专利权的扩张及其缘由探析

由于智力活动的规则和方法不能够获得专利，而计算机程序是数学方法的体现，属于数学运算的规则和方法，其性质接近数字、语言或纯公式，不同于技术，因而一般认为计算机程序本身或者纯计算机程序不能成为专利保护的客体。这样就不难理解很多国家基于不保护算法和语言这条规则，将难以离开数学算法和语言的纯计算机程序排除在专利保护范围之外。在最初的十几年里，对计算机程序寻求专利保护的努力不仅没有获得成功，反而带来了否定性结论。例如，法国分别在1968年和1978年两次修改专利法时都明确对计算机程序不授予专利权。

（2）基因技术与基因信息

将生物技术纳入专利权保护范围有一个过程，而这与美国有关判例的推动有很大关系。起初，人们对基因技术等生物技术纳入专利保护范围存在较多疑虑。如Funk Brothers Seed Co.v. Kalo Inoculant Co.涉及到一个氮固化的案件，在该案中法院否认了专利的有效性，理由是这些细菌的品质像太阳的发光一样是所有人类知识存储的一部分，它们是自然法则的产物，对任何人来说都没有专有权。但是，自1980年美国最高法院在Diamond v. Chakrabarty案中第一次对发明来自于人为单细胞生物基因的细菌本身的权利要求给予专利保护后，生物技术领域专利保护范围被扩张了。在该案中，首席大法官瓦乃恩 • 伯格指出，基因改变的生物组织可以当成是“物的制造”或者是“物的组成而具有可专利性，因为人类组织开发新的基因技术有效地把这种组织从自然的类别中移除了。发明者发明的不是自然手工的，而是他自己的，因而是可专利的标的。在决定是否有专利性时，通过集中于人的干预作为本质的因素，法院重新强调了将世界的原材料和重新组织的原创发明者的作用，从而为这一结果的专利权提供了正当性。

随着生物技术的急速发展，人们对基因研究的范围也在不断地扩大，人类基因组计划对人类基因构图的研究即是典型例子。基因技术的发展和遗传工程的开发，使得遗传学家有更多的工具来检测人类基因的结构。人类基因组计划涉及到一个包括我国在内的跨国性质的组织，其重要目的是编制一个人类基因中所有的密码化信息的结构和序列的描述图，以提高人类对自身基因的认识能力，增强对疾病的预防和控制能力。在人类基因研究方面，美国走在前面。美国有国家健康研究所(NIH)、能源部（DOE）、Howard 医学研究所（HHMI），以及国家科学基金（NSF）等主要的人类基因组工作机构。一些私人的公司也开始从事这种研究工作。这些机构还建立了数据库，可以通过因特网来获得基因研究资源。人类基因图通过将基因连结来组合信息，提供了很有价值的基因信息，它能够产生以双数为基础的整个人类基因完整的基因序列。人类基因研究产生了生物物质和相关的数据，如NIH、DOE、HHMI等建立了存储库以便让研究人员来获得生物材料。

虽然人们对基因技术的专利保护存在争议，基因技术的专利保护却在向前发展。美国在基因技术等生物技术领域的专利保护始终走在前面，这当然与美国专利法对可专利主题的开放性态度有关，因为美国《专利法》重申了“包括阳光下人造的任何东西都属于可专利主题”。司法中的观念也认为自然发生的产品没有专利，但这种产品的发现者可以在改变了该种自然产品的形式后就其单独主张专利。至于在实践中，专利权报偿的动力常常使得一些涉及到基因的基础研究的“私人”实验室对于基因图和相关的序列产生的数据牢牢地控制，以维护自己市场方面的优势。这些公司在申请专利前不会将有关基因数据公开。应当说，基因技术研究者在研究和开发过程中对于基因信息的公开缺乏热情，在很大程度上来源于取得专利权后潜在垄断利润的巨大诱惑。

鉴于人类基因信息的重要意义，在赋予其专利权时需要重视信息平等和信息正义问题。这方面的专利问题是一个不需要借助于专利法的结构性原则作出解释的政策性问题。在对待基因信息的财产化和非财产化问题上，不同利益主体的立场和观点有很大不同，这也反映了对基础科学理念的差异。从理论上讲，它牵涉到在基因信息范畴中对私人领域与公共领域的划分以及如何最佳地处理基因信息的研究、流通与限制等问题。如人类基因组计划产生的基因信息涉及到的基因信息的控制、接近、传播和商品化问题，以及在市场经济中这些信息的滥用问题，都需要在产权化或非产权化的环境下加以解决。这些问题也反映了信息产权化的一个矛盾性模式，如它曾经是丰富而又稀缺的，潜在地自由流动和潜在地商业化的。但总体上说，基因信息专利化仍然是较为适当的选择。

上述计算机程序和生物技术中的基因技术与基因信息纳入专利保护客体，只是两个比较有代表性的例子。总的来说，专利保护主题有不断扩张的趋势。

（二）专利权领域的扩张

随着科学技术的迅猛发展，专利权扩张在保护的领域方面也呈现出新的特点。以下将着重探讨应用科学研究向基础科学研究延伸、方法专利渗透到商业方法领域和专利由非标准领域向标准领域拓展等问题。

1．应用科学研究向基础科学研究延伸

专利权的扩张在一定程度上体现为淡化基础科学研究和应用科学研究的界限，淡化发明和发现界限，使专利权的保护范围从应用科学研究领域转化到基础研究领域。上面讨论的基因领域专利权的扩张从一定意义上说也是如此。这使得有将基础科学研究成果变成知识产权的私人产品的危险。

传统上，科学研究可以分为基础科学研究和应用科学研究等类型，其中很普遍的情形是：前者由科研人员在非营利性质的机构进行，后者由科研人员在具有营利性质的研究开发部门进行。这两种不同的科学研究模式遵循了不同的激励模式：在基础科学研究领域，一般的观念是鼓励科学家尽快地将自己的科学发现成果公开，科学家则通过获得发现权的形式使其成果得到社会承认。这种公开发现被认为是贡献人类知识共有物、丰富公共领域的重要形式。在应用科学研究领域，科研人员的一般观念则是在成果获得可靠法律保护之前，例如申请专利之前，应将该科研成果充分保密。在以公开为代价申请并获得专利后，可以在法律保护之下防止他人擅自使用；或者，使自己的科研成果处于保密状态，将其作为商业秘密性质的财产来使用。从这里可以看出，一般而言，基础科学研究成果比应用科学成果公开的时间要早，而这与专利法的作用有关。

就科学研究与专利法的关系而言，专利法更偏向于应用研究。正如艾森伯格所指出的一样：专利法有将专利发明限制为应用研究领域的传统趋向，这与源于基础科学研究的发明是很不同的，主要是因为专利法保护的发明除了要求具有新颖性与创造性外，还要求具有实用性，而基础科学研究成果本身并不完全符合这些条件。尽管如此，专利法保护的应用科学研究成果和基础科学研究成果仍然存在着千丝万缕的联系，这在很大程度上体现为：一方面，应用科学研究成果的取得需要基础科学研究成果为指导，即所谓“发现是发明之母”；另一方面，很多基础科学研究成果可以找到特定的应用领域。从丰富知识共有物的观念出发，无疑需要更多的基础科学研究成果（发现）保留在公共领域，但在市场机制驱动下，基础科学研究成果最终可能会通过研究开发形式转化为应用科学研究成果（发明）。或者说，市场关系和有价值的稀缺信息使科学研究人员和企业成为了专利法的主体。

从信息自由与赋予信息产权角度而言，基础科学研究与应用科学研究似乎也存在矛盾，这种矛盾在一定程度上源于基础科学研究和应用科学研究之间的紧密联系。以基因专利问题为例，基础研究与纯粹的应用研究的区分在该领域被排除。基因信息本身可以作为基础科学研究的重要课题，但在生物技术产业化领域，基因信息具有十分广阔的应用前景，这使得基因信息具有潜在的专利性。对基因信息采取传统基础科学研究中的观念，也就是将其视为可以自由地、广泛地接近的公共领域信息还是采取私有的财产化的观点如专利化观点，将在很大程度上影响到基因研究的发展。

从专利权扩张的角度看，由应用科学研究成果向基础科学研究成果方面扩张，是当代专利权扩张的一个重要且值得警惕的现象。这一扩张的后果是明显的，它会减少科学领域中公共部分的存量，并有可能减少信息的公开交流与传播，会使科研人员及其工作单位忽视信息自由、信息正义和信息平等主义的考虑，而强调对专利权的获得。应当说，近些年来美国对在包括基因在内的生物技术领域实行比较宽松的专利政策，与基础科学研究成果的财产化观念具有很大关系。

2．方法专利向商业方法领域延伸

从过去发生的一些否认商业方法专利性的判例来看，商业方法的权利要求具有普遍性而广为人知，达不到专利权的新颖性和创造性（非显而易见性）要求是不能获得专利的重要理由。

面对商业方法专利的扩张，为了使其不至于对现存专利制度建立的平衡机制构成威胁，关键之处仍在于根据本国经济和社会发展状况、市场发育程度等因素确定适用的条件和范围。美国商业方法专利近些年出现的一些问题，在本质上仍然是没有找到协调相互冲突的利益各方的最佳平衡点。例如，商业方法专利标准过于宽松使很多不具备专利性的商业方法都获得了专利，导致了对商业方法拥有者权利的不适当保护。

就我国来说，原则上讲，面对新技术和市场经济发展出现新的事物，专利法应以一种开放和包容的精神去对待。新事物的出现，有可能打破专利法原有的利益平衡格局而需要在新的起点上建立平衡。但是，就商业方法专利来说，我国《专利法》暂不加以引进是值得考虑的。根据我国《专利法》的规定，智力活动的规则和方法不属于可专利范围。从理论上说，商业方法能否获得专利权的保护首先需要突破它属于智力活动的规则和方法的观念。但现实中的以下几个因素决定了承认商业方法专利应慎重：一是在我国目前的情况下，商业方法专利的授予对外国人更有利，因为我国在市场经济发育和商业管理模式方面与发达国家相比存在很大差距；二是商业方法专利的保护没有纳入《知识产权协定》等国际公约的要求，不确立商业方法专利保护制度与国际义务并不违背。当然，随着条件的成熟，未来仍有可能考虑建立我国的商业方法专利制度。

3．专利从非标准领域向标准领域扩张

标准与专利的捆绑意味着技术规范受到了专利的保护，专利从非标准领域向标准领域扩张，从而可以形成自我保护优势和市场开拓优势。当标准与专利捆绑后，标准的普及对于专利权人具有重大的经济价值，因为采用标准必然涉及到对该专利的使用，而使用专利是要支付使用费用的。拥有核心专利技术的企业将专利技术纳入技术标准，可以专利技术的专有性阻止他人使用技术标准，当用户不得不使用该标准时，标准的制定者和拥有者就可以针对专利技术的使用收取使用费。而且，在这种情况下，专利权的所有者还可以凭借对专利技术的垄断获得市场竞争优势，如控制专利许可证的发放，阻止竞争对手的市场进入。这样就使和标准捆绑在一起的专利具有了战略价值，而不再是一般意义上的专利许可收费问题。如果将专利渗透到国际标准中，专利的经济价值会更大。由于发达国家在技术上占有优势，目前的很多国际技术标准是由发达国家标准或者由发达国家的大企业转化而来的。在国际技术标准体系中，发达国家的技术标准占主导地位。

专利技术标准的实质是，在专利技术保护的基础之上对标准技术的系统化和整体化的确认。专利技术标准的产生需要一些前期性工作，而其中的核心是专利确权。基本的模式是：首先是通过技术研究、开发产生相关技术，接着是将相关技术申请专利并获得专利权，然后是确立自身的技术规范、将专利技术纳入技术规范，形成行业技术标准并进行推广。从国外经验看，在技术研究、开发阶段融入专利战略和标准化战略是形成技术标准的基础。也就是说，在建立标准的初期即有专利战略管理的介入。在这一阶段，把握技术标准的动态和行业发展的趋向，可以使技术研究、开发的路径与技术标准的发展走向一致。在自身技术标准的基础之上，推广成为行业技术标准、在技术标准化阶段将专利技术融入到标准中，并在建构技术标准的同时建构专利许可框架，是实施专利技术标准化战略的关键性的一步。下一步则是在技术标准建立后的全球专利技术许可实施。这表明技术标准与专利技术的捆绑建构专利技术标准化战略，是标准战略和专利战略的巧妙结合。这种结合充分地发挥了专利技术和标准化工作的特点，使专利许可战略建立在技术标准之上，最大限度地发挥了专利的垄断效用。技术标准的产生、发展与专利技术还存在着一种互动关系，这就是技术标准随着技术的进步而被不断提高，技术进步通常是以专利技术的形式体现的，因为专利技术包含了技术含量高的新技术。

与技术标准的产生形式相对应，一般地说，专利技术标准化有两种产生途径：一是将企业的技术标准转化为法定的正式标准，通过正式的途径推广使用；二是通过不断的市场开拓，扩大自己的产品和相关技术的市场容量，直至占领主要市场，从而使自己的技术标准成为事实标准。这两种标准都建立在市场扩张策略的基础之上。原因在于，无论是法定技术标准还是事实技术标准，技术标准战略的最终目的是占领市场，这就离不开市场的有力支持。无论是企业法定标准还是事实标准，目的都是为了使自己的技术标准在市场中取得支配地位，让别人去跟随和实施。企业这种通过技术标准对市场的垄断，其实质是凭借专利技术的垄断性。

从技术标准特别是法定技术标准的本来目的看，它作为某一技术领域共同遵守的准则，需要公众的广泛采用。因此，技术标准的制定避开专利权保护范围应是一种重要的选择策略。但问题是，有些专利的保护范围很宽，技术标准的制定与实施很难绕过这些专利，特别是对一些基本专利来说更是如此。在这种情况下，技术标准的开放性与专利技术的私有性间的矛盾出现了。虽然在公开性这一点上，标准和专利具有相同的特性，但标准的公开涉及的是普遍的，专利的公开则是作为专利权人获得垄断权的代价形式出现的，专利的使用需要获得许可。从法理上说，解决机制应当是找到在标准的通用性和专利的垄断性之间的恰当平衡点。在实践中，标准和专利这种矛盾的解决仍然只能是通过专利权人收取合理的专利许可费用加以实现。也正是由于当标准的所有者和专利权人是同一主体时，标准的制定者可以借专利技术达到控制市场的目的。

但应指出，标准的制定者通过专利控制市场，在采用标准垄断化策略时，在一定的情况下会受到反垄断法之类的竞争法的规制。如事实标准的所有人无正当理由拒绝他人使用其专利或对许可行为限定了明显的不公平竞争条款，会因违反一国家的反垄断规范而受到处罚。这也可以说是对技术标准的开放性和专利技术私有性冲突调适的一种方式。2004年12底月以来，我国一些DVD企业在美国状告飞利浦等DVD巨头的诉讼案件就是一个体现。

（三）专利权内容的扩张

专利权内容的扩张表现为专利权人专有权范围的扩展。这里仍然以我国《专利法》为例加以分析。我国《专利法》的每一次修改都强化了对专利权的保护，扩张专利权的内容就是其一。以1992年修改的《专利法》为例，专利权内容的扩张主要体现为扩张方法发明人的专利权和设立进口权。方法发明专利权的扩张体现为将方法发明专利的禁止权延伸到依照专利方法直接获得的产品，而在1992年修改《专利法》前，方法专利只保护方法本身，不延伸到依照该方法直接获得的产品的使用和销售。随着我国专利技术市场的发育，方法专利的效力不扩大到用该方法制造的产品的弊端日益明显。特别是有些方法是重要的技术成果，而依照该方法获得的产品却不能按照专利法获得保护，第三者就可以在该专利方法无效的地域内使用这一方法，然后将生产的产品进口到我国，损害专利权人的利益。因此，将方法专利扩张到禁止擅自使用、销售、进口依照专利方法直接获得的产品是必要的。就进口权来说，它是专利权人禁止他人擅自为生产经营的目的进口由该专利技术构成的产品或者进口包含该专利技术的产品，或者进口依照专利方法直接获得的产品。在没有赋予专利权人进口权的情况下，专利权人难以禁止第三人利用从国外进口专利产品的途径侵犯专利权人独占权的行为。

    （四）专利权保护期的扩张

专利权作为一种知识产权，也有一定的保护期限。在专利制度的发展历史中，专利权的保护期限也出现了扩展的趋势。仍然仅以我国《专利法》的规定为例。在1985年实施的《专利法》中，发明专利的期限被规定为15年，自申请日起算；实用新型和外观设计专利的保护期为5年，自申请日起计算，期满前专利权人可以申请续展3年。按照1992年的《专利法》的规定，发明专利的保护期为20年，自申请日起算；实用新型和外观设计专利的保护期为10年，自申请日起计算。显然，无论是发明还是实用新型或外观设计，专利保护期被延伸了。

二、专利权扩张的原因

随着技术的发展而不断出现了新的发明创造，这是专利保护客体扩张更主要的原因。知识产权法是商品经济和科学技术发展的产物。就技术发展来说，专利制度更是如此。技术的发展对专利保护的作用表现为：它导致了越来越多的新的发明创造类型，需要有专利制度为其保驾护航，以激发这类技术发明创造的进行，并且促进这类技术产业的发展。在专利保护的旗帜下，技术创新获得了稳定的法律保障，从而促进了更多发明创造的出现。这些新的发明创造又进一步需要获得法律保护。技术发展和专利保护看起来存在这样一个良性循环机制。实际上，专利制度建立几百年以来，就是在这样一个良性循环机制下运转的。尽管不时有人对专利制度促进技术发展的效果表示怀疑，但当代急速的技术发展却是在专利法的保护下出现的。

其实，就专利权扩张的整体而言，我们还可以从利益平衡角度加以解释。从理论上说，新技术的发展会使知识产品的利用方式发生很大变化。为此知识产权法需要对社会利益的划分重新加以调整，以在新的技术环境下实现利益平衡。专利制度作为国际上通行的一种利用法律和经济的手段推动技术进步的管理制度和法律制度，其基本内容是依据专利法对申请专利的发明创造经过审查和批准，授予专利权；同时，将申请专利的发明创造内容公开，以便进行技术情报交流和技术的有偿转让。专利法的基本理性是以垄断换取公开的机制。这种机制是一种在对价基础之上的利益平衡机制，它反映了对专利权人的利益保障和对社会公众利益，以及在一般的接近知识和信息基础之上更广泛的公共利益的平衡。但是，这种平衡机制体现的是一种动态的平衡。任何一个特定时期专利制度维持的利益平衡都具有特定的环境和条件。由于技术始终处在发展变化之中，新的技术总是不断产生——这本身在相当程度上是由于专利制度的激励作用所致。这必然要影响到专利法，因为专利法是以技术发明为调整对象的。新的技术发明特别是那些具有划时代意义的发明的产生，直接导致了专利保护客体的扩大。

然而，由于专利保护是以排除他人利用的垄断形式体现的，专利保护客体的扩大，必然会影响到社会公众对该被扩大的领域的利用，特别是竞争者的利用。如果只是单方面的专利权扩张，那么在这些新的专利主题上将无法保障竞争者和社会公众的利益。因此，即使是将新技术发展而产生的新技术产品或者方法纳入专利保护，也必须控制、限制在适当的范围内。仅以基因专利保护来说，基因的专利保护是伴随着对有关主题的严格限制的。如在基因技术领域，以下对象就不能成为可专利的主题：克隆人的方法、改变人的生殖系统基因同一性的方法、改变动物遗传基因同一性的方法、任何阶段的人体，以及相关的基因序列等的简单发现、繁殖动植物的生物学方法、转基因动植物新品种、利用基因对疾病的诊断和治疗方法等。当然，在确定对基因技术专利进行限制性保护时，除了利益衡量的考虑外，还存在一些特别的因素，如维护社会公共道德和维护人的尊严等因素。不过，这些因素的存在并不影响到我们对基因技术专利的利益衡量。

就专利权内容的扩张和保护期的延伸而言，这两类扩展显然提升了专利的保护水平，强化了专有权的效力范围。这种扩张的正当性在于通过这种在新的领域或者更长时间的保护，确保专利权人的必要利益，从而更好地刺激专利权人从事发明活动的积极性。然而，权利内容和期限的扩张都存在一个适当的“度”的问题。如果授予专利权的内容太多，社会公众和专利权人的竞争者接近和利用与该专利相关的知识和信息的利益就无法得到保障；如果授予保护期过长，则会使专利权人过长地垄断技术，构成对技术自由扩散和推广的障碍。并且，从现实角度看，当代技术发展日益迅猛，过长专利保护期限在实质上对专利权人意义并不大。这里的所谓“适度”问题，实际上反映的是专利的扩张必须在充分考虑专利权人利益的基础之上，兼顾专利制度需要实现的种种社会利益，其中特别重要的是社会公众和专利权人的竞争者接近和利用与该专利相关的知识和信息的公共利益。

 [①] Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981).