知识共有物、洛克劳动学说与知识产权制度的正当性
来源:知识产权学术与实务研究网 作者:中国政法大学 冯晓青 时间:2006-07-18 阅读数:
原载《金陵法律评论》2003春季卷
目次
一、智力创造物中与“思想”有关的财产权
二、 思想的公有与洛克“先决条件”的满足
三、知识共有物与知识产权制度的正当性
1.知识共有物与社区的联系
2.知识共有物、知识产权制度的公有领域与知识产权制度的正当性
3.满足先决条件:知识产权制度的正当性
四、 满足先决条件的知识产权制度的具体构建
1. 知识产权的权利限制
2. 思想、原理本身不受保护
3. 纳入知识产权客体的有限性
智力创造性劳动与体力劳动的区别是前者是一种“思想的活动”,也就是通常所说的脑力劳动、智力劳动。在这个意义上,我们也可以将智力产品称为“思想的产品”。在智力创造中,既包含了人类公有的思想,也包含了创造者本人的独创的思想。公有的思想显然不能由某一特定的智力创造者独占。关于思想的公有问题,本文将在下面专门论述。对于创造者独创的思想,在知识产权的不同的形式中,对其的保护的态度和程度是不同的。著作权法中保护思想的表达形式、不保护思想本身,以鼓励文学、科学和艺术作品的创造而不垄断思想本身,似乎已经成为各国著作权保护的最根本的原则之一。在专利法中则不存在着思想与表达形式的区分。专利法中对技术方案的保护实际上涉及到对思想内容的保护。在这点上,商业秘密的保护与专利具有相似的特点。
“知识共有物”也是研究知识产权制度中的一个重要的概念。它是由一些公开使用的抽象物构成,是一种按其本性是不可穷竭的而不必然是可接近的资源。到目前为止,它被描述为一个为全人类在所有时间内集体劳动所构建的统一体。知识共有物构成了知识的客观世界的一部分。[1] 本文拟从“思想”、“知识共有物”等角度,结合洛克著名的财产权劳动理论论述知识产权制度的正当性。
一、 智力创造物中与“思想”有关的财产权
关于思想与有关的财产或者财产权的关系,早期的学者曾有探讨。例如,十九世纪的Spooner指出,我们拥有的思想和我们的感情和感觉都是我们自己的财产。他提出思想能够被我们正当地占有。“如果一个人生产的思想不能被其正当地占有,而是被平等地给予其他的人,他们将强制性地要他把他的思想给予他们,而没有补偿;而且如果他拒绝的话,他们将有权把他视为罪犯来惩罚他”。[2] 他建立的基础的观点是:思想是财富,而所有的财富是智能的产品,思想作为财产来说就是无形的客体。假定思想预先存在于自然中,而且很少被发现(如科学原则或者自然发生的物质),那么“确实做了发现的人,或者首先占有了思想的人,从而会成为法律上的正当的所有人”。另一方面,如果思想不预先存在于自然中,而是一个积极的智力的产品,那么在其中的财产权属于创造了这些思想的人他们自己。[3]
确实,在知识产权中涉及到与思想有关的财产或者财产权问题,这主要是因为知识产权涉及智力产品的保护,其保护的客体就是负载思想的知识产品。其中,一个很关键的问题是:知识产品中负载的思想是否具有专有性,或者从更广的意义上说,一般的思想、抽象的思想能否被赋予财产所有权。在当代的著作权和专利法中,美国国会和法院一般确认抽象的思想不存在所有权。[4] 赋予智力创造者拥有抽象的思想会伤害后来的创造者。在知识产权制度中,思想特别是抽象的思想本身是不能被拥有的,但其物质或者有形的表达却是可以的,这可以说是一个重要的原则。思想的物质表达或者有形的表达是知识产权的客体——知识产品。抽象的思想在转化为这种物质的或者有形的表达之前,涉及到一个所谓“思想的实施”的问题。在抽象的思想转化到人类能够使用的具体的现实世界的过程中,或者说将抽象的思想转化为人类能够接近的形式中,需要添加人类的劳动。这一过程就是思想的实施的过程。现行的知识产权制度即偏向于将知识财产权授予被获得了实质上实施的思想。如专利被授予没有被包含在任何技术申请中的表达,不会被授予还没有体现于一定有形的形式的、仅仅存在于人的大脑的思想与灵感。
联系洛克的劳动理论,[5] 从思想与物质财产的区别属性出发,我们可以领略到知识产权制度的正当性。
思想与物质财产不同,它不能以物质财产被占有的方式来获得,也不能以物质财产消耗的方式来使用。例如,某一个人有某一特定的物质财产后,其他人就不能重复地占有。但一个人在获得一个思想以后,并不能排除他人的占有。这样一来,思想能够在同一个时间被许多人同时占有。并且每一个思想能够被其他无数的人所使用。但是,思想被其他人利用会不会损害思想的最初的创造者,却不能简单地回答。一般地说,在知识产权制度建立之前,在任何意义上都不会损害公有的积累。[6]
另外,与有形的物质财产相比,思想本身是无形的。正是基于思想的占有的非独占性、使用的非对抗性和本身的无形性,在知识产权制度出现的较早的时候,一些人借此反对知识产权制度。[7]
关于这一点,我们还可以再联系一下前面提到的Spooner的关于知识产权的观点。Spooner 对知识产权观点的阐述或者说对知识产权正当性的解释,在相当的层面上是建立在对反对者的驳斥的基础之上。例如,有人提出思想是无形的而反对知识产权制度。Spooner指出,财产权的客体也包括了其他的无形的实体,象劳动、一个人的声誉。针对思想中的财产权在思想被公开或者思想在从一个人转到另外一个人后会被终止(‘因为另外一个人从而会完全占有该思想,就象最初的所有人一样’)的反对意见,他认为这种观点错误地确信了“如果一个人相信他的财产被另外一个人保留时,他就会失去对该财产的所有权”。[8] 占有不等于权利的使用,因为“当一个人相信自己的财产被另外一个人所占有时,另一个人没有使用的专有权,除非他获得了财产所有人的同意”。[9] 针对有些思想在自然中是社会性的反对意见,他认为社会在生产思想中的作用是零。思想是由个人所创造的,而仅仅个人对他们享有权利。正如Spooner 所指出的,“就其本质和性质而言,没有什么东西比一个思想在专有的占有方面更甚。思想起源于单个的个人。他只是在其意志容忍的范围内离开他的头脑。如果他这样选择的话,思想将随着他的死去而终止。”他说,甚至在反对意见是正确的情况下,我们是否因为有形物的创造者利用了先前存在的知识,或者在他们的生产中与其他人有了合作而否认有形客体的私人财产权。[10] 他也反驳思想在消费中是非对抗的的反对意见。即,一个人对于思想的使用不会减少另外一个人的使用,如果在适用于有形物时看看其中的后果,可知思想不适合于列入财产之列。因为如果劳动和生产不赋予财产的专有权,而且通过任何人生产的每一个商品,在不经过生产者同意的情况下应当被服务于它能够服务的多数人,而不会使不同的人在使用中相互冲突——这是一个真正的原则的话,那么这一原则要求在不同的时间和不同的人中都能够自由地使用。就象道路或隧道应当在不发生冲突的情况下同时自由地让尽量多的人通过一样,思想应该在同一个时间被选择使用它的人被尽量多的人使用。[11]
Spooner所主张的关键是否认财产依赖于稀缺、被排除的中间模式和避免暴力冲突的需要的共同作用。他写到,“财产权利或者控制的权利,不依赖于反对者所提出的在占有和使用商品中人们相互之间避免政治的或者暴力冲突的需要。”[12] 相反,财产权或者控制权,依赖于每一个人供应自己的物质和幸福的需要和权利;以及每个人对其劳动果实现自己的专有的绝对的需要和权利。[13]
Spooner的讨论表明他把自然权利适用到了财产,特别是知识产权,因为财产权或者控制权依赖于每一个人对自己的劳动的果实的实现自己的专有的和绝对的需要。尽管这种讨论是建立在道德需要的基础之上,他的关于与思想有关的财产权和知识产权的观点,对认识知识产权的正当性不无启发。
联系到洛克理论,我们可以进一步把与知识产权有关的思想与“公有”的概念联系起来。这里的“公有”与洛克理论中的“公有社区”又相关联。关于公有社区、知识产权共有物及与知识产权的关系,的下一部分还将着重讨论。这里需要探究的是思想与所有权、思想的公有与洛克模式的契合。
公有是对财产的一种分配形式。在洛克理论的公有观念中,公有是一个与财产相联系的概念,而这个概念又与分配问题有关。财产的形成方式和利用模式影响到对公有的分配。公有范围的大小显然与对财产的专有权利的界定有关。特别是在知识产权上,虽然象专利在早期是作为一种政府授予的垄断特权的形式出现的,它在逐步的发展和演化中却是作为一种“私权”出现的。世界知识产权组织(WIPO)的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)即明确地将知识产权界定为“私权”,要求各成员予以确认。在早期的哲学思想中,也可以找到这种私权的影子。例如,休谟指出,在个人的思想和思想的客体之间有一个结合,并且在以后一个新的和道德联盟通过权利或者财产被产生出来了,而这归于该人。[14]
私权意味着对公有的排除。但是,在知识产权作为一种私权的意义上,私权对公有的分配仍然是存在相当大的余地的。现行的知识产权的形式不会支持对非所有人的完全的排除,公有中总是存在一定的容量,而且这种容量是在不断的增加的。完全排除非所有人的知识产权制度无论从理论上还是现实的角度看都是不可能存在的。有学者对此分析了两个原因:第一,从思想中完全排除第三方的任何财产制度必须以我们的私有和个人自由的观念不能匹配的方式实施它的限制。第二,这种排除的成功控制是不可能的。这种不可能性可以被认为是要么有技术上的原因,要么有经济上的原因。在可以预见的未来,实践中的考虑将会限制人们被从智力商品中排除的方式。通过任何一个标准,深度的审查将要进行。这种深度的审查自然不是有效果的成本。[15] 另外,思想的产品涉及的思想是从公有中被占有的,通过思想的抽走,该公有并没有被贬值。
思想与物质财产不同,这是显而易见的。从增加价值的角度看,两者似乎却存在着一定的共性,即物质客体被改造成财产的行为过程中和思想被开发利用的过程中都涉及到增加的价值。我们从增加的价值等角度也可以解释洛克的劳动学说。但必须看到的是,在涉及到“公有”时,两者的区别就很明显了:前者的增加的价值直接进入的是个人财产所有权中,至少它适用于洛克所说的耕种土地和增加生产的收获的例子,[16] 而思想被开发利用的增加的价值,或者说新思想的增加的价值,却不是理所当然地进入知识产权人的私有范围,相反,它增加的是社会的“公有”的容量。我们即使假定思想被确定为某一个人的财产,它仍然可以被其他人所获得。特别是,与物质财产不同,一个思想被开发后,可以在此基础上产生更多的思想,从而可以大大扩展公有社区的“势力范围”。以计算机语言的开发为例。在这种情况下,一个人对社会的贡献使其他贡献成为可能。着手从事创制一种新语言的工作,是一个比利用现有的语言编写程序更具有雄心和困难的项目。这不是大多数计算机科学家愿意承担的。在那种意义上,它更是一个独特的思想而不是现有语言中的新程序。这种新语言可能以没有那种语言程序就不能进行的方式刺激程序的开发。此外,这种新语言对于编写这些程序提供了刺激。[17] 这样一来,它是对公有的扩充,在这种公有中,许多人具有新的能力去创造更多的财产,甚至进一步扩充了公有的总量。
Robert Nozick 曾设想物质占有制度以类似于思想膨胀的方式有利于社会。[18] 在物质财产世界中,这是难以做到的。毕竟物质公有与思想公有的膨胀是不同的。根据劳动增加价值理论的观点,物质被改造成财产的行为增加了财产的价值。但是,这种增加的价值是直接地由该财产所有人来享有的。洛克提到的耕种土地和增加生产的例子就是如此。所以设想物质占有制度以类似于思想公有的方式膨胀是不大可能的。从价值增加的角度也可以论证知识产权制度的正当性,知识产权制度本身对于新思想的增加价值却没有赋予给新思想的创制人,它也不要求新思想的创制人把思想进入公有。
另外,在某一思想产品与另一思想产品之间,如果在思想的开发、利用方面存在某种特定的联系,那么就思想产品之上的知识产权而言,会存在相应的制约关系。此时后一思想在前一思想的基础之上产生的增加的价值受到前一思想产品所有人的控制。象专利制度中的从属专利、著作权制度中的演绎作品,就属于这种情况。有学者将这种思想与思想之间的独立或者制约的关系提炼了以下两个原则:第一,如果思想能够从要求有重要的独立性劳动或者创造性的“母思想”中被分离出来,该思想属于劳动者。第二,如果新思想与母思想之间太具有相似性,那么母思想能够对新思想的利益进行控制。最后,这两个原则受这样一种情形的限制,即后来的思想包含了全部的母思想,就象使用专利方法的新机器把专利方法作为几个步骤之一。在这些情况下,在母思想中的所有人的利益必须调节到由前面两个原则提供的平衡的以下。[19]
思想,被认为是人类的集体财产。思想是不能被拥有的,这在于它应当在公有中为任何人能够利用。一般思想不能被垄断的部分原因也正是洛克所关注的保护公众免受损害。赋予作者、发明者等思想的创造者对于纯粹的思想的控制被认为会减少社会总体效用。但是,在思想的产品中赋予财产权,由于不但没有完全地排除其他人使用该思想,反而会增加思想的产出和增加新的价值,那么按照洛克的在私人生产中增加必要的公益观点就显得不那么必要了。不过这可以理解为赋予个人以经济上的利益以弥补在公有中的损失。
思想本身从源头来说,来自于公有。由于每一个思想都能被无数人利用,而且每一个人的利用都不会耗尽公有的积累,思想的不可耗尽性的条件是容易被满足的。思想由于其区别于物质财产的特有性质,对思想产品赋予财产权不会垄断思想。即令是在知识产权所有人能够完全排除他人使用自己的思想的情况下,按照Nozick 的所谓重构理论,公众的状况仍然是比较好的,因为公众依然能够购买从该思想中开发的商品和服务。[20] 当然,现实情况并不是这样,并且“知识产权不需要在这样一个狭窄的领域认识其正当性。今天人们的境遇更好是因为他们可以获得更多的思想,至少在一部分意义上,这提供了产生更多的知识产权的理由。新的思想,甚至大部分成为私有财产,仍然能够通过立即为人知晓,并且在某种意义上为所有的人知晓——而增加公益。这并不需要财产所有人积极地将其引入公有领域。”[21] 而且,只要思想的完全的排除不能够发生,思想哪怕是成为他人的财产的一部分时,也可以有人们以自己的思维方式来获得。思想的领域还有一个特点是它的使用不仅不会穷尽思想的公有领域,反而会随着思想的使用而不断膨胀。在智力领域尤其如此。当新的思想进入智力社会时,人们对该思想的获取会导致知识社区[22] 的积极的膨胀,或者成为可以接近的公有物,并最终使知识共有物不断扩大。这也就是通常说的“两个人各自交换自己的一个苹果,结果每个人手中还是一个苹果,而两个人交换自己的思想,每个人将获得两种思想”。
二、 思想的公有与洛克“先决条件”的满足
思想在内容上存在不同的层次。有一般的象日常生活中的思想,也有对社会重要的思想。从性质上分,思想有抽象的思想和非抽象的思想。在与知识产权有关的方面,我们注重的是抽象的思想的讨论。上面的论述已表明,在思想的产品中赋予财产权,没有排除他人利用该思想。思想被某作者或者发明者创制出来后,通常也被公开。但是,不排除他人利用思想,以及思想进入公有领域也不等于说作者、发明者等思想的创作者放弃了对思想创作物的一些权利。因为对思想的运用仍然是有限制的。例如, 主张另外一个人的思想是自己的,这首先存在道德上的障碍。这样一来,相对于物质财产制度,知识产权制度更适合于以洛克学说来说明其正当性,因为不断被创制出来的核心的思想从来没有被容许成为私有财产,而是以持久公有的形式存在。阻止这些特定的思想的私人控制,知识产权制度解决了一个在物质财产制度中经常被提出来的主要的不公平的问题。 在本质上,思想是反财产化的。
有的学者如Virginia Held 和Vincent Barrycong 从有形财产积累的零收益性质的假定出发,假定在自然状态以外的所有财产的类型都具有财产观念的零收益条件。他们认为这必然会违反洛克的先决条件。但是,某些种类的无形财产其专有的条件不会需要零收益的条件(以及相应的不需要零收益的概念)。就某些种类的无形财产而言,排他性条件独立于限制条件,并且其本身不需要零收益条件,这时情况又会怎么样?把这样一个问题放在一个不同的方式中:是不是存在无形财产,该种财产立即可以取得专有性但在总量上是不可消耗完的?如果是排除性的,它可以是私有的财产。例如,某人可以对其实施控制。如果是没有被耗尽的,它符合洛克的先决条件。它满足洛克的先决条件在于,不考虑存在多少,总是为他人留下了充分而良好的部分。换言之,我可以有一项财产,可以排除你的使用,但是这种财产有无限的总量供你占有。你只是去占有一些供你自己去使用。在不考虑我已经占有了多少的情况下这也是对的。财产的非耗尽资源的存在对于私有财产、作为财富的财产的累积和福利的分配正当或者不正当有很强的道德上的含义。
从对洛克的劳动学说的分析,确实可以推断出对抽象物的所有权也被洛克的劳动学说所禁止,思想被纳入公有的范畴。正如学者Wendy J.Gordon 所分析的一样,如果劳动会引起财产,在创造性的个人方面,必须涉及到一些目的和实质性的内容。我们可以设想一下一个观念适用于第一个艺术家。如第一个人雕刻了一作品,他是否创造了艺术的思想,他是否应拥有它?一方面,第一个艺术家的行为是有目的的,并且他对于世界增加了一些价值。此外尽管他仅仅使用了艺术的很小的一个领域,洛克并不认为占有者总是占有了所有被占有的财产,假定没有被使用的财产没有被毁坏和具有危险的话。另一方面,很值得怀疑,艺术家把“艺术的创造”概念化作为自己的目的。如果他真的有这种目的,他不能就所有被占有的艺术存在充分的利益。一个单个的艺术家不能占有艺术的全部,就象一个农场主不能够占有所有的土地一样。艺术本身不能是合适的酬报,而在这种情况下,一个特定的艺术作品的所有权却可以。基于这些原因,仅仅是劳动性质(甚至不考虑先决条件)将禁止对艺术的广泛的思想授予所有权。洛克的劳动学说和他的先决条件是一致的。潜在地,可以用于解释在现行的知识产权法中存在着言论自由和公共领域。
关于与思想的公有相关的问题,Michelman 教授曾提到“反公有”的观点。所谓“反公有”,是指“一种纯粹的社会财产制度。在这种制度中,每一个人对每一个资源都有专有权。在没有经过其他每一个人同意的情况下,没有人能够使用任何资源”。不过,在他对财产的分类中未涉及到每一个人都可以自由地接近所有的知识而不需要其他任何人的同意这样一种思想的公有。[24] 实际上,这种思想的公有是非常重要的。特别是在智力社会,社会的发展与进步越来越依赖于更多的思想的公有。人们很难想象越来越依赖于思想公有的社会具有越来越少的公有的客体。
有些思想在最初可能是财产所有权的客体,但随着这种思想在社会上的传播,基于该思想的增加价值也越来越大,致使社会对该思想的需要变得越来越强烈。即令一个很抽象的思想不能被重新发现,这种思想对社会来说如此重要,以致授予其所有权会违反体现先决条件的创造性自由的平等性。在这种情况下,将该思想从私有中延伸到公有领域具有更大的价值,因而不宜再由私人控制,否则公有将不能满足足够而良好的条件。[25] 即使是一般的思想,对其赋予所有权也将妨碍后来者对有形世界的利用。可以再设想一下第一个种植小麦的人被赋予关于农业的思想所有权,就不会有后来的小麦种植方面的发展。实际上,农业的发展是由数代人的发明渐进改进的。由于利用种植小麦发展农业的思想对社会变得如此重要,它就不能为最初拥有该思想的人垄断。从一般的规律看,思想进入公有与思想在社会中的价值相关。一个思想如果愈被社会所需要,它对社会的价值就愈大,就愈少被作为财产的标的。[26] 作为一个极端的情况,那些特别有价值的思想也不在知识产权的保护视野中。
在知识产权制度中,对单纯的思想的保护确实是不被准许的。以专利而论,思想特别是抽象的思想和科学原理是不具备专利性的。发明创造者要获得专利保护,必须将其具体的思想渗透到产品或者方法中,而且必须包括实际的专利申请。特别是,公有领域的思想和那些已经成为公共文化一部分的思想将被永久性地被排除在知识产权保护的范围内。即令象有的学者一样将思想假定为总是或者经常是劳动的产品,而主张虽然人们不能在物质上占有或者控制思想,思想本身中的财产是正当的,他们也会发现这个正当性存在一个巨大的缺陷是其他人也需要自由地接近我们的思想这种财产。按照洛克的说法,是存在一个足够而良好的问题。“法律一般不会为那些开发新奇思想和建立判例的律师提供知识产权”。[27] 原因就在于,这种观点是关于法律制度或者世界的基本事实,它不能由有这方面经验的律师来垄断。将思想本身排除在专有之外,可以导致“共有社区”的不断膨胀,同时也不影响创造者获得和行使自己的权利。通过这一制度构建,“足够而良好”的要求被满足。
三、知识共有物与知识产权的正当性
“共有物”作为英国财产法中一个显著的法律概念,到了洛克时代已被赋予了更复杂的法律形式。在英国法中,共有物具有显著的地域特征。在知识共有物中,也同样存在着范围的限制。《知识产权哲学》一书作者Peter Drahos举例说,在文化上的知识共有物即与某一特定的团体相联系。这一团体可以限于某一种族或地域。“知识共有物”的含义在前面已经提到。根据Peter Drahos 的解释,所谓知识共有物,可以理解为它是客观知识世界的一部分,不受财产权、合同、加密或其他技术措施的约束,对外开放使用。不过,知识共有物并不意味着任何人都可以自由地获得,而抽象物不是知识共有物以及不对外开放使用的事实也不意味着它是不能接近的。
Peter Drahos强调利用自然权利理论来论证知识产权的合理性必须依靠共同体这样一个重要概念,以及与之相关的形而上学体系。他认为在传统的格老秀斯自然法的理论中,在解释私有财产时应围绕有关社区共同的形而上学,应更多地关注洛克的关于意识形态的合理性的论述。根据这一认识,他强调运用劳动学说论证知识产权的合理性时要依靠有关社区共同体的概念及说明该社区共同体[28] 与知识共有物的关系这两个因素。我们则认为从知识共有物出发,联系在社区中公众使用知识共有物的权利的必要性和洛克关于先决条件的满足,可以进一步为知识产权制度提供正当性。
1. 知识共有物与社区的联系
根据洛克的理论,人类在世界上有一个特定的目的,进而形成权利与义务的基础。通过理性,人们发现在自然状态下有自保的义务。财产权是从自保义务和参与活动所导致的保护权中推导出来的,为生存而拥有的自然财产权是保护自然权利的必然的结果。自然财产权则会引发一个问题,即他们必须与初始的共有物和初始的社区的概念存在相一致。财产权的存在等于是排除他人占有共有物的权利。对共有物只有排除他人取走的权利,而不是对共有物本身的权利。这样就涉及到社区的问题。
社区有积极社区和消极社区之分。在积极社区中,所有财产为大家所共有,而不是某个人所有。某人如要从中获取私人财产应经过其他人的同意。积极社区可以追溯到阿奎那时代,它也被阿奎那认为是为自保而利用自然物的能力。消极社区则不同,在该社区中的所有财产对所有人都开放,任何一个人通过一定的排他法行为就可以从中获得财产。在洛克的公有社区中,有许多个人从中抽取的相似质量的商品不会阻止下一个人抽取同样质量和数量的东西。共有不要求是不确定的,它只要求在实际上具有不可耗尽性。在洛克看来,积极社区及其财产权的概念是应该被排除的,主要的原因是个人在没有获得所有共有人许可的情况下难以利用共有物。为解决这一难题,洛克重新界定积极社区。他认为一个人对于共有物的权利不包括对每一个共有物的权利,而只是对为实现生存和维持生活需要的共有物而拥有的权利。财产权是利用共有物和从共有物中取走物品的不能被他人所剥夺的权利。通过这种取得物品的方式,洛克把劳动作为财产权形成的起点,认为劳动为单个的共有人提供了一种依其目的利用共有物的方法,这就克服了不需要其他共有人的同意即可以获得共有物的难题。通过这一逻辑阐述,洛克建立了著名的关于财产权的劳动学说。[29] 这里只是从“共有物”与“社区”的角度重新加以审视。
由于在洛克时代,还没有完整的知识产权的概念,洛克更多关注的是有形物的所有权而不是抽象的、无形物的所有权,故没有明确地将社区与知识共有物联系起来。“在任何意义上,洛克的财产理论在一定程度上是关于政府自然状态下的这样的问题”。[30] 然而,这并不妨碍我们利用洛克的劳动理论和相关的概念论证知识产权的合理性。这里从“知识共有物”的概念可以进一步加以拴释。
知识共有物显然是人类所有共有物的组成部分。从洛克假定人类的生存以共有物的存在为前提来说,人的生存和发展的需要不仅包括了有形物产的共有,也包括了无形物的共有。换言之,公有社区不仅包括了有形世界,也包括了无形世界。客观知识世界(“第三世界”)的存在表明,知识共有物的存在也是客观的事实。然而,就知识产权来说,知识共有物与其似乎是矛盾的:一旦在抽象物中设立具有排他权利特征的知识产权,个人会设法阻止抽象物进入知识共有物。例如,个人找到了对抽象物从有限期保护到无限期系统保护的途径,当专利保护期届满前延伸到商标的保护,就是这种情况。知识产权似乎与“消极社区”联系更紧密。然而,消极社区对知识共有物的险是存在的,因为在“消极社区的条件下,知识共有物更可能被威胁,更可能被财产化”。[31] 特别是当技术被具有强大实力的一方占有时是如此。以人类DNA序列为例。DNA序列是自然界中出现的信息顺序,属于知识共有物之列。如果突破发现不能获得专利的框框,人类基因将成为个人占有的主题。比较而言,积极社区可能会减少对知识共有物的掠夺性后果,从而更可能保护知识共有物。在积极社区中,象涉及知识共有物这样的资源方面,可能是一个更好的选择,这也是《知识产权哲学》一书的作者Peter Drahos一个重要的观点。
在积极社区的环境下产生知识产权,这与洛克对有形财产的探讨的基点是一致的。就智力劳动而言,智力劳动者对智力创造性成果享有所有权。这种所有权如果被给予一定限制,那么似乎可以认为侵犯了劳动者的自然权利,但这一分析是建立在知识共有物不存在的前提下。事实上,知识产权制度的一个重要的特征就是对于知识产权的权利限制,正是权利限制满足了洛克的“足够而良好”的条件。权利限制与“知识共有物”的融造密切相关。关于权利限制与“足够而良好”被满足的关系,下面将继续讨论。我们可以看到,假定知识共有物不存在是不现实的,我们有意沿着洛克的思路论证知识产权的合理性,知识共有物的存在就不可忽视,因为洛克对财产的分析是从共有开始的。这样一来,问题就转化为如何透视知识共有物转换为私人财产,以及是否有足够的共有物对应抽象物。用Peter Drahos 的话来说,知识产权劳动理论的挑战是判断这些物体怎么成为知识共有物,也就是说,我们如何去判断从私有财产到共有物的这种变化。这种挑战之所以出现,是因为:通过单个劳动允许各共有人占有用以维持其生存所需的一部分有体共有物;与此相反,与抽象物体相关的劳动却可能阻止知识共有物的出现。劳动一旦掺及抽象物体之中,则允许个人竭力阻止完成为知识共有物,从而成为个人私有物。
然而,从知识共有物中取走抽象物,可以同样地满足“足够而良好”的条件及非浪费原则。相比之下,从严格意义上讲,有形物这一条件的满足是有问题的,理由是对任何共有物的妨碍行为将导致足够好而且同样多的条件不能被满足。就抽象物来说,由于其在使用当中不会有损耗,足够而良好的条件可以得到满足。思想的产品与财产权和知识产权问题,实际上已体现了这一点。思想是抽象物的一种形式,作为抽象物的思想是不会因为某人的使用而耗尽的或者被浪费的,只是思想在限制其有益方面的适用上可以被浪费。不过,从一个特定的时期来说,抽象物的存量和人们利用抽象物的能力都是有限的。在这个意义上,“足够而良好”被满足的条件也是相对的。
2. 知识共有物、知识产权制度的公有领域与知识产权制度的正当性
知识共有物不仅有利于促进创新,而且有利于促进经济发展与共同体的演进。知识共有物从产权角度讲是知识产品中未被赋予法律保护的部分,即知识产权制度中的公有领域。这种公有领域是没有被赋予财产权的智力创造物。这种智力创造物除了先前曾经被授予财产权的以外,也包括一开始就被法律规定为公有领域的东西。其形式多样,可以是保护期届满的专利技术、作品、被放弃的知识产权、没有被列入一国知识产权保护范围的知识产品等。知识共有物在知识产权制度中的出现和确立,满足了知识财产权在授予时,“足够而良好”的条件。
知识共有物从另外一种意义上说涉及到无形物的公有问题。尽管,洛克囿于当时的历史条件没有考虑知识共有物和无形物的公有问题,他在很大程度上是把他的理论建立在宗教的观念之上,所谓“上帝赋予世界使用智慧和理性”,[32] 即把对人的理性和创造性的强化作为人们主张对地球统治的渊源;从他主张每一个人都能够劳动并享有自己的劳动果实出发,可以推及在涉及到智力劳动的无形的知识产品和知识产权领域,劳动者享有同样的权利。但是,每一个智力劳动者就他所创造的智力产品以外的来说,都是智力产品的使用者,甚至就其创造智力产品本身来说也是智力产品的使用者,因为人们从事智力创造同样离不开对前代人和同代人思想、智力创造物的吸收、利用与借鉴。公众为了确保人们之间的平等和发展繁荣,也需要权利。[33] 就公众自由地接近公有而言,人们需要接近的不仅是洛克描述的有形物的公有,也包括了无形物的公有。因为公有社区不仅包括了有形的世界,也包括了无形的世界。对无形物世界中人类积淀的智慧,每一个时代特定的人们同样有合法的需求。而且,随着人类社会的发展,存在着对无形世界中知识共有物需求的不断扩大问题。从这个意义上看,人类的现存知识共有物不能被耗尽,而是应有更多的知识共有物保持公开使用的性质,应有更多的而不是更少的知识共有物增补。换言之,人类的生存不仅需要象食物等有形物一样的东西,也存在对智力、表达和艺术上的需要。公众有权接近不受损害的公共领域,并且有能力象自己的前辈一样去再现周围的环境。因而,每一个人作为社会公众的一员,也必须被赋予使用知识共有物甚至受保护的知识产品的权利。这种权利我们也可以称之为“公众的权利”。
在知识产权领域,有趣的是,任何智力劳动者在行使这种“公众的权利”时,本身又可以产生专有的知识产权,只是在这种专有的权利客体中中,仍然保留了公有的颗粒。例如,与洛克的学理有点不同,用公有中的思想和语言通过混合自己的劳动和智慧产生的作品受到保护。只是该作品中的“材料”仍然是不受保护的公有领域的东西。关于相关问题,还将专门论述。
洛克虽然没有明确地提及“公众的权利”这样的问题,他的关于公有中财产的观念却间接地涉及到了。就洛克来说,财产实质上包括了任何人根据自然法的自由和有权主张的东西。在适用知识产权的洛克学说时,除了考虑智力创造者的权利外,公众的权利也有必要加以考虑。公众使用公有物的自由甚至在很强的意义上是财产的一种,因为作为一种自由的权利,它应当是稳定的受保障的权利。当然,洛克学说中的权利并不意味着授予我们要求他人在使用共有的资源的时候给予支持。相反,它定义了人们有权免受他人财产限制的领域。在理解洛克的财产概念时,应注意财产与自由的相关含义。[34]
关于公有中财产的性质,洛克认为,亚当后来的很多人有权占有和使用为生存需要的东西,但附加了某种义务。在他的观念中,财产权利有以下:(1)使用公有物的正当的自由;(2)从公有中获得的利润或者生产的东西对他人不承担义务(施舍除外);(3)连同不耗尽其他的人使用公有的能力的义务。洛克设计的是一套妥协、处于非所有权和公有中的租赁之间的中间的权利:维护某人收获的自由和受制于不损害他人从公有资源有中都有自由的权利。但在自然状态下,私人财产也是存在的。而且这种权利涉及到对于第三方当事人的权利主张。[35] 洛克的观点很清楚地表明,一方面要保障对公有物的自由的获取,这是实现人的生存和发展需要所需的;另一方面个人的这种自由的行为必须保障他人同样的自由权利,这讲的实际上就是公众的自由权利问题。
洛克理论中对公有中财产的描述虽然不直接涉及到知识财产,而是将公有定位于有形的领域,象土地、河流,以及不需别人的帮助而持续不断出现的物(鱼、野鹿等),他对公有中财产性质的揭示也适用于无形的知识产权领域。这些源于无形的知识产权世界和有形的财产领域就“公有”的内涵而言,具有本质上相同的性质——人们基于平等和需要的考虑,都有公平地接近和使用公有的权利。并且,人们为了发展和完善自我,也需要使用无形领域公有的东西。知识产权制度本身的性质和功能则正好满足了在无形领域对公有的需求——知识产权制度确立了不受法律保护的、不能为私人所占有的公共领域。
在知识产权制度中,知识产权被界定为私权,但在这种私权中却很典型地涉及到公众的自由的权利以及公共利益。在知识产权制度框架中,有些自由和内涵具有非常强的公共财产的性质,不能将其列入私人财产权中。在二十世纪八十年代末美国最高法院的一个案件中,法院判决即认定,专利法不仅创造了专利权人的私人权利,而且创造了在公众中使用的自由的权利。[36] 这些自由是没有一个州不能够做到的——也留给法院对某些智力产品不复制的权利。同样,公有也是一种承袭在公众中可实施的“使用权”。
公众的权利的产生从根源上讲,来源于知识产品的社会性。这里还可从知识产品社会性中的一方面——继承性上考虑。人类的智力创造是一个推陈出新的过程,新的发明创造、思想总是建立在前人的基础之上的,因为一个人从出生开始就进入社会化中的的人了,他需要不断地学习知识,这些知识是先人和同辈人逐渐积累的结晶。在技术发明、思想的火花中,新的创造总是与过去的知识和智慧的的沉淀有关,甚至这些新的技术、发明创造的价值的大小依赖于对先前的改进。在技术发明之外的其他领域,如文化、艺术领域也是一样。可以说,知识产权的客体——知识产品,是一个认知过程的产品。尽管知识产品的创造直观地表现为思想的创造者凭借自己的大脑而产生的,知识产品的“输入”却仍然是社会性的——它离不开创造者的对先前知识和信息的吸收,特别是教育与培养。语言可能是一个很好的例证。其实劳动本身也被先人的思想所无形的指导。
我们可以假定一下,最初的创造者控制了他们最初创造的智力产品,而永久性地不容许后辈人使用,会有什么后果。再考虑一下在最初的创造者控制了最初创造的无形的资源的情况下,早期的创造者或者其继承人会不会同意他人使用其财产来创造新的产品。这其中涉及到对起源于很早的一些基本的思想。如果让他们永久性地占有,人类可能还处在蒙昧时代,因为在智力领域的长河中,人类的历史就是一部不断地由后人利用先人的成果发展与进步的历史。每一个时代都留下了知识共有物的公共财产供下一代人无偿地享用。每一个特定社会的公众都有权享有公有文化。想象一下文化的长河被第一个创造者所垄断,智力产品就不可能由其他人来使用。后备利用前辈的知识共有物,这不仅是知识创造产生和发展的必由之路,而且也涉及到所谓“两代间的平等”问题。对两代之间的平等的问题的考虑,可能会形成同样的结果。后来的创造者作为前辈人的后辈,应该能自由地使用前辈人留下的东西。这种自由的实现取决于每一代被容许使用先前的一些创造物。这种没有阻碍的再现与赋予现实以意义的自由——包括前辈艺术家创造的艺术现实——必须被授予给每一个潜在的艺术家,以免他被他的后代所“将死”。 投入了劳动的第一个创造者没有充分的理由来阻碍他人实现自己适当的目标。
3. 满足先决条件:知识产权制度的正当性
以上讨论了知识共有物与公众的权利的一般问题。就同一智力产品而言,一般存在着创造者的权利和公众的权利这样两种权利。应该说,这两种权利处于对抗性质,并且可能是相互冲突的。但洛克没有专门考虑这种情势,从他的论述中也可以看出他不大愿意考虑这种情势,因为他强调的是劳动者使产品成为其无可争辩的财产,除了他自己外再没有别人享有他的劳动的果实,只是至少要在公有中留下足够而良好的份额给他人——这就是洛克的劳动学说的著名的先决条件。在洛克的劳动理论中,劳动者值得拥有财产的主张是以两个主要的因素作为前提条件的:取走劳动者通过努力而获得的劳动产品的消费是对劳动者的损害,以及任何人有义务阻止这种损害的自然法。但同时,不以伤害为基础的劳动理论也关注其他人对公有的主张。也就是说,劳动者也不能伤害其他人对公有的主张。当两者发生冲突的时候,公有优先。进一步说,如果劳动者的主张伤害了其他人的对公有的主张,劳动者的财产主张的实现将构成对公有的损害。[37] 虽然洛克没有很清楚地从公众主张权利的角度解决劳动者的权利和公众的权利的冲突,我们仍然能够从他的关于先决条件的适用的观点加以解决。
洛克提出了在原始状态下每一个人能够占有自己的劳动的产品,而不会侵犯他人已经占有的商品,而其他的人都无权对其通过劳动所占有的物主张权利,但他至少应当为他人留下足够而良好的部分的观点。就先决条件而言,一个人对人类的资源施加了劳动(占有),不应该授予该人排除他人的一种后续的产品使用的权利,除非这种排除会使其他的人有充足的机会去使用公有物,而其他人用其他的方式是不能够实现的。需要接近公有的人有权抱怨的条件是,他被拒绝接近时的境遇会更糟(关于公有)。如果先决条件被满足了,在其他人被排除于劳动者标示属于自己的一部分之外的条件下,情况就不会变得更坏。从使用者的角度看,后来者可以自由地利用先前的创造物,条件是禁止他的使用会比如果先人没有创造该物的境遇时更坏。先决条件的满足可以说正好解决了劳动者权利与公众的权利可能引发的冲突与矛盾。先决条件在洛克关于财产权的正当性和解决劳动者的财产的主张和公众权利的主之间引发的冲突起了关键的作用。这在知识产权上尤其合适:知识产品涉及的是对公有资源的利用和劳动者个人努力成分的混合物,知识产权中劳动者的权利和公众的权利被同时强调,协调劳动者(智力产品创造者)和公众的利益关系正是知识产权法的永恒的主题。
至此,我们可以进一步细化“足够而良好”的先决条件在知识产权中的含义:
智力创造者对其智力创造物的知识产权以不伤害其他人的同等的创造力为前提,以及以不妨碍从已有的文化和科学遗产中吸收涵养为前提。知识产权的制度设计正好可以满足这一先决条件。具体内容将在下一部分展开讨论。
根据上述对知识产权中的先决条件的理解,先决条件将为知识产权制度提供充分的正当性:第一,先决条件为知识产品利用环境中公众的权利提供了保障,因为知识产权人外的任何其他人没有因为知识产权的授予而影响其同等的创造力,以及对知识共有物的充分吸收和利用。先决条件的满足使公众对知识产品的基本权利不会受到损害。只要该条件被满足了,在公有中的权利没有受到创造者权利消极影响的人们将不存在抱怨的空间。第二,先决条件使知识产权人有足够的道德优势去反对其专有权被他人损害,因为对其授予财产权没有损害任何第三方使用公有的能力。第三,先决条件也使从以知识财产为基础的限制中获得自由的人们得到自由的保障。第四,先决条件还有效地调剂了知识资源的总量发挥,它使创造者可以主张的智力资源总量限制在一定的范围之内,而能够增进人类知识共有物的宝库。
为检验先决条件是否被满足,洛克曾假定如果一个所有人在占有后还留下了与被占有的一样好的良好的部分,并且比一个贪婪的陌生人处置得还要好,那么一个贪婪的陌生人就没有正当的理由去抱怨另外一个人对于土地的占有。对于智力产品而言,由于对它的使用不存在着消耗性、在同一时间可以被许多人同时所利用,并且智力产品处在一个持续不断的生产过程中,在无形产品方面似乎更易接受洛克的这一检验。
有学者从与知识产权相关的无形产品满足先决条件的前提出发,从“逻辑”上论证了无形财产权被赋予问题。即,(1)如果无形产品的占有满足了先决条件,那么这种占有和排他是正当的;(2)无形财产的创作和占有的某些行为满足了先决条件;(3)因此,无形财产权是可被赋予正当性的。关于第一个前提条件,可以比较一下某人占有之前的情况。如果无形产品的占有不会使一个人的境遇变坏(包括机会成本),这种占有应该是被容许的。如果这是对的,那么这可以为控制无形财产的权利提供正当性。当个人创作了一个作品时,其占有创造了一个事实上的对作品的主张。此外,如果先决条件被满足,事实上的主张是无可争辩的,并且权利产生了。如果他人没有被这种占有所影响,看来是先决条件也被满足了。支持第一个假定可以从几个相关点看:第一,直觉效果。如果没有人因为某人的占有行为而受到损害,且某人的境遇变得更好,那么这种占有应该被容许。这里的“没有损害,没有不正当性”的原则没有为理性的抱怨留下多少空间。第二,先决条件与个人值得在道德上受到尊重相一致。支持第二个假定可以概括为:第一,无形财产是非敌对的,它可以在同时被许多人同时占有和使用。第二,同样的无形作品可以在同一个时间内被许多不同的个人所创造和占有。思想的数量、思想的收集或可以获得的无形作品在实际中可以是无限的。第三,无形财产制度可以对出现的明显的变坏的情况提供补救。许多创作物或发明是很明显地使每个人有益,没有人的情况变得更坏。[38]
基于知识产品的新颖性,即没有知识产权人的创造,该知识产品根本就不会存在——这是与有形财产完全不同的,能否断定知识产权没有对他人付出成本,知识产权的授予不会对他人产生消极影响?确实,有一种观点认为,例如,“如果专利商品是这样一个东西:社会如果没有专利制度就无法使发明获得保障——发明者的垄断权没有伤害任何人。。。。他的收获存在于其他人没有失去的某种东西中”。也就是说,如果甲制造了以前确实不存在的东西,排除了乙的使用,这使乙并没有受到损害。用洛克的术语来说,该主张是,因为乙仍然自由地接近甲享有的同一个公有领域的因素,乙使用公有的能力并没有被损害。这种观点和Mill主张的“通过被禁止分享本来根本就不会存在的东西,没有人会受‘损失’”[39] 如出一澈。Robert Nozick在将洛克的劳动理论延伸到源于专利的权利时,也有相似的观点。他设计了一个案例,即某人在一个特别的地方获得了一种物质,发现它能够治疗某种疾病并完全占有了该药品的供应。Nozick认为该人并没有使其他人的地位变坏,原因在于如果他不发现这种物质,其他任何人也不会这样,其他任何人也不可能获得它。然而,随着时间的流逝,其他任何人发现这种物质的可能性是不断增强的。这一事实可能使在物质中设立有限财产权的正当性,因为这种占有并不违反洛克的先决条件。Nozick的观点是,专利所有人的地位类似于该案中发明人的地位。发明者的专利不会剥夺他人对物的拥有,因为如果不是发明者的发明该发明根本就不会存在。[40]
笔者的观点则是,不能因为假如没有创造者的创造行为,该智力产品根本就不会存在、在该智力产品上设立专有权没有损害他人而认为应否认他人对其的接近。智力产品一旦由其创造者投入社会流转,它就会对于社会公众的利用和福利产生影响。如果在智力产品被生产出来后,因为智力产品被授予专有权而使社会公众不被容许接近,这比起它们能够被接近就不会留下“足够而良好”的部分。换言之,智力产品的出现,改变了人们利用知识资源的环境,智力产品的创造者不能拒绝他们在新的条件下为生存而需要的新的工具。
我们可以设想到,某种智力产品在某个时间内没有被创造出来,它在今后的某一个时间内总是会被创造出来。特别是在缺乏最初的发明时,在一定的时间内会被其他的人赶上来。如果只有一种文化,希望对这种文化有所贡献的人通常是需要使用那种文化的工具。赋予最初的创造者文化的任何方面的所有权,即令该方面是新近被创造的,可能会使后来的创造者在没有新的创造物的情况下的境遇更糟。智力产品,一旦被推向相互依存世界的公共领域,会改变世界。要因应这些变化,人们可能需要不与第一个创造者财产权相冲突的自由。如果他们被禁止使用作为变化代言人的新的创造物,他们所要做的将是被贬损了的公有。先决条件消灭了这一危险:它保证了早期和后来的创造者的平等,从而保障了后来的创造者的广泛的自由表达、解释和早期创造者有的反应力,而这种权利是不能被其他种类的利益所替代的。我们从知识产权方面的先决条件还可以演绎出以下三点结论:一是,由于先决条件保护了人们使用已经被创造出来的东西以及已经在公有领域中的东西的自由——除非留下了足够而良好的部分,否则公有中的任何东西不能够被取走,先决条件使人们对于在智力创造领域的处在专有保护范围的成果和已经进入知识共有物中的人类知识宝库仍有使用的权利,避免了知识产权制度中因专有权的垄断性而产生的负面影响;二是由于如果一个新的创造物使公共领域的价值减少,先决条件赋予人们使用该创造物的特权,只要是在必要的范围内使其不会比原来的状况要差,那么根据“足够而良好”的标准,先决条件确保了那些被赋予智力创造物专有权而使智力公有价值减少的智力创造被公众自由使用的权利,只要这种使用在适当的范围内不会劣于原来的状况;三是,在智力创造者的权利与公众的权利发生冲突时,公众在公有中的自由权利被优先考虑,这一论点也反映在“当劳动者希望通过自己的劳动占有一部分公有物时,他必须在公有领域中为他人留下足够而良好的部分”这一先决条件中。
虽然洛克不大愿意看到在公有中劳动者主张权利和公众主张权利的冲突——他认为劳动者的劳动使劳动的产品成为不可争议的财产,除了他自己再没有别人能够享有他的劳动的果实,“至少要在公有中留下充足而良好的部分给别人”的先决条件则为解决这一矛盾提供了基础。洛克对财产正当性的考虑基于历史的原因而集中于对全部的财产权,没有系统地论及当劳动者对财产的主张和公众在公有中的权利发生冲突的情况,也没有进一步论述在这种情况下,劳动者丧失了所有的值得酬报的主张。不过,我们仍然能够推断在这种情况下公众在公有中的权利被优先考虑,并且劳动者部分地丧失了他的主张权——按照劳动学说的观点,该劳动者仍然值得被酬报,但在给公众留下足够而良好的部分后,酬报小于被赋予的财产权。
四、满足先决条件的知识产权制度的具体构建
前面阐述了知识产权中的先决条件可以表述为智力创造者对其智力创造物的知识产权以不伤害其他人的同等的创造力为前提,以及以不妨碍从已有的文化和科学遗产中吸收涵养为前提。从另外一种意义上说,知识产权上的先决条件要解决在智力产品中公众的权利和利益,要保障公众自由接近智力公有物的权利。为此,知识产权制度在具体构建上特别地体现为以下几个制度设计:知识产权权利限制、知识产权有限的保护期、思想和原理本身不受知识产权保护,[41] 以及纳入知识产权保护的客体的有限性等。其中关于与思想有关的知识产权保护问题,前面已经做了一些讨论,这里主要针对其他的内容论述。
1. 知识产权的权利限制
对知识产权的权利限制是知识产权制度上的一个十分重要的特征。从当代各国的知识产权立法看,知识产权法在注重维护知识产品创造者的权益的同时,无不基于公共利益的理由而创设了知识产权权利限制制度。知识产权的权利限制被认为是公平主义哲学观的体现。如果从“公平”、“正义”这样的角度看待知识产权的权利限制,确实也可以从公平主义哲学的角度认识知识产权制度的正当性。例如,根据罗尔斯的观点,“正义的主要问题是社会的基本结构,或者更准确地说,是社会主要制度分配权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式”。[42] 根据博登海默的观点,“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或者社会的制度适合于实现其基本的任务。。。。。满足个人的合理需要和要求,并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必须的——就是正义的目标”。[43] 这些观点表明。公平作为一种分配方式,该分配方式的正当性确保了参与分配的主体实现了利益均衡的状态,从而使他们的利益各得其所。知识产权的权利限制正是体现了对知识产品权益分配的公平正义观。
表面上看来,知识产权的权利限制和洛克的知识产权模型的框架相冲突,因为根据前面的论述,知识产权作为一种智力劳动者基于自己的劳动的果实的自然权利,既然是一种自然权利,就应该由权利人充分地行使自己的权利。因此,在为知识产权提供洛克模式的正当性时,必须同时解决知识产权的权利限制的正当性问题。
其实,联系一下我们已经阐述的洛克意义上的先决条件和在知识产权上的含义,这一问题就迎刃而解了:先决条件的最基本含义是别人不会因为劳动者的占有和获得所有权的行为而使自己的境遇变得更坏。在知识产权领域表现为知识产权专有权的赋予不会影响到公众对知识共有物的获得和同等的创造能力。知识产权的权利限制正好满足了这一要件。通过权利限制,在确保知识产权人的基本权利的基础之上,公众自由接近信息的机会没有受到影响。这种限制同时也是服务于知识产权制度的根本目的,即促进智力创造及其广泛的传播,最终促进社会、科学和文化事业的进步。换言之,为了实现知识产权制度的社会目标,知识产权这种权利被受到限制。通过对知识产权的权利限制,几个方面的目的都达到了。
从广义上讲,知识产权的权利限制除了对权利本身的限制外,还包括对权利有效期的限制。下面我们将结合知识产权制度的规范,论证这两类限制的合理性。
第一,知识产权有效期的限制。
知识产权有效期的限制是指知识产权有一定的保护期,在保护期届满后,即进入公有领域,成为任何人都能够自由利用的公共财产。在知识产权有限期限制的制度框架中,存在一个一定的保护期换取长久的信息接近之间的交换。知识产权有效期的限制就是财产权终止后的公有。它表明,知识产权的权利主张只是在信息进入公有之前对某些使用的临时的限制。知识产权有效期的限制表明,思想产品的财产权在一定的期限之后将被自动地“归还”给公有。[44] 如果从知识产权有一定的保护期、知识产权最终具有永久性地进入公有的性质的角度看,我们可以将知识产权看成是“潜在的思想产品的公有”。在这个意义上,知识产权的赋予与运作似乎是从潜在的公有到现实的公有的历史移植。按照下面将要专门探究的知识产权制度的功利主义思想的观点,授予知识产权是作为智力创造物的一个生产动机,在这种动机中不排除容许信息的广泛的传播。“如果知识产权在一个相当的时间内不消失,那么对于信息的接近将被无限地受到限制。这种制度就不会是产生社会利益的这样一种社会制度,即生产的动机被维持了,而对于信息的接近也达到了最大化。这些关注使得对于专利限制了其保护期为20年,著作权为作者有生之年加50年”;“可能限制知识产权的规则可以被这样提供正当性:在个人努力与社会输出之间提供一个交替效用。”[45] 另一方面,给予知识产权的保护期太短,该制度也不会被认为会产生实质性的社会利益,有的只是净社会成本,因为知识产权制度的运转是有成本的。从理想的角度看,不同的知识产权的保护期限,在评估了其所有的成本和利润后,须由个案确定。只是这种单个性的权利保护期制度在现实中难以推行,因为很多考虑的因素具有较大的主观性。现在的专利制度中的期限,有人指出这是基于一个很长的传统,即最初大致相当于两个徒弟培训的时间(14年),与经济没有太大的关系。这样一来,一种可供选择的专利类别被作为确保理想专利期限的手段,从而从专利制度中可以获得更清晰的社会利益。
给予知识产权的一定的保护期的限制,当然可以从经济学的层面等方面分析。不过,我们也可以进一步从智力创造的社会属性、知识创造本身的特性、知识产权制度的功能,以及公平正义的观念等方面加以考虑。
关于智力创造物的社会属性,前面在有关内容中已提到。知识产品是社会性的产品,“容许对于智力创造物的永久的权利,无异于象对公共水坝这样的社会性产品砌最后一块砖头的人赋予专有权利”。 知识产权不能够被消费。如果它被个人永久地持有,它可能会导致它所建立原则的相反的方面:它将不会导致对所获得的成就的酬报,而会导致寄生状态的产生。它可能成为对后代的累积的利息,而这会使他们立即感到无法承受。“物质财产的继承代表了一个静态福利总量的动态的主张;而知识产权的继承代表了动态生产过程的静态主张”。[46] 这一属性也正是阻止知识产权被权利人永久占有的一个理由。
从智力创造本身的特性看,特别是就发明来说,我们完全可以假定在缺乏最初发明的情况下,在某个特定的时期内总是有可能被别的人赶上来。赋予最初发明者的永久性的权利,将会损害他人同等的创造能力和对知识共有物的获取,从而无法满足知识产权上的“先决条件”。再有,很多智力产品本身具有一定的生命周期。以发明为例,很多发明专利在取得后不久即被更先进的技术所取代。例如,为最初的计算机研制的计算机程序在今天看来已经没有多大的价值了。为这种这种程序主张财产权利在实质上没有多大的意义。相当一部分类似的这样的发明被更好的实现同样的目的的发明所取代时,保护这样的发明在经济上的价值已经很小,这也是由于工业领域中的很多智力创造物的价值取决于其快速的传播的缘故。赋予无限的保护期或者尽管有限但很长的保护期在实际中的意义本身并不大。“近来,越来越多的国际认为工业需要一个维持短期的制度来促进较低级别的技术改进,以补充种类制度留下的空白,特别是在技术秘密不能保密的情况下更具有重要意义。”[47] 不仅如此,由于发明者控制了该发明,会对其他人的利用机会给予更多的限制。
从知识产权制度的功能看,赋予知识产权的永久性的权利或者过长的保护期,将造成阻碍智力创造物的广泛传播、从而无法实现知识产权制度的功能的后果。相反,赋予有限的保护期既满足了对知识产权人权利的保护,又使公众接近信息的自由不会因为专有权的赋予而受到影响。实际上,知识产权保护期的的长短的规定,反映了立法者对权利人知识产权保护的力度和社会公众对公共信息接近和使用的需要。关于知识产权的保护期怎样才是具有正当性的,这一问题涉及到经济分析、国家知识产权政策分析、本国的科技、文化水平,以及国际惯例等多种因素。以专利保护期而论,增加专利的广度典型地会增加成本,依据自负损失,随着专利权人的市场权利的增长。相比之下,增加专利的保护期,在给予专利权人的额外的酬报与自负损失之间存在一个持续不断的交易。增加专利的广度特别地会增加成本的主张,在用于计算自负损失的成本的模式中是正确的,但在实际上,它依赖于专利权人实际使用的价格制度。甚至随着专利保护广度的增加,不完美的价格区别制度也可以大大减缓自负损失的增加。
再以发明专利的保护期为例。授予发明的专利权可能会在一定的程度上减少独立发明的机会。假定甲发明了X,乙在获知甲的发明后,可能会改变自己的研究目标,从事其他的研究开发。发明专利的有限期的保护,使某一时段的研究开发总是存在相当的知识共有物作为研究开发的重要的参考,[48] 这为公众接近信息的自由提供了保障。如果允许最初的发明者对其发明享有永久性的权利,社会公众利用该发明的权利就会受到损害。
同样,从公平正义的观念看,个人在智力创造物上的投入总是有限的,以有限的投入获取无限的权利,不符合公平正义的思想。并且,知识产权垄断性的维持是有社会成本的。从公平正义的角度看,知识产权的垄断性应受到一定的限制,以使社会付出的成本有所收益。从实际情况看,“没有一个国家赋予构思的创作者以抵制仿冒的永久的权利。这种特权所潜在的政治和经济危险是巨大的。相反,限定禁止他人进行无端利用的保护。根本的问题还在于据此而取得的平衡是否符合一国的经济发展和关于正义的一般理解”。[49]
知识产权保护期的有限性意味着思想的财产最终将在公有中找到自己的归属。保护期届满后,思想的产品将永久性地进入公有领域,而不能被任何人重新变成自己的私有的财产。这也意味着公有将不断地拓展自己的容量,因为从动态的角度看,每年都会有知识产权保护届满的情况。它还意味着尽管因为知识产权在一定的时期内被知识产权人专有而暂时减缓了他人对信息的接近,由于知识产品最终是可以由社会公众自由获得的,以新的思想的传播为基础的社会进步仍然会产生。
此外,联系到洛克的为财产权提供正当性的劳动学说,知识产权的有限的保护期可能更能能够弥补洛克学说中一个没有说明清楚的问题,即关于未来的后继财产安排的正当性。Hillel Steiner曾指出:首先考虑一下洛克对于个人最初权利的构建。在有限(早期)历史时期个人有权占有自然资源的相似的数量的观点,留下了一个悬而未决的问题——Nozick指出——受历史限制有效性的权利,和因此没有达到广泛的影响范围,不能用延伸同一类权利到所有人的道德准则来构建。因而,建立的所有权能排除历史上后来的人同种权利。这样一来,洛克规则构建的一套权利没有经过一致的测试。[50] 知识产权最终进入公有领域的事实则很清楚地说明了知识产品的最终归属。它将使人类知识共有物的宝库不断地添加新的内容,从而在总体上不断地为未来的知识创造者和公众使用知识产品提供条件。
第二,知识产权权利本身的限制
为实现知识产权制度的宗旨,知识产权制度上存在一些对权利本身的限制。或者说,对知识产权的权利限制,服务于知识产权的主要目的。用美国宪法中的功利主义的表述来说是促进科学和有用艺术的进步。当然,对于不同的知识产权,权利限制的内容和程度并不相同。即使是对同一知识产权,在不同的时期被限制的内容和程度也可以是不相同的。一般地说,知识产权的权利限制的具体内容取决于一国政治、经济、科技、文化等状况。从理想的角度看,对知识产权的权利限制要考虑不同的知识产品的市场特性,象需求增长与变化、潜在外溢、研究开发成本与复制成本、对市场结构的潜在的影响,还有经济中的竞争性方面。如果这些因素能够被准确地予以确认,对不同的发明、智力作品等知识产品设立不同的保护范围、权利限制内容以及保护期,将是一种理想的模式。但是,由于这些因素难以被准确地获得,在实际运作中不具备可操作性。在当代,随着知识产权制度国际化程度日益提高,一国知识产权制度中的权利限制还深受国际知识产权制度的影响。概括地说,知识产权的权利限制存在权利穷竭、强制许可、著作权中的合理使用、法定许可等内容。从更广义上讲知识产权还存在着反垄断限制。知识产权是一种专有权,由于权利人行使权利可能存在不正当的垄断的后果,与知识产权相关的反垄断法有必要对知识产权中的不正当的垄断行为进行规制。知识产权经常被用来审视与反竞争有关。在发达国家,特别是在美国,有通过反垄断法限制成功的私人企业的垄断权的趋势。这里,仅就知识产权的权利限制中的具有代表性的权利穷竭原则和著作权中的合理使用原则略做阐述。
权利穷竭原则是著作权、专利和商标制度中都适用的原则。其基本的含义是,当知识产权人或其许可的人将知识产品合法投入市场后,其他的人的再次分销的行为不受权利人的控制,即不需要权利人的同意。以专利法中的权利穷竭原则而论,当一个专利权人或者其许可的人将专利产品在市场中销售以后,他就失去了对该专利产品在市场的进一步销售的控制权。他人可以任意处置该专利产品,只要不损害专利权人享有的其他的权利。权利穷竭原则划分了智力创造性成果的所有人和智力创造性成果的有形表达的所有人。该原则的合理性在于促进智力产品的自由流通。用经济学的语言来说则是基于效用上的考虑:如果在智力产品在第一次合法投入市场后仍授予权利人控制该无形的智力创造的有形表达,就会减缓整体的社会效用。相反,在智力创造物首次投入市场后就摆脱了知识产权人的控制,公众自由获取和接近信息的能力就不会受到损害,在智力创造物的生产方面也不会失衡。
著作权中的“合理使用”是各国著作权制度中对著作权限制的一种主要的制度。合理使用概念的提出是在美国Folsom v. Marsh 一案中,[51] 后来在美国1976年著作权法中被法典化。合理使用制度的初宗是为了解决后续的作者为了创作新作品如何利用先前的作者的作品的问题。到目前为止,合理使用制度已成为各国著作权法中通行的制度。它是指在一定的条件下使用受著作权保护的作品,可以不经著作权人的许可,也不必向其支付报酬。合理使用最直观的考虑可能是不允许使用他人的作品会阻碍自由思想的表达和思想的交流。它最关注的是个人性的使用和非直接为赢利的使用。
合理使用制度可以说是知识产权制度中对权利限制最有代表性的例子。这一制度典型地体现了著作权法保护作者和其他著作权人利益与促进信息广泛传播的双层目的。一方面,著作权法以维护作者的权益为核心。对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律。另一方面,著作权法的制度设计要求信息的广泛的传播,以最大限度地实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。两者看似相互冲突。但这种潜在的冲突可以通过一定的制度设计加以解决。基本的思想则是,通过广泛地传播信息而最大限度地促进社会进步和文化繁荣只有通过临时限制信息的流动的方式才能实现。著作权制度中的合理使用原则正是实现这样一个思想的机制,“它为著作权所有人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手段”,[52] 确认了包含在著作权中的思想或者信息对于社会的根本利益的作用。合理使用制度的设立不会对著作权法中激励创作和传播的制度结构有负面影响,反而大大方便了公众对智力作品的利用。从微观经济学的角度看,合理使用制度可以看成是制度安排下的特定的智力作品创作者和不特定的作品的使用者之间就信息资源分配所进行的交换。合理使用制度既可使智力劳动者获得酬报,也维护了公众使用公有的自由。这正是其正当性的所在,是在著作权制度中满足知识产权的洛克理论模式的典型的体现。[53] 如果说,劳动理论为强化被称为作者权的知识产权提供了有力的支持,那么从这里阐述的合理使用的角度看,它同样地为公众使用人的作品提供了支持。
当然,象合理使用这种对著作权的最重要的限制形式本身也在发展中。从当代合理使用制度的发展趋势来看,对合理使用有进一步进行适度限制的趋向。其原因在于,自由使用作品的领域被不适当地扩大,会使智力创作者的经济利益受到损害。
特别是,在信息网络环境中智力作品的物质表达与在信息网络中的紧张状况导致了更深层次的问题。在网络环境中,作品被以数字化形式传输,下载、复制作品变得非常容易,并且成本变得更加低廉。在网络空间,作者和社会公众(网络用户)之间的关系似乎处于一种对抗状态:作者需要将其作品的著作权延伸到网络空间,以使自己的作品权益在信息社会中这种新的传播媒体下得到保障,[54] 社会公众也有权利享受信息技术带来的利用人类知识和信息的方便,因而也需要在网络空间利用作品。但著作权制度要延伸到网络环境中时,象传统的著作权制度一样,既需要保护作者和其他著作权人的权益,也需要保障社会公众能够广泛地接近网络世界中的作品。解决这种对抗状态的制度设计仍然主要是建立网络空间的合理使用原则。关于网络空间合理使用制度的构建, 各国也在积极的探索。我国2001年修订的《著作权法》没有明确这一问题,这有待于加以完善。美国1998年制定的《数字千年著作权法》(DMCA)详细地规范了作品的传播和使用者在利用数字化作品方面的责任与责任豁免(限制),这对于我国的相关立法具有较大的参考与借鉴意义。例如该法为非赢利性的图书馆、教育机构使用作品提供了有限的例外规则。因特网服务提供商(ISP)也被提供“安全港”保护:ISP对于内容提供商提供的材料的传输被免于承担著作权侵权责任,只要它从用户的网页上剔除明显是侵权的材料。对于希望拷贝仅一份受著作权保护的材料用于自己的研究和学习的教师或者学生来说,可以使用合理使用的原则,不过也受一些条件的限制。该法还明确指出,未经著作权人的同意,以任何形式的电子下载或上载著作权材料是非法的。它在效果上不仅将著作权保护延伸到网络传输,而且扩展了著作权保护的范围到抵御电子盗版的规则。与网络的外部性相连,这是具有重要意义的。[55]
网络空间合理使用原则的建立表明,信息技术的发展并没有敲响知识产权制度的丧钟;相反,知识产权制度将在信息技术发展的推动下进一步发展。从知识产权的洛克理论来说,在技术急速发展的当代,著作权等知识产权制度依然能够通过对在新的环境下的制度设计方面的调整而健康发展,因为新的权利限制确保了先决条件在新的环境中的满足。
上述知识产权的有限的保护期以及体现为知识产权的权利限制的有限的保护范围,这两个重要特点使得任何人试图对智力财产的大量堆积成为不可能。也就是说,知识共有物的储存总将是存在的。在这个意义上,知识产权与其他财产形式相比是一个更具有中性的制度。它较少具有马克思理论中的劳动者/资本家的层次等级。
2. 思想、原理本身不受知识产权保护
知识产权具有无形性的集合权利的特点。在知识产权保护中,一个非常重要的特点是,“仅仅是抽象的思想不能获得专有权。相反,它们的专有权涉及到具体的、有形的,或者说抽象的有形的体现”。[56] 在知识产权制度中,思想、原理本身不受保护,保护的只是表达形式或者思想的物质体现。而思想的物质体现可以根据外在体现的东西被反映出来。思想、原理就如同事实本身一样,是不能由任何人所控制的、处于公有领域的东西。不过,这里的主张与思想的创造者对被创造的思想具有最初的控制权的观点并不矛盾。我们主张思想被公开后,思想的原创者不存在专有权利,但在思想被公开之前,思想的创造者具有控制权。他人的擅自泄露,会产生一定的法律后果。此时泄露者却不得以“思想不受保护为由”免责。思想无论体现为观点、知识、发明等,其本身是非物质的。某一思想对社会具有重要的社会价值,但这不是该思想应当被公开的理由。个人在对思想的处置上,具有充分的自由。例如他既可以公开,也可以保密,也可以将其广泛地传播。尊重个人对于思想的最初控制权,这也在于个人是值得道德上的尊重的,在于个人的隐私权不受侵犯。这样理解与洛克理论也是相吻合的。另外,从将知识作为思想的使用或者思想的价值这样一个角度来看,一方面,个人在将思想向社会公开后,不能垄断该思想,事实上也无法垄断;另一方面,作为创造者的个人,他会发现自己应努力去控制他已经引进给社会的东西——思想的承载体。知识产权的最有趣的领域是创造物被放置在人们需要控制创造物免受他人利用的地方。
3. 纳入知识产权客体的有限性
虽然知识产品的使用和消耗具有无限性,在一定的时期,知识产品的总量总是有限的。为使有限的知识产品的利用效用达到最大化,需要确定纳入知识产权客体的范围。在一定的时期,当知识产品——思想的承载体——被财产化时,它一般是不被知道的,在一定的社会智力生活中客体的财产化不可能是普遍的。换言之,纳入知识产权客体的只是知识产品总体的一部分。没有纳入知识产权客体的一部分在知识产品投入社会时即进入公有领域。这进一步保障了知识共有物的“储量”,在总体上为他人留下“足够而良好”的条件提供了另外一个保障。当然,随着社会的发展和文明的进步,从知识产权制度史看,纳入知识产权保护客体的范围是有不断增加的趋势。以著作权保护为例,早期的著作权保护主要限于机械印刷品,到现在已经发展到电影、电视、录音、录像、计算机软件等在内的几乎所有的能够负载作品思想的表达的有形媒体。在知识产权客体范围的扩展问题上,还有一个问题是原来被纳入某种形式的知识产权保护的智力产品,可能随着技术的发展等原因而拓展到另一形式的保护。换言之,是知识产权由单一的保护形式到复合保护形式的问题。但在这方面争议的问题较多。计算机软件的知识产权保护就是一个很好的例子。在当代,软件的著作权保护已经形成国际潮流。但专利保护的问题也始终在探讨和实践。在美国和日本,计算机程序和算法可以获得专利,只要有新颖性和实用性的说明。这种专利确认软件的功能性方面,如改进工业方法的软件。软件专利受到批评有两个原因。一是,根据经典原理,象揭示自然的算法是不可专利的。第二,专利提供了他人利用具有某一特定功能性设计的思想,潜在地为可以用于用户用途的软件公司提供了市场力。这一观点指出,技术使古典的知识产权的概念遇到了难题。问题的实质在于,计算机的程序是工业性的文字,它既包含了工业性的功能性也具有文字表达形式。一些专家提出了混合保护的建议,即功能性方面被给予较短的保护期,而对于文学表达方面则给予著作权保护。不过美国仍然对不同种类的软件给予完全的专利与著作权保护。这一制度是否具有竞争性含义尚不清楚,但许多观察家特别是软件工业领域的人士认为这是过度保护主义者。
[1] 知识的客观世界是一个被当作认识论计划的一部分而发展而来的的。世界分为第一世界(物理世界)、第二世界(人类的意识经验世界)和第三世界(客观知识世界)。
[5] 在我们研究的范围内,洛克理论最有名的是他的财产权劳动学说。这集中体现在他的《政府论》一书中。
[14] D. Hume, A Treatise of Human Nature 503 (P. Nidditch rev. Ed 1978).
[17] 参看Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, 77 Georgetown Law Journal 327 (1989).
[18] Nozick, Anarchy, State and Utopia (New York: Basic Books, 1974,175), 174-182.
[19] 参看Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, 77 Georgetown Law Journal 324 (1989)。
[20] Nozick, Anarchy, State and Utopia (New York: Basic Books, 1974,175), 175-182.
[21] 参看Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, 77 Georgetown Law Journal 327 (1989)。
[23] 洛克劳动学说主张,财产权的获得以给他人留下足够而良好的部分为条件。本文称之为“先决条件”。
[27] Levmore, Explaining Restitution, 71 Va. L. R. 65.96 (1985).
[34] 在概念上,“财产”和“自由”似乎完全是不同的两类。参看17 U.S.C 106 §(1988)。
[37] 当然,我们也可以不从“损害”而从“义务”的角度去看待先决条件的满足——对权利所有人施加义务而不仅仅是避免对他人造成损害。这样理解可能更接近于知识产权制度的本质。
[39] John Stuart Mill, Principle of Political Economy 142 (1872).
[41] 在著作权法中则特别地体现为只保护作品的思想表现形式,不保护思想本身。
[42] 罗尔斯著:《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第5页。
[43] E·博登海默著、邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第5页。
[45] 参看Adam D. Moore, A Lockean Theory of Intellectual Property, 21 Hamline Law Review 78 (1997).
[46] 参看Radin, Patents and Copyrights, in Capitalism: The Unknown Idea 130 (1967).
[47] 引自易继明:《评财产权劳动学说》,《法学研究》2000年第6期。
[48] 由于专利的有限期保护,每年有大量的专利因保护期届满而进入公有领域,这些失效的专利即成为公共信息,任何人都可以自由地使用。
[51] Folsom v. Marsh. 9 F. Cas. 342 (C.C. D. Mass. 1841)(No.4901).
[56] P. D. Rosenberg, The Foundation of Patent Law, 1-03 (2D ED, 1985).
- 个人简介:(学术)
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
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- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
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