消费者理论对版权合理使用制度的影响

张 今

【转载自】 《知识产权年刊》2006年号

一、引言

    版权法被认为是保护作者权利的基本法律。作者在版权法占有统治地位。关于作者的版权理论已经十分发达。但是从消费者角度出发的版权理论却与之相距甚远。在版权法里与作者和版权所有人相对应的主体被称为“使用者”，使用版权作品的个人及其整体。按照使用者与版权作品的关系，使用可分为消费性使用和创造性使用。个人为欣赏、娱乐的需要使用作品，属于消费性使用；个人基于学习、研究的需要而使用作品，属于创造性使用。消费性使用和创造性使用在版权法中的地位是不相同的。尽管版权法对消费者利益有所考虑，特别是在使用者、消费者、社会公众各三个概念相等同，替换使用的场合，消费者利益乃公共利益的另一种诠释。但是版权法规定却几乎没有提及消费者，理论研究也极少使用“版权消费者”这一概念。那么，版权作品的消费者权利是什么，消费者与版权作品有什么关系，消费者概念的运用对版权法研究有何意义。在以下分析和论述中，作者试图对这些问题作初步探索，以期对解决目前版权法存在的数字困境有所启示。

二、两种传统的版权消费者

    迄今为止，版权法至少包含两个关于消费者的概念：被动的消费者和作为作者的消费者。被动的消费者即对作品进行单纯消费的使用者。在他们那里，使用作品和消费其他物品没有什么不同。使用者首先是以合理的价格取得各种各样感兴趣的作品，书籍、唱片、电影。接下来被动地消费这些作品，读书、看报、听音乐、看电影，这些就和买双运动鞋、买瓶装水或其他消费品一样是为了满足生活需求。对于大多数人而言，使用版权作品都属于消费性使用，作品使用者即消费者。被动消费是作品市场最常见的情形。消费者的利益也主要通过市场调节来保障，也就是通过图书市场、音像市场、电影市场的竞争，保证有充足的作品供给消费。版权产业所创造的利润绝大多数来自于消费市场，书籍、报刊、电影、音乐、广播电视节目等，就像其他生活消费品一样被制作出来，然后投放市场。版权制度对消费者需求的回应首先是保证作品市场的正常运行，换句话说，保证有作品来供给消费。版权法赋予作者权利，使作者有足够的热情去创作作品，然后，通过市场需求指导投资来满足消费者的偏好。其次，版权法通过“首次销售”原则保证消费者的权利。使用者一旦购买了作品，就可以自主消费。自己阅读、欣赏或借给、转让给亲朋好友。这种使用自由，自作品合法售出后就不再受版权的控制。除了保证作品的生产和消费之外，版权法不需要特别关注消费者的利益，因为大多数消费者除了被动地消费版权作品外，一般没有能力对作品进行创造性使用、竞争性使用。换言之，被动消费作品的行为一般来说是合理的，无须合理使用原则去考查它的合法性。

    版权消费者的另一种形象是作为作者的消费者。它对作品的使用不仅仅是以被动的方式去消费作品，而是把作品当作原材料，在以前作品的基础上改编、重塑，创作出新的作品。作为作者的消费者这种说法听起来有些奇怪，然而它所立足的事实早已被版权法认识到：在创作过程中，作者总是不可避免地要使用先前的作品，从思想、观点、材料到表达方式。没有作品是真正全然一新的，所有作品都是不同程度的建立在先前的作品之上。从这个意义上将，每个作者也是以前作品的消费者。作为作者的消费者，在版权法里已经有了一个特许的地位，这就是合理使用。合理使用从使用者的角度看，是赋予使用者的特权。例如，为学习，研究的需要复制他人作品，为了评论某个作品而对其加以引用，为了改变观看时间而录制影视节目，虽然这些个人使用不仅涉及作品也涉及版权（复制权、录制权），但是为了实现版权法奉行的公共利益的宗旨，版权法将这种对权利的有限使用排除在版权所有者的专有权以外，视为不侵犯版权的行为。除了合理使用制度之外，思想/表达二分法、演绎作品的版权，也体现了版权法对已有作品和新作品、前作者与后作者之间关系的承认。

    不论是版权立法还是版权理论，普遍使用的概念是“使用者”、“大众”，而很少有关于消费者这个词。其主要原因在于，版权作品的消费行为实际上分为对作品的使用和对版权的使用。被动消费是对作品的使用，消费者的利益通过版权法回报作者而更好地使消费者和社会全面地受益的立法宗旨得以贯彻落实，而无须在版权法中作出专门的规定。作为作者的消费是对版权的使用，使用者享有的某些本属于作者的专有权，是对作者权利的限制和约束，因此必须由版权法作出专门的规定，这些专门规则只有在合适的案件出现时才能够被接受和运用。在数字和网络技术出现以前很长一段时间里，个人使用作品必须依赖于购买作品附着物，或者是亲临剧院、影院等表演现场，那时对作品的使用很少涉及版权。然而，随着数字技术的出现，版权领域的消费行为发生了天翻地覆的改变，以致于对已有的版权制度产生了冲击。

三、版权作品新的消费方式

    当数字和网络技术发展到不仅将复制变成简单而低廉并且将作品与其有形附着物相分离的时候，人们使用作品的方式和习惯社发生了巨大的改变。对作品的使用既可以购买有形载体也可以通过复制而不必购买。随之而来，版权作品的消费在被动消费和作为作者的消费两个极端之间出现了各种不同的方式。于是，辨别个人使用究竟是对作品的使用还是版权的使用变得困难起来，甚至对个人使用究竟是非商业性使用还是商业性使用也产生了疑问。先让我们来看几种新的消费方式。

    （一）自主消费

    和消费其他商品一样，消费者对作品的消费无不倾向于自主性。自主不仅是指选择什么样的作品，而是选择消费（欣赏）作品的方式。例如看小说，你可以从头看到尾，也可以先看结局，或者挑着看一部分，然后放下，以后再回过头去看。听音乐更是任由自己，你可以反复听一首曲子，而跳开其它的。自主消费有时会涉及某些程度的复制，如录制广播或电视播出的节目换个时间观看，或者将音乐制品录制下来以便“随身听”。在有形复制品世界里，自主消费的愿望通过“首次销售”原则处理得很好，只要书籍、唱片、录像带售出之后，消费者就可以按照自己的意愿使用和处置这些复制品。索尼案中美国最高法院认为改变观看时间而录制节目属于合理使用的观点就可以理解为是对消费者自主消费的认可。因为在有形复制均能世界里，作品的版权和复制品的所有权是可以区分的。然而，技术的进步正在对已有的自主消费改变性质。试想，看小说可以在线浏览而不必购买一本书，音乐只要是数字格式的，可以从网站下载而不必购买CD，看电影可以通过BT下载坐在电脑屏幕前独自观看而不必进影剧院。网络世界里的“自主”消费已经变成自主复制而省去购买，自主散发而无须中介。使用者的消费行为完全有可能对版权人的利益产生不利影响。

    （二）交流和共享

    与他人交流感受是人们精神消费后的一种自然倾向。朋友、同事之间可以议论一部小说、评论一部电影，更为常见的是在课堂上讨论一个观点、一个案例。交流有时候包含着共享，例如为了讨论的方便而传阅，为了引起共鸣而将音乐磁带录制给朋友。信息原本就是集体消费品。模拟时代的版权法为这种交流和共享提供了可能，首次销售原则允许消费者借阅、赠送、交换作品的复制品，也允许广泛的共享特定的作品复制品。但是，当技术将内容从有形载体中释放出来的时候，交流和共享变得面目全非了。在网络空间，信息的传递不受地域限制，远隔万里的用户可以通过在线论坛、新闻组和其它网络技术进行对话，类似Napster、Kazaa、BT等“点对点”技术[1]连接了数以万计的个人电脑，用户之间可以直接共享信息文档。这种“共享”是给与他人，自己并不失去。对于消费者个人来说，既然能够免费得到，何必花钱去购买呢？这样一来，交流和共享不仅不增加作品的销售量反而减少了作品的销售收入。

    事实表明，消费者和版权人之间的关系正随着数字技术的进步而变得更加复杂。接下来就需要分析：在前数字时代，完全以市场去满足的消费者利益，今天是否需要通过版权法加以处理，或者说，对这样的消费行为是继续排除在合理使用原则考察范围之外，还是应当用合理性标准加以分析和定性呢。回答是肯定的。被动消费行为在特定环境下无须由版权法加以考虑，因为一般来说它总是合理的。在社会环境发生变动之后，消费者能力大大增强，完全有可能远离版权市场而独立自主的处理信息，享用信息，传播信息，其结果必然产生与版权人利益的冲突。面对这一现实，版权法必须正视作品的消费市场，关注如同汪洋大海似的私人复制行为，调和消费者与版权人之间的相对抗的利益。这首先需要合理使用原则对消费者行为进行实质性判断。

四、被动消费行为的合理性判断

    进入数字时代以来，有关个人使用问题的的争论，引发了多个轰动一时的版权诉讼，诸如Napster案、Grokster案无不以个人用户和音乐作品为导火索。由于个人为欣赏、娱乐而使用的行为具有广泛性、复杂性，企图对此作出一个统一的结论是困难的。一项个人消费行为到底构成合理使用还是侵犯了版权，只有根据合理性判断标准进行分析后才能确定，而合理使用原则作为平衡利益的灵活机制如何在数字环境下运用，是这个制度乃至版权法面临的一个新课题。

    笔者认为，合理使用“四要素”中，第二个要素 “被使用作品的性质”和第三个要素“使用数量”，并不存在多大缺陷，第一个因素 “使用的目的性质”和第四个因素“市场影响”，则存在较多不确定性，易受主观意志左右，在数字环境下需要对它们进行重新定位。

    （一）“被动消费”和“积极消费”

    合理性判断标准中“使用的目的和性质”主要在于区分商业性质与非营利性质。这种区分曾经是恰当的，有效的。从合理使用制度的起源来看，该原则只适用于创造性使用而不涉及消费性使用。作者摘录、引用先前作品用于新作品的创作，无疑是复制了作品，属于对版权的使用。但如果使用符合创造性目的，又不是以自己的作品取代原作品，就可以免除侵权责任。而消费性使用是对作品的使用，因不涉及版权权利而被看成是约定俗成的，合理的，不必要提及。但现实中已有的自主、交流和共享式消费，虽然是为个人欣赏、娱乐的需要，但是已经涉及版权人的复制权、网络传播权，不应再排除合理使用规则的考察。进一步说，使用方式足以影响使用的性质，由于使用方式的转变，长期以来“为欣赏、娱乐需要的个人使用为合理使用”的定性也应受到质疑，面对如是个人使用，不应再拘泥于是否出于营利目的，也不管是学习研究还是欣赏娱乐。即使没有为赢利而销售复制品，但分享作品、复制文件而省去购买合法复制品的花费，也可能构成商业性使用。观察已有定论的网络版权案件，美国法官已经注意到数字时代版权消费者的作用。在Napster案中，Napster公司引用Sony案被告的合理使用抗辩理由提出P2P用户进行的复制活动是“时空转移”，应属于合理使用。法庭否认了 Napster的辩护，认为时空转移是合法的，但是需要以不传播复制材料为条件，个人用户借助P2P技术将版权作品大面积的散发与共享，与传统的个人使用显然不同。返观我国著作权法第22条规定所允许的自由无偿使用第（1）项就是个人使用，包括为学习、研究和欣赏的目的。也就是说，不管是被动消费还是积极消费只要是个人使用都属于合理的。可以不夸张地说，现实中个人用户之所以心安理得地通过搜索印擎、P2P软件上传、下载音乐文档、计算机软件，与这一规定的宽容之态不无关系。2001年著作权法吸收了“三步检验法”之后，[2]个人为欣赏娱乐而使用作品将受到法律挑战。今后，个人用户通过网络而进行的上传、下载版权作品的行为不再是约定俗成的合理使用，只有在符合“三步检验法”第二步、第三步的检验，既没有与作品的正常使用相冲突，也没有不合理地损害权利人的合法利益，才属于合理使用。

    （二）“现有市场”和“潜在市场”

    市场影响，即使用行为对版权作品负面影响的程度。任何未经授权的复制行为都会对版权作品造成一定影响，但只有消极影响达到一定程度，才应视为市场损害。在过去，单纯的消费性使用，一个理性的版权所有人是会同意的。而今，当个人的消费性采用了新的技术手段之后，所造成的消极影响是否还是版权人所能容忍和接受的呢，这是合理性判断应当重点考虑的问题。衡量市场损害影响的最主要尺度是版权人的利益是否受到侵犯。确定损害的基本条件是（1）损害必须达到一定程度，即所使用作品的数量和实质部分超过法律许可的界限；（2）损害必须是真实存在。即已经产生版权人的财产利益损失，可以判断为损害；虽未形成实际损失，但对版权人行使权利造成妨碍，亦可以定为损害。[3]在评估损害程度时极为关键的一点是如何定义“市场”。将市场界定为“现有市场”和同时考虑“新兴市场”，两者的判断结果会有很大差异。在著名的索尼案中多数派法官将市场界定为现有市场，少数派法官将市场界定为尚未利用的市场，最终法庭以现有市场的损害为依据，支持了被告的合理使用抗辩。但在索尼案之后，少数派法官所持的“新兴市场”的意见被逐步采纳，[4]Napster一案，法官采用了新兴市场的定义，驳回了Napster公司的合理使用抗辩。法庭指出，Napster的免费共享文件系统增加了原告进入数字音乐在线市场的难度，即使被告没有对原告的现有市场造成损害，他也不能剥夺原告开发新的市场的权利。[5]可见，负面影响可以发生在版权人尚未开发的市场上。对于像P2P软件的使用对音乐销售可能造成的市场影响尤其如此。世界经合组织在2004年发表了一份关于成员国利用点对点网络作非商业性使用的研究报告，[6]其中讨论了P2P未经授权使用问题及其对音乐CD销售可能产生市场影响问题。报告指出，近年来，CD销售减少，音乐产业虽然没有把全部原因归结为从P2P网络中下载量的增长，但仍认为这是主要原因。在德国，因有文件共享而较少购买CD的用户数量是在发现新的音乐而去购买CD用户数量的两倍。据美国提交的一份研究报告称，下载造成的损失一年最多为200万张CD，从数字统计上看文件共享对唱片销售量的影响是有限的。但该报告的研究方式遭到国际唱片业协会的批评。文件共享对唱片销售量的影响存有争议，是不奇怪的，代表的利益主体不同，研究方式不同都可能造成数字统计上的差异。但总的来说，数字消费上的自主、交流和共享对复制品销售的负面影响是不容忽视的。应该看到，互联网和新媒体的发展促进了播传企业的扩张和多元化。依靠信息基础设施建设，传播业经营者可以实现产品的多元化和开拓新的市场，从各种经济收益中获利。版权的目的是为作者、传播者建立商业激励机制，鼓励他们出创造性成果满足社会公众对文化产品的需求。而保证他们在一段时期内独享他们的作品带来的收入的权利至关重要。不适当的缩小版权作品的市场，有可能造成版权人经济收益的损失，最终将可能使社会公众的福利也受到相应影响。当然，将“市场”扩大到尚未开发的市场，应当提出有说服力的证据证明损害的存在或发生的可能性。只有能够证明损害的现实可能性，那么，不管是发生在现有市场上还是潜在市场上，使用人关于合理使用的主张就不能成立。

五、附论：补偿金、商业模式、技术保护措施

    数字网络上自主消费、免费共享的使用方式触及了版权保护的核心内容，版权法不允许消费者的权利完全削弱作者的创作积极性，损害版权所有人的合法利益。因此，个人的被动消费行为应当接受合理使用原则的评判以决定哪些是不被允许的。然而，合理使用只是在诉讼中才涉及的抗辩事由，因此对个人消费行为的法律评价是个别的，不能解决消费行为中普遍存在的法律问题。考虑到版权执法的难度和数字消费的特点，网络内容产业和学术界为解决个人使用问题提出了一些建议，其中最具有吸引力的是法定补偿金。其基本思路是，让用户个人合法地使用作品，同时给权利人提供适当报酬，由集体管理组织进行管理。这种法定许可使用与法定报酬权相结合的方式既保护的作者和版权人的利益，又保留了广泛存在的消费者文件共享。法定补偿金的做法在欧洲早已存在，尽管它的作用是有限的，但是没有一个比它更理想或易于操作的解决方案，因此，欧洲一些国家有进一步扩大补偿金适用范围的趋势。其他国家也在考虑是否引入这一制度。

    在经历了一连串涉及网络技术的版权诉讼之后，开发新的商业模式成为各界谈论最多的话题。现实已使人们认识到，网络中的共享式消费已不属于合理使用，但版权人行使权利和减少非法使用的各种措施没有取得令人满意的成功。[7]或许只有从实践中探索新的商业模式才是解决问题的根本出路。产业界人士认为，阻止盗版的最好办法是把音乐做得如此便宜以至于不值得去复制。”与此相似的说法有“和盗版作斗争最好的办法是使买比偷更容易”。它道出了版权人和使用行业之间版权之争的真谛所在。以唱片公司为代表的版权人集团和互联网企业之间的版权诉讼，看起来在合理使用、第三人责任问题上争长论短，实际上无非是商业上的竞争，是对内容市场的争夺。既然如此，如果网络内容市场是一个必然的发展趋势，那么双方都须把消费者的利益放入考虑之中才能最终赢得市场。因为网络业者与版权人的争斗或合作最终都要回归到消费者的消费行为上。体察消费者的需求、尊重消费者的消费习惯和消费倾向，携手共建一套新的在质量、价格和稳定性上胜过非法网络的商业模式，才是解决利益冲突的根本出路。

    在线商业模式的实施必须有可靠的技术措施作支撑。技术保护措施是一个系统框架，由各种相关技术按照特定的方式组合而成。在这个系统中，通过技术保护措施使用户对数字内容的使用按照版权所有者设定的方式进行，以防止非法使用；通过数字方式出价和签订使用协议，确定数字内容的使用并计量收费。技术措施不仅为保护版权提供支持，而且是在线商业模式的必要的前提条件。如果在线作品得不到技术措施的保护，新的商业模式将无法实施，而如果技术保护措施得不到法律保护，新的商业模式难以立足市场。因而，在数字环境下，不管是传统市场还是新的经营模式，都需要法律上和技术上的共同努力。不论是让现有的商业模式和产业结构去适应新的技术，还是对它们进行创造性的改变，技术的支持和法律上的保障都是不可或缺的。

[1] 三者都是“点对点”（P2P）软件。

[2] 2002年9月颁布实行的《著作权法实施条例》第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。

[3] 参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》中国政法大学出版社 1996年10月第217页。

[4] 索尼案少数派法官强调对于作品潜在市场和价值的“可能影响”是判断一项行为是否构成合理使用的重要因素，同时建议“可以要求索尼公司在制造录像机时加入防止未经许可而录制的技术措施”。美国《千年数字版权法》允许版权人使用防录制技术，制止消费者对应付费而没有付费的节目进行录制。（第1201节（k））这等于接受了索尼案中少数派法官的建议。

[5] Napster一案在地区法院的听证会上，针对是否作出初步禁令，原被告双方提交的证据集中在两个方面：第一，Napster是否促进还是减少了唱片市场上CD的销售；第二，Napster是否有碍于初生的音乐作品的网上销售。所反映的是两个市场的情况，现有的唱片市场和尚未开发的在线市场。See A&M Remcord,Inc.V. Napster,Inc,239 F.3d 1004(9thCir.2001t)。

[6] 《经济合作与发展组织国家中的点对点网络》（《2004年经济合作与发展组织信息技术观察》,第5章,“点对点网络”部分），转引自在数字网络上提供文学艺术作品和其他受保护客体有而的一些法律问题，《版权公报》2005年第1期。

[7] 塞尔奇.瓦.莱温斯基：在数字网络上提供文学艺术作品和其他受保护客体有关的一些法律问题，载《版权公报》2005年第1期。