希望引入这一机制。产业界的说法是，数字权利管理机制是一种版权个人规则，能克服集中的、强制性收、发费用的缺陷，他们更乐意采取这种管理体系来发展新的商业模式。版权所有人希望通过数字权利管理体系获得一份合理的、与其贡献相对应的补偿。而对使用者来说则避免了法定版税有失公平的缺陷，只需支付与其使用相适应的对价。同时，版权人直接从消费者手中获得经济补偿，不必经过设备制造商和集体管理组织，省却了中间的管理费用。在德国这个最早实行个人复制补偿金制度的国家，自从市场上出现数字复录机和数字复录载体以来，制造商（尤其是数字复录设备制造商）曾三番五次地表示，数字时代应以数字权利管理机制来替代对个人复制的一次性补偿金制度。（注：面对数字权利管理系统，不断有人提出概略的补偿金制度是否公平？是否应当完全废止对机器和空白媒介征收版税？因为权利人可以运用有效的技术保护措施，给予消费者个别许可，从而自行决定补偿。如果继续保持笼统的版权补偿费制度，则下一个问题是：如何实现版权法所许可的对版权人权利的限制，特别是对私人复制征收一次性补偿？由于版权人拥有可能的个别结算机会，而对笼统的一次性补偿制度作出修正？参见[德]赖因霍尔德·克赖尔、于尔根，贝尔克：《私人拷贝的理由、实践和未来》，刘板盛译，《版权公报》2003年第3期。）

    尽管数字权利管理对防止盗版和实现权利个人管理是必不可少的，然而任何企图以此取代补偿金制度的做法都是值得怀疑的。原因如下：(1)与合理使用的关系。权利管理系统作为一种工具用来阻止复制行为时，无法区分是法律所允许的合理使用还是应当禁止的非法使用，这就必然出现在阻止非法使用的同时也限制了合理使用的结果。(2)利用数字权利管理系统来解决作品许可使用及收费途径，无疑开拓了一种新的网络经营模式，但是它却无法解决所有的法定许可费的收取与分配问题。(3)在已经建立了著作权补偿金制度的国家，同时实行数字权利管理制度是否会造成重复收费。德国在考虑将补偿金制度扩大到数字领域时，对上述问题进行了研究，结果证实，在数字环境下以数字权利管理系统代替补偿金制度尚缺乏现实条件和法理基础。这是因为：首先，利用数字权利管理系统可能会禁止私人复制，而补偿制度允许非商业性私人复制（只须承担付酬义务）。数字权利管理系统所采用的技术措施可以通过设置密码的方式来阻止用户的使用，认可这种控制个人使用的措施与著作权法允许为个人使用目的而复制（包括使用数字工具的个人复制）是冲突的。其次，数字复制与模拟复制是有差别的。废除概略的一次性补偿金的前提是所有的受保护作品都处于技术措施的保护之下，但目前这种理想尚无法成为现实。因此，数字权利管理系统只能解决网上作品的使用问题，而对依传统发行方式流通的作品进行复制，如复印图书、杂志以及对正在播送的广播电视节目的录制，仍需采用补偿金制度。再次，数字权利管理技术还存在诸多争议，尚未达到普遍执行的成熟程度。目前采用数字权利管理系统的费用还比较高昂，一些小型的、富有创新精神的出版社、音像社和媒体企业还很难负担得起。强制实行数字权利管理必然会削弱他们的竞争力，妨碍市场的多样化，并因此危害到公众和消费者的利益。最后，数字权利管理系统不能完全解决对版权人的合理补偿问题。虽然数字权利管理措施可用来控制消费者对数字化作品的复制，但是这种控制很容易被规避。

    （三）作为折中方案的补偿金制度

    面对数字化技术给私人复制带来的巨大影响，德国政府在2000年6月发表了第二份关于加强与私人复制有关的版权报告，明确肯定了私人复制管理体制，同时主张合理增加对音像复录设备和空白载体的补偿费率，新的复制技术和相关复录设备必须切实与强制补偿措施结合起来。（注：参见[德]赖因霍尔德·克赖尔、于尔根·贝尔克：《私人拷贝的理由、实践和未来》，刘板盛译，《版权公报》2003年第3期。）2003年，德国按照《欧盟信息社会著作指令》修订著作权法时，经过长时间的争论，私人复制得到了保留。随之而来的问题是，对私人复制给著作权人带来的损失，特别是在数字环境下，应当如何补偿？为此德国司法部将补偿金制度作为这次著作权法改革的重要议题，其中主要涉及补偿金义务客体、补偿金的费率、确定补偿金数额的程序。（注：参见罗莉：《评德国的版权补偿费制度及其改革》，http://202.202.80.40/system/faxuehbs/showfxit.asp?id=145.）

    在美国，由于针对技术供应商的间接侵权诉讼越来越困难，一些研究者不断提出通过征税制(levy)来补偿版权人的建议。（注：See Andrew F.Christie,Private Copying Licenee and Levy Sehemes:Resolving the Paradox of Civilian and Common Law Approaches,http://papers.ssrn.com/s013/papers.cfm?abstract_id=690521.）这种称之为税的作品使用费自动加在那些可能用于侵权人的软件服务或者硬件的售价里，采用一揽子强制许可的方式，交纳一定费用即获得授权许可。这样，版权人只需要起诉欠费的人。美国法律中也有这样的先例。1992年美国《家庭录音法》规定，对数码录音装置和数码录音介质收取使用费，这笔收入在音乐版权当事人之间进行分配。采用强制收费制比采用间接责任有着本质上的优点，最大的好处是交纳了使用费即可合法使用共享文件，网络用户可充分利用P2P网络的高效性获取数字内容；另外，因为是自动征收，所以实施成本很低，特别是专门提供音乐下载服务的公司可以放心地从事经营，避免遭到帮助侵权的指控。

    然而，补偿金制度的特点决定了其存在着自身难以克服的缺陷。补偿金的法律根据是对版权人因私人复制受到的损失进行经济补偿，因而权利人获得的补偿应当建立在对其作品使用的基础上，补偿金数额应当与复制行为、作品被复制的种类和数量相联系。但是，现有的补偿金制度是根据复制设备的流通情况向设备制造商及销售商征收费用，而复制设备和媒介的流通情况并不能反映私人复制的数量也不能反映权利人所遭受的损失，这必然产生不公平的结果：对消费者来说，利用这种设备进行复制的人要付费，没有复制的人也要付费；大量复制与偶然少量复制所支付的补偿金一样。对权利人来说，补偿金的分配与其所受到的损失无关，因而容易造成分配的不公。[Page]

    面对难题并将解决方案反复比较，结果是：由于信息的个人利用更加难以控制，追究技术供应商的间接责任越来越困难，数字权利管理的个人规则体系近期内尚难以实现。为了维护作者及相关权利人的权利，一次性补偿金制度虽为次善之策，也只有退而求之。

   

    四、补偿金制度是数字环境下的必然选择

    前面的论述所得出的结论是，补偿金制度虽然存在着自身难以克服的缺陷，但仍不失为一种便捷有效且相对公平的利益平衡机制。我国是否需要引进补偿金制度？笔者认为，德国等欧洲国家的著作权补偿金制度很值得我国学习和借鉴。信息数字化时代的到来，推动了各国法律的协调发展。在数字网络领域，各国法律所面临的技术挑战是相同的，应对新问题的法律规则和实施办法是全球性的。像著作权补偿金这样的法律制度，其产生的社会基础是传播科技的发展。当我国面对同样性质的技术挑战需要进行法律修改和完善时，参考借鉴国外已有的成功立法经验，将为我们提供有益的思路。

    补偿金的设立必须依赖于法律的明确规定。补偿金的实质是将著作权人某些专有权利变为合理报酬权，该报酬的收取和分配由著作权集体管理机构实施。如果既无法律根据，又不存在权利人的授权，集体管理组织无权收取作品使用费。在一些国家，即使版权法中明确规定了补偿金制度，但如果不对法律本身进行修改，法院也很难支持集体管理组织对法律所作的扩大解释。（注：2004年12月14日，加拿大联邦上诉法院作出的一例判决很能说明问题。加拿大虽然建立了复录制版税制度，但只对录音媒介征收版税。负责制定版税税费的“加拿大版权委员会”于2003年底作出决定，将带有存储器的MP3播放机视为“录音媒介”，并按照其存储量征收版税。代表设备制造商的“加拿大存储媒介联盟”不满“加拿大版权委员会”的这一决定，于是向法院提起诉讼。加拿大联邦上诉法院对此作出判决，认定“加拿大版权委员会”对iPod（一种硬盘式MP3播放器）等带有存储器的MP3播放机征税属于违法行为。理由是：加拿大版权法规定的征收版税的对象只是“录音媒介”，而非“录音设备”，向MP3播放机征税实际上是对“录音设备”而非“录音媒介”征收版税，故不符合版权法的规定。）

    在我国补偿金制度属于法律空白。如前所述，补偿金制度也可称为强制性集体管理制度。我国著作权法规定了权利的个人管理和集体管理。其中，著作权集体管理实行自愿管理、会员制。对于非会员的权利，只能根据著作权法的规定开展某些管理活动，目前这类活动仅限于法定许可使用费的转付。除此之外，集体管理组织既无权也无义务为权利人行使许可权和获得报酬权。因此，集中强制性收取补偿金对我国来说不是法律解释的问题而是立法的问题。

    向私人复制设备及媒介征收补偿金涉及制造商、进口商、设备和材料的使用行业如文化娱乐行业、消费者，实乃牵一发而动全身。从我国目前版权行政能力、相关行业的管理水平以及社会公众对著作权制度的认知程度来看，在著作权法里全面规定私人复制补偿金的条件尚不够成熟。是否可以考虑在《网络传播权保护条例》中先对数字复制征收补偿金呢？《网络传播权保护条例》的核心任务是要调整因作品网络传输而产生的各种利益关系。现阶段，网络环境下的私人复制集中在文字作品、音像制品和软件产品，其中音乐具有代表性。事实上当数字音乐的复制成为音乐消费的主渠道时，网络空间的无序状态构成了对音乐著作权最严峻的挑战。因此，实现了网上数字音乐复制的规范无异于突破了音乐作品著作权保护的“瓶颈”，其他作品的网络著作权问题也可以迎刃而解。

    具体做法是扩大法定许可的范围。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》已将报刊转载法定许可扩大到网络传播，（注：《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”）经过理论和实践检验是符合著作权利益平衡精神的。在此基础上可考虑将网络传播法定许可作扩大解释并进一步明确规定：法定许可使用作品的主体，从网络服务商扩大到P2P软件等技术提供者；许可使用的作品，从文字作品扩大到音乐、影视作品、计算机软件；支付作品使用费的义务客体从网络内容提供者扩大到技术提供者；收费标准由著作权集体管理组织与交费义务人商定后报有关部门批准。使用费的收取可由电信部门集中代收后由著作权集体管理组织取得著作权人应得份额，再行分配给相关权利人。

   

    五、结论

    传播技术的每次创新都会打破原有的利益平衡，而重新恢复利益平衡正是版权法不断自我完善的内在动力。以往的经历告诉我们，保护版权人利益不可能以阻碍新技术的应用为代价，数字时代也不例外。数字网络领域私人复制的限制与反限制冲突的解决途径不外以下几种：(1)以间接责任为由起诉技术提供商。这个办法产生过效果，但随着技术的不断升级，技术提供商与直接侵权行为的关系越来越远，现有的间接责任规则已很难给予版权人有效的法律救济。即使在间接责任制度发达的美国，法官对此也无可奈何。(2)起诉直接实施侵权行为的终端用户并对他们施以民事制裁乃至刑事制裁。这种手段虽然能够对非法复制和传输行为产生实质性的阻止作用，但会引起广大网民的反感并招致公众舆论的谴责。而且，起诉个人用户会大大增加行使权利的成本，在经济上是不合算的。(3)建立数字权利管理体系。这种技术保护措施具有重要作用，但它不是孤立的，需要与法律救济相结合才能产生作用。(4)通过收取私人复制税给予音乐版权人公平报酬，同时使数字音乐复制和传输成为不经授权的合法行为。补偿金制度之所以是可行的、有效益的，在于它的设计理念体现了版权法的核心目标，通过鼓励创作、促进作品的传播来带动知识的进步，从而推进社会的进步。补偿金制度所追求的利益平衡是积极的各得其所——权利人顺利地得到创作作品的回报，社会公众付费后方便地使用作品，社会总体福利增长。在这一点上它优越于前几种解决办法。