知识产权、竞争与反垄断之关系探析

原载《法学》2003年第3期

一、知识产权法在限制竞争的基础上促进竞争的机制

在专有地使用知识产品、排除他人使用的意义上，知识产权可以被看成是对特定竞争的限制。知识产权的专有性使得知识产权人能够在一定的时间和地域内获得对其知识产品的生产、销售等的垄断地位。然而，知识产权的“垄断”并不等于不正当地获得市场地位的“经济垄断”。知识产权独占权本身不能导致得出结论即知识产权人具有市场力。虽然知识产权具有潜在的反竞争效果，这却不意味着知识产权本身在客观上是可以垄断的。在知识产权人行使知识产权时，如确实构成垄断行为，则需要借助知识产权法之外的反垄断法、反不正当竞争法介入。对此下面将专门探讨。

　　知识产权虽然可以被看成是对竞争的限制，它在一些方面以一定的形式限制了竞争，但这种限制能够积极地服务于促进现代工业社会中的竞争，因为它在限制竞争的同时会刺激人们在知识产品的创造领域从事有活力的竞争。像著作权法激发对智力作品的创作和传播、专利法激发人们从事发明创造活动、商标法激发厂商改善商品质量，从而刺激同类产品实现价格竞争就是体现。这些都体现了知识产权法激励竞争的基本功能。确实，从合法垄断与限制的关系看，知识产权垄断权的正当行使会在一定的范围和程度上限制竞争，但这种对竞争的限制是实施激励竞争的知识产权法的必要代价。

　　“如果知识产权没有激励竞争的基本功能，保护知识产权的法律制度就没有任何积极的和现实的意义。”①知识产权法反映了赋予有限的垄断权刺激革新目的的动态效率，尽管在这种追求动态效率的过程中存在静态的低效率。只是，知识产权法刺激竞争、刺激知识创造的效用和功能是通过赋予垄断权的形式来实现的。这种垄断权的授予不能简单地理解为对竞争的阻碍。相反，在知识产权法和保障有效、公平竞争的法律之间存在一种互动的关联机制和利益平衡机制。通过这些机制的运转，在知识产权这种垄断性的无形财产权和竞争制度的保护之间具有逻辑上的联系并且不会存在根本矛盾——知识产权是一个在较低的经济水平上对消费性行为的具体的限制，以便在一个更高的水平上使生产或者竞争被激励直至在实质上被实现。

　　在现代的竞争经济中，可以将知识活动分类为消费（利用）、生产、传播和革新等类别，知识产权的私权控制限制对知识产品的消费，特别地表现在对以赢利为目的的行为控制，但是这种限制导致了刺激更多的知识产品被生产出来，因而实现了在一个水平上确保了市场和竞争能够在下一个更高的水平上发展。例如，著作权法虽然限制了对作品的自由接近，特别是带有赢利性质的利用和传播，但通过在独创性的层面上刺激更多的合乎社会需要的作品的创作，最终促进了文化繁荣和文明进步。也就是说，虽然知识产权使得公共上的接近或使用通过人为地创造专有权而至少是临时地被限制了，这种临时性限制却在更高水平上激发了竞争。

二、知识产权法与竞争法的协调及在促进有效竞争方面的利益平衡

      在知识产权法与反不正当竞争法、反垄断法等竞争法之间，存在一种利益平衡问题，需要在实现知识产权的行使与反垄断控制、反竞争控制之间达成平衡。这种平衡机制总的来说是平衡各种应当保护的利益，主要涉及知识产权的私权利益和促进公平竞争的社会利益。

　　（一）知识产权法与竞争法协调与平衡的基本观点

  上面阐述了知识产权法限制竞争和促进竞争的机制。知识产权法与竞争法具有非常密切的联系。当然，两者的运行机制不同。并且，知识产权人在行使自己的权利时也可能具有反竞争性质的行为。这种反竞争行为来自于知识产权的不适当地行使。不当行使意味着权利的行使超过了合法的界限，构成了对公平竞争机制的扭曲与损害。

上述情况根源于在一定情况下的知识产权人的私权利益与社会公共利益的冲突。没有竞争法的约束，知识产权人可能从事的反竞争的行为无法通过知识产权法本身来加以规制。这样一来，“问题的关键在于如何协调知识产权法与竞争法之间的冲突，或者说是如何寻找一个最佳的利益平衡点的问题。”②在对知识产权垄断权的确保与对有效竞争的保障方面，存在一种协调平衡的关系。特别是在我国已经“入世”、国外越来越多的跨国公司纷纷利用其在知识产权方面的优势地位在我国抢滩设地的形势下，如何既有效保护外方的知识产权，又防止利用知识产权阻碍对我国企业的合法竞争具有十分重要的意义。

　　知识产权法在有限地限制竞争中最终增进了有效竞争。不过，知识产权法与竞争法对竞争的增进和确保的机制不同，因为知识产权法作为一种私法，它主要通过私法的方式调整，即主要以私权保护为出发点和归属。竞争法则以公法的方法来调整竞争关系。在知识产权法与竞争法的关系中，竞争法处于规范一般经济活动的基本法地位。知识产权的行使应受到竞争法的约束，必须以竞争法允许的方式来追求利益的最大化。这样一来，平衡与协调知识产权人的利益与增进竞争的整体利益就显得十分重要——平衡与协调知识产权与有效竞争之间的关系本身也是完善竞争法的重要内容。通过竞争法规制知识产权领域的反竞争行为就是实现这样一种平衡的保障。

　　（二）知识产权法与反不正当竞争法的协调与平衡

     知识产权保护与制止不正当竞争具有密切的联系。为实现知识产权私人利益与公共利益之间的平衡，除了知识产权本身的专项法律对权利义务之间的调整外，还需要借助于竞争法中的反不正当竞争法的介入。在知识产权法的利益平衡机制上，这可被称为“制度外的平衡”。

　　知识产权领域的形形色色的不正当竞争行为，一般都表现为对知识产权这种私权的侵害。知识产权法通过确立对知识产权侵权制裁的法律机制，在知识产品的市场流转、应用和传播领域确保了公平竞争秩序。然而，知识产权法对知识产权领域的不正当竞争行为，并不是“万能”的。一方面，对于侵害知识产权的一些不正当竞争行为，知识产权的一些专项法律无力调整或者调整的力度十分有限。在这种情况下，反不正当竞争法的干预和调整就显得特别重要。反不正当竞争法从维护公平竞争秩序的角度，可以对知识产权专项法律保护不够的地方提供必要的保护。另一方面，在知识产权领域本身也可能存在知识产权人的反竞争行为，特别是表现为知识产权人滥用知识产权的行为、将法定垄断转向为经济上的垄断这样一种实质性的“垄断”行为。反不正当竞争法从维护公平竞争的秩序出发，在加强知识产权保护的同时，对滥用知识产权的行为也进行调整，以实现知识产权法的宗旨。

　　从现实中立法的规定看，有些不正当竞争行为是知识产权法已经做了规定的，这就形成了交叉保护或者重叠保护。知识产权法没有规定的则可以看成是反不正当竞争法对知识产权保护的拓宽和强化。应当指出，反不正当竞争法渗透到知识产权保护领域不是没有原因的。知识产权法和反不正当竞争法都是近现代市场经济发展的产物，具有相同经济基础。在促进革新上，两者也有相同的目标。知识产权法通过赋予专有权而直接刺激革新。反不正当竞争法则通过禁止从事阻碍竞争的行为而从另一方面激励了革新。

　　当然，也需要进一步看到在平衡竞争性利益、确保有效竞争和竞争秩序的实现方面，知识产权法和反不正当竞争法在保护机制、保护方式上不大相同。从法律性质上看，知识产权法属于私法范畴，知识产权法是一种无形财产权法，它表现为以确权并加以保护的手段而形成静态方式的制止不正当竞争的法律规范，侧重于对智力成果和信息资源这样的知识产品的产权界定、分享和流转，赋予知识产权人的专有权和相对于知识产权法中其他利益主体的权利与义务。作为国家干预市场竞争行为的产物，反不正当竞争法则主要是一种公法规范，其公法性质非常明显。它是一种规制市场行为法，重视维护商业道德、诚实信用和公序良俗等原则。反不正当竞争法不仅注重对竞争者个人的保护，更关注在确保公平竞争秩序基础之上的公共利益。不过，虽然知识产权法主要是一种私权规范，在确保和实现知识资源生产、流转、利用这一社会公共利益方面，知识产权法和反不正当竞争法具有共同的使命。应当说，这在很大的程度上来源于知识产权私权的公权性以及知识产权法的公共利益目标。

三、知识产权滥用行为、垄断行为与竞争法规制及利益衡量

　　（一）知识产权滥用行为及其竞争法的规制与利益平衡知识产权本身是知识专有权和知识共享权的相互制约的统一体和平衡体。在打破对知识产品的专有与共享的利益平衡的情况下，知识产权滥用就难免。为避免知识产权滥用及其他不正当地行使知识产权的行为，知识产权受到了来自私权原则和公权的限制。一般地说，知识产权受到的限制有三类：其本身的权利限制，民法上的公平、诚实信用原则的限制，特别是民法上的禁止“权利滥用”的限制，及作为公权规范的竞争法限制。

　　民法上对权利滥用的规制，重点是考虑权利人与相对人双方的利益衡量，它“要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡”。③实际上，在私法领域，为了实现个人权利与社会公共利益的平衡境界，特别是实现公益性目标，禁止权利滥用原则很早就被确立了。至今大多数国家的私法都确立了限制所有权的权利不得滥用的原则。虽然在知识产权法中很少明文规定这一原则，民法上的权利不得滥用原则对知识产权的行使同样具有约束力。

　　竞争法上的限制主要是从维护公平交易秩序的目标出发，对滥用权利的行为人进行规范。它主要考虑是否损害了竞争秩序。一般地说，权利的行使如果被认为构成了不正当竞争即往往亦构成权利的滥用。反垄断法对知识产权滥用的规制就是竞争法上的一种重要的限制。这种限制体现为纠正知识产权人对知识产权的不适当的行使给社会竞争秩序和社会整体利益造成的损害，使之恢复到正常的法定垄断范围内。

　　由于知识产权本身是一种合法垄断权，知识产权的行使本身是对竞争和市场的一种合法限制，知识产权的存在和行使本身不构成对知识产权的滥用。这里讨论的知识产权滥用，可以理解为知识产权人行使自己的权利时超越了法律所准许的合法范围，构成了对他人合法利用知识产权的妨碍，从而损害了他人利益和社会公共利益的行为。知识产权滥用是知识产权人利用知识产权优势谋取合法的知识产权范围以外的利益的体现。衡量知识产权是否被滥用的标准在个案上是要看知识产权人行使权利的行为是否越出合法垄断的范围，在宏观政策上则是要看知识产权人行使知识产权是否符合知识产权法的公共政策目标。

　　知识产权滥用现象的存在，直接反映的是知识产权人私人利益和社会公众利用知识产品的公共利益的冲突，在实质上则体现的是知识产权人的私人利益与确保公平竞争、促进知识与信息被广泛接近的公共利益之间的冲突。保护知识产权与禁止知识产权被滥用在根本上的一致性决定了对知识产权滥用问题进行协调和平衡的可能性。正是为了平衡知识产权人的法定垄断权与为了实现市场自由公平竞争秩序而产生的竞争性利益，竞争法要求知识产权人在行使自己的权利时，不能破坏市场竞争结构，损害市场竞争秩序。现代的法律制度成功地解决了这种平衡问题，这主要是通过前述的几种限制手段。

　　（二）知识产权垄断及反垄断法的规制与利益平衡

　　在专有意义上的知识产权的“垄断性”是指一种合法的垄断，往往是作为反垄断法的适用除外而存在的。不但如此，知识产权法和反垄断法有共同的目标，如促进有效竞争。就反垄断法来说，促进和保护自由公平竞争，禁止非法限制竞争行为，是其基本的使命。在促进创新方面则主要是通过激励创新的市场结构、立足于市场来实现的。它是通过刺激企业的市场竞争，进而通过竞争而实现对创新的刺激的。确实，在促进竞争中反垄断法又激发了创新，使竞争在更高一个水平上进行。

　　除了促进竞争，知识产权法更主要的在于促进创新。就知识产权法总体来说，它通过授予有限的垄断权刺激了知识创造活动、报偿在创新上的投资从而刺激对创新者在时间、精力和资金方面的投入；并且，通过利益平衡机制保障公众正当地接近原创者的知识产品以为后续创新提供充分的“养料”，促进技术创新和文化创新。可以说，在刺激竞争和鼓励创新方面，知识产权法和反垄断法有共同的目标。④正是基于对竞争、创新的激励和对消费者福利的确保，知识产权法和反垄断法这两部法律规范目标最终被整合至促进市场整体的有效竞争、保障社会利益方面。

然而，还必须进一步看到，尽管知识产权法和反垄断法在促进有效竞争方面存在一致性，知识产权人在行使知识产权这种专有权时有可能通过在市场上形成的支配或垄断地位而限制竞争，从而构成违反反垄断法的行为。知识产权垄断和前面讨论的知识产权滥用行为存在密切联系，但不等同。当知识产权滥用发展为垄断时，会导致新的市场主体的进入受到不正当限制。它是知识产权人凭借知识产权垄断性而形成的市场优势限制竞争而损害社会利益的行为。

　　如前所述，反垄断法和知识产权法有共同的目标，反垄断法对知识产权垄断行为的规制与知识产权法确立和保护知识产权这种专有权在根本上是不冲突和矛盾的。这源于知识产权法在对特定的竞争限制与促进竞争秩序之间本质上存在良性关系，而不是对抗关系。但是，根本上的一致性不等于知识产权法和反垄断法之间不存在冲突的关系。这种冲突源于知识产权这种法定垄断权的不适当的行使。当知识产权人利用知识产权的自然垄断力和法定垄断属性，图谋取得市场垄断或者支配地位，从而使得知识产权发展成为垄断手段，限制了正当竞争而损害社会利益时，知识产权即从法定的垄断权转化为反垄断法所规制的不合法的垄断行为。此时，知识产权与反垄断法之间即发生了冲突。在这种情况下，就不能再受到知识产权法的保护，而应受到反垄断法的调整。

　　知识产权领域存在垄断的事实表明知识产权与反垄断法之间存在冲突。这种冲突在实质上反映了知识产权的私权利益与社会整体的公共利益之间存在矛盾与冲突，因而需要加以协调。勿庸指出，知识产权是一种私权，知识产权法的首要目的是实现私人利益，但知识产权法也具有重要的公共利益目的。知识产权法的公共利益目的在相当大的程度上可以通过其自身的机制加以解决。但是，知识产权法囿于其私法自身调整手段和方式的局限性，对该领域的公共利益的确保还需要借助于公法的介入。反垄断法作为一种以实现公共利益为目标的公法，它在规制知识产权滥用乃至垄断这类反竞争行为方面具有特别的功效和作用。

　　反垄断法对知识产权的介入，深刻地体现了知识产权与反垄断利益之间存在一种平衡关系。一方面，对知识产权垄断行为的规制不等于对知识产权法定范围内的垄断的否认和排除。另一方面，对超出了知识产权的合法垄断范围从而构成知识产权滥用乃至垄断的行为，以社会为本位的反垄断法从维护社会整体的公共利益目标出发，需要对知识产权滥用乃至垄断的行为加以禁止。从一些国家对知识产权垄断行为的规制看，最重要的是在知识产权法定垄断权的正当行使、激励革新与创造同不正当行使专有权之间做出清晰的划分。

以上论述表明，知识产权私人利益与反垄断利益存在平衡关系，反映在立法上则体现为知识产权法和反垄断法在规制知识产权垄断行为方面的互动和协调的关系。借助于知识产权法的制度外的平衡机制——通过反垄断法确保知识产权私权利益与公共利益的平衡，这种平衡也是知识产权人自身的权利与义务的平衡的要求，体现了对创新的激励和对有效竞争的确保的双重功效。这种功效最终体现为经济发展、科技进步和促进消费者整体福利。就我国来说，我国反垄断法尽早颁布实施并同时建立相关知识产权反竞争行为制度具有重要意义。