因特网上几种常见行为的合理使用分析

袁杏桃

原载《行政与法》2003年第6期

平衡是现代版权法的基本精神，也是现代版权立法的根本动因所在。版权法一方面要保护版权人的利益，以便激励作者创造更多更好的作品；另一方面要维护公众对作品的正当利用，促进整个社会文化的传播与繁荣。为了达到这种双重目的，版权法需要有一种利益平衡机制，而合理使用正是平衡版权人、作品传播者与公众之间利益的重要制度安排，它在一定程度上限制了版权人的权利，保护了作品传播者和使用者的利益，使三者的利益在一定时间和范围内达到了暂时的平衡。但是版权制度是随着传播技术的发展而发展的，网络技术的出现，使版权法原有的平衡被打破，需要我们寻找三者之间新的平衡点。因此，在数字化和因特网环境下，如何构建我国新的合理使用制度，是我们目前急需解决的问题。本文仅对网络环境下几种常见的作品使用行为是否构成合理使用进行分析。

 一、数字图书馆

     数字图书馆是将传统图书馆的印刷、音像作品等资料数字化后上载到网上，供广大读者在线借阅和实现馆际互借的一个信息资料库。在建设数字图书馆方面，我国的国家图书馆是比较早进行探索的单位，从1998年7月至今，该馆已扫描各类文献几千万页，上网几百万页。截至目前，其网站点击率每天60万次，各地读者尤其是不易得到丰富文献资料的边穷地区和国外华人对其数字图书馆称赞不已。^[1]显然，数字图书馆的建立对广大社会公众获取新的知识是非常有利的，但是，建设数字图书馆所使用的作品既有已过保护期限的，也有未过保护期限的，当未经作者许可将其未过保护期限的作品放进数字图书馆，是否属于合理使用，会不会引起版权纠纷呢？有学者认为，图书馆是以公益事业为目的的单位，将图书上载到网上向公众传输是非营利的，并且相对传统图书馆来说，数字图书馆只是一种传输和阅读方式的变化，而传统图书馆使用他人作品有合理使用的规定，因此数字图书馆使用作品应当属于合理使用的范畴。也有学者认为，一旦将作品上载到网上，就会有很多人浏览该作品，这将对作品的销量产生影响，权利人的利益会受到损害。因此把数字图书馆对作品的使用认定为合理使用是不利于版权人的利益的。目前这一问题仍在争论中，尚无定论。

笔者认为，数字图书馆不论其使用他人作品的目的是否营利，未经作者许可使用其享有版权的作品的行为都不应该视为合理使用，数字图书馆在使用他人的作品时应当取得权利人的许可，并向其支付报酬，但支付报酬的多少及资金来源可以因数字图书馆的主体性质不同而各异。

    从本质上看，数字图书馆对传统作品进行数字化转换，是复制形式的一种，并不因此而产生新的作品或作者，而对作品的复制权是版权法赋予作者的一项专有权，任何第三人要行使作者的专有权，必须取得作者的许可。尤其是数字图书馆的建设要依赖于作者源源不断的新作品的创作，如果数字图书馆不顾版权人的利益，无限制地使用作者的作品，就会影响版权人的创作积极性，最终导致数字图书馆信息资源的枯竭。因此，要使数字图书馆能顺利发展，更应首先尊重版权人的权利。

其次，对传统图书馆的合理使用的规定，并不能当然地适用于数字图书馆。相对于传统图书馆而言，数字图书馆不仅仅是一种传输和阅读方式的变化，而且对版权人的影响也不同。传统图书馆向读者提供纸质图书是有限的，一本书同时只有一个许可，而网络空间是无限的，一本书可以同时供数万读者进行在线阅读，它对权利人利益的影响远远大于前者。所以数字图书馆的版权问题与传统图书馆绝不可同日而语。^[2]而且数字图书馆将他人的作品数字化后上网，有不少读者对网上有的书他们就不会再购买纸质图书，这样对作者作品的销售必然产生影响，在很大程度上损害了版权人的经济利益。因此，数字图书馆对他人作品的使用不能认定为合理使用。

    再者，就数字图书馆的性质而言，目前，大多数字图书馆是公益性服务机构，并不以营利为目的，而是通过对作品的收集、加工、整理，建立数字化的图书资源库，提供给读者，方便读者对作品的使用。但是并不排除少数数字图书馆是营利性的，随着市场经济在我国的深入，将会有越来越多的数字图书馆改变其公益性，以一个信息经营者的角色经营着数字图书馆，成为自主经营的市场活动主体。事实上，不管数字图书馆是公益性的还是非公益性的，它们使用作品的行为对作者的影响是一样的，作者的作品一旦上网，便可供读者任意浏览，从而影响作者传统形式的书刊销售，损害作者的经济利益，更何况解决公益性问题，以牺牲作者个人利益为代价有失公平，应该采取国家投资的方式来解决。因此，不管数字图书馆的性质如何，使用他人享有版权的作品时，都应当取得版权人的许可，并支付报酬。但是报酬的来源可以因数字图书馆的性质不同而不同，对于公益性质的数字图书馆，由于是非营利性的服务单位，让图书馆支付费用有失公允，而且资金来源也不能保证。因此，在这种情况下，支付作者的报酬来源可以是国家对公益事业的财政补贴。而对于非公益性质的数字图书馆，由于它可以自己经营，向读者收取费用，并且收入的多少取决于市场，是一个自主经营、自负盈亏的市场主体，在这种情况下，支付作者的报酬来源可以是图书馆向读者收取的费用。

     二、在线教育

     在线教育是指利用数字技术通过互联网络开展的教学活动，它一般采用电子邮件、新闻组、聊天室、电子布告板系统、可下载的录音、录像文件、网站之间的超文本链接以及交互式CD-ROM和DVD-ROM等方式进行教学。这种教学具有覆盖面广、信息量大、接受教育的时间地点灵活、能够最大限度地因材施教等许多传统教学模式无可比拟的优势，它不仅为成年人在结束了学校教育之后接受继续教育提供了方便，而且为本国学生接受外国教育又不必出国提供了方便。就我国而言，还对交通不便、师资匮乏的贫困地区的大量渴望学习知识的孩子提供了受教育的好机会。因此，自哈佛大学、剑桥大学等世界一流大学在互联网上开设课程以来，在线教育成为了一个全球性的热门话题。

    在我国，利用因特网进行教育已全面展开，由国务院1999年1月13日批转的国家教育部《面向21世纪教育振兴行动计划》已经明确了实施“现代在线教育工程”体系，明确提出了依托现代在线教育开设高质量的网络课程是大学教育的任务之一。但是在线教育的兴起带来了新的更复杂的版权问题，在传统版权法中，为教育和科研目的使用他人作品是多数国家的版权法规定的合理使用的主要方式，如中国著作权法规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”以及“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用（但不得出版发行）”可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，属于合理使用的范围。^[3]然而，在线教育与这种“课堂教学”明显不一样，传统“课堂教学”允许复制和翻译作品也是少量的，而且是容易控制的，而作品一旦被以数字化形式在在线教育中使用，对作品的复制及传播就会失去控制。如果在线教育中的网络资源使用者只要其使用行为属于教育、科研目的的使用就应当受保护的话，那么当网络教育涉及到社会上每个人或大多数人时，版权人的作品营利市场还有多大？其利益还能在多大程度上得到保护？因此，在线教育的出现使人们不得不重新考虑教育与科研的合理使用范围。就国际发展趋势来看，大多数国家对因特网上的合理使用规定了更为严格的条件。在最近欧盟执委会提出的著作权新草案中，已明确指出：图书馆与学校可能不再能以教育与教学的目的用复印等方法复制他人作品。一旦这一提案被通过，教师在教学中利用他人作品就要受到非常严格的限制，在线教育自然也不例外。美国第二巡回法院于1995年在判决Texaco案件^[4]时，认定研究人员作为资料的存档复制构成对著作权人潜在利益地损害。因而做出了有利于著作权人和出版商的判决，使大学、图书馆对作品合理使用的范围减小。

    笔者认为，在线教育作为跨越时空的教育资源共享的一种主要方式，其使用他人作品的行为是否应纳入合理使用的范畴，既不能像在线教育机构所主张的那样做出完全肯定的回答，也不能像版权人所主张的那样做出完全否定的回答，应视具体情况而论。具体地说，在线教育中使用他人作品要构成合理使用，必须同时具备以下条件：

   首先，在线教育应当是非营利性的。从事在线教育的目的是多种多样的，它既可以作为一种便于广大公众提高文化水平的公共设施，也可以作为一种获利颇丰的产业来发展。法律不能仅仅因为某个机构从事的是教育活动，就不论其性质是营利性的还是非营利性的，都给予其版权法意义上的豁免。笔者以为，如果某机构从事在线教育不是为了营利，而是为了促进资源共享、提高公民文化素质，那么国家应通过立法对其给予保护，以免其因获得许可的困难和难于支付巨额许可使用费而使发展受到阻碍，毕竟提高公民文化素质是与国家制定版权法的根本目的相一致的。如果某机构从事在线教育是为了获得丰硕的利润，那么该机构在使用他人作品时应当征得版权人的同意，并支付许可使用费，因为该机构使用他人作品是为了牟取个人利益，而不是为了公共利益，而且是无偿使用他人的劳动成果来换取自己的利益，这显然是有失公平的，更何况在线教育机构作为一种运营机构，版权许可使用费本来就应当包括在其运营成本之内，没有投入就不应当有产出。

其次，在线教育机构在使用他人作品时，还应当采取有效的技术措施来防止版权人的利益遭受不合理的损害。在线教育机构要享受合理使用的待遇，不仅仅要求其性质是非营利性的，而且要求其行为不会不合理地损害版权人的合法利益。目前，版权人对在线教育最担心的是，一旦作品被以数字形式在在线教育中使用，对作品的复制及传播就会失去控制，不仅学生访问这些作品，其他人也可访问这些作品，不仅学生自己可以学习、研究这些作品，而且学生可以把作品传播给自己遍布各地的亲朋好友们。^[5]版权人的担心确实是有道理的，如果遍布全球的人们都通过网络反复地、无限制地“观看”在线教育机构提供的作品，那么在线教育机构对作品的“使用”就会给版权人的市场利益造成实质性的损害。因此，在线教育机构在使用他人作品时，应首先采取加密、设置口令、防火墙、控制硬件连接、过滤IP地址或域名等技术措施，保证只有注册了某门课程的学生才能访问作品。另外，在线教育机构还应当在学生访问了作品之后采取技术措施控制作品的下载或进一步传播，在必要的情况下，在线教育机构还应当采用“电子水印”等技术措施将标识和跟踪作品的信息设置在数字化作品中，以便在因特网上搜索违法的作品使用行为。现在的技术手段已经完全能够使在线教育机构履行上述义务。其实，如果在线教育机构能真正履行了上述义务，也就避免了因为因特网而使原本合理的使用被扩散为不合理的使用，这样，版权人也就不会反对在法律中赋予在线教育以较大范围的使用作品的自由。

    三、网络上的浏览和下载行为

    便捷地获得信息资源、实现资源共享，是发展网络业的主要目的。而网络用户对网上信息的浏览、下载正是实现这一目的的重要手段，也是网络用户上网的最主要的原因。因此，在网络环境下，网上浏览和下载网上信息是两种极为常见的现象，也是影响网络业发展的两个重要因素。那么网络用户浏览、下载网上信息是否是一种任意行为？也就是说，浏览、下载网上信息是否需要取得版权人的同意？

    1、网上浏览行为

    网上浏览是网络用户在计算机屏幕上“阅读”某个网站、网页上的信息的一种方式，它与人们在图书馆、书店、公众媒体中随意浏览作品一样，都产生了获得某种信息的效果。通常地，任何人在图书馆、书店、公众媒体中阅读某个享有版权的作品，可以不经版权人的许可。那么对于网上浏览行为，是否也不经权利人许可呢？

在美国，其“跨世纪数字化版权法”（DMCA）没有对网上浏览行为做出专门的规定，而是由法院根据美国版权法关于合理使用的规定对网上浏览行为做出解释。在有名的“Netcome”一案中明确指出：如果没有商业性的目的，数字化的浏览就属于对作品的合理使用；如果浏览已经商业化了，使人们因此不再从版权人那里购买作品的复制件，那就另当别论了。但澳大利亚的“1999年版权法修正案”不同于美国的DMCA，它对在网上浏览中产生的附带性的暂时复制作了专门的规定，认为在浏览中产生的暂时性复制属于合理使用的范畴。世界知识产权组织1996年12月的《版权条约》也认可了数码浏览应认定为合理使用，除商业使用或可能损害他人利益时除外。

    笔者以为，在通常情况下，网上浏览应视为一种合理使用，网络用户不经作品版权人的许可，可以浏览网上信息，除非网络用户明知某网上信息是侵权作品仍加以浏览。

    首先，从网络用户的角度来讲，网络用户通过网上浏览获取信息，与从书店或其它传播媒介获取信息，除速度更快捷之外，并没有本质的区别，都只是网络用户获得了某一信息。当然，也有学者认为，网络上的浏览会使信息在被浏览之时联网的计算机系统附带产生了复制、发行、传播、访问等多种作品使用行为，涉及到版权人的多种权利。^[6]这种说法确实有一定道理。但是，网络用户通过网上浏览获取信息，并不是完全不支付任何费用的，而是必须支付上网费，版权人可以要求网络服务提供商按用户浏览其作品次数的多少来计算其应得利益。事实上，目前作者在取得稿酬时往往包括了作品上网时应取得的利益。因此，网上浏览虽然涉及到版权人的多项权利，但版权人可以以稿酬的形式得到补偿。随着网络的普及，网络作品可能会体现出传统纸质作品无可比拟的优势，人们从网上查找某个作品比从图书馆或书店去查找某个纸质作品更迅速、更方便。所以，从长远发展来看，网络作品比传统的纸质作品更有市场，网上浏览作品是人们阅读作品的主要形式，版权人因作品上网被人们浏览而使其纸质作品的销售市场受到的影响，可以在其版权有效期内，以浏览其作品的次数来计算应获取的利益，以便补偿其损失。

    其次，从版权人的角度来讲，网上浏览也不应该当然地视为侵权行为。在绝大多数情况下，版权人将某个作品上网的目的就是让更多的人看到这一作品。用户对作品的浏览本来就是版权人所希望的。即使版权人将作品上网的目的不是让更多的人看到这一作品，但是，网络作为一个极为充分开放的过程和载体，交互性和资源共享性是其主要特点，版权人将其作品上载、传输，必然清楚网络的公开性、交互性，从而也就明白，当自己的作品无条件上网之后，就可能被任何想阅读的人阅读。因此版权人一旦将自己的作品上网，除非明确表示不允许他人浏览或采取了其它技术措施使得他人不能浏览，否则视为对他人浏览其作品的默认许可，他人无需经权利人同意，就可以浏览其作品，如果版权人连他人浏览作品都不允许，那么也就丧失了将其作品上网应有的意义。

    2、网上下载行为

    在现实生活中，人们往往出于阅读的习惯、视觉上的舒适及对作品的细细体味，经常需要将屏幕上的信息从网上下载到终端机器的磁盘中以备日后查阅或打印阅览，那么这种下载与打印行为是否也属于合理使用呢？对于这个问题，目前学术界仍存在着争议。有的人认为这种行为应属于合理使用的范畴，因为他们没有商业目的，所以这种“使用”不应禁止。但也有不少人认为将屏幕显示或显存中的信息永久存储到磁盘上或打印到纸张上是一种侵权行为，任何未经版权人许可的下载、打印行为都应受到法律的制裁。

    笔者认为，网上下载行为是否是合理使用，不能一概而论，应当分情况来讨论。首先，当网络用户下载网上作品或信息仅仅是为了自己阅读的方便，并没有供他人使用或用于其它非法目的，则这种下载行为是应当允许的。因为下载后供自己使用与网上浏览并没有本质的区别，网上浏览使网络用户获得了某种作品或信息，而下载该作品后供自己使用并没有扩大作品传播或使用的范围，从而也不会影响版权人的市场利益。如果版权人只赋予网络用户网上浏览权，用户只能在屏幕上查看各种信息，无论多长的文章，必须坐在屏幕前目不转睛地阅读，这无非就是强迫用户非要用辛苦而有碍视力健康的方式在屏幕上阅读不可，这种规定对版权人来说没有益处，而对网络用户则上是有害无益，因此这种规定确无必要。

其次，当网络用户下载网上作品不仅仅是为自己阅读的方便，还提供给他人使用，如出租、出借或置于公众阅览室借给他人阅读，则不能视为合理使用，因为这样会扩大作品的使用范围，影响版权人纸质作品的销售市场，尤其当网上作品本身是侵权作品时，下载后供他人使用则会导致侵权范围的扩大。因此，对这种下载行为，不应纳入合理使用的范畴。

再有，如果版权人已对自己的作品采取了技术措施，不允许他人任意下载，则任何绕过技术措施的下载行为，不论其下载后如何使用，均不能视为合理使用。版权人对其作品设立技术措施，就是不允许他人轻易行使其对自己作品享有的权利，而绕过版权人的技术措施下载版权人的作品，本身就意味着违背了版权人的意愿，是对版权人权利的一种侵犯。因此，绕过版权人技术措施的下载行为不是合理使用行为。

注释：

[1]郭卫华等著：《网络中的法律问题及其对策》，法律出版社，2001年版第35页。

[2]参见北京大学法律信息网之法律新闻：www.chinalawinfo.com.