著作权法之激励理论研究——以经济学、社会福利理论与后现代主义为视角
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2006-12-17 阅读数:
2006年12月17日20:1:39
冯晓青
（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088 ）
[摘要] 激励理论是认识著作权法精神的一个重要哲学层面。激励理论可以从经济学层面加以理解。著作权法使用市场的经济酬报来激励新作品的创作和传播，即著作权法通过赋予作者或其他著作权人对被创作出来的作品的专有权，为作者提供市场经济上的回报，这将激励他们创作新的作品。激励理论也可以从社会福利理论和后现代主义的视野认识。
[关键词] 著作权法；激励理论；社会福利理论；后现代主义；经济学分析
Abstract: The theory of prompting is an important philosophical part to understand the spirit of copyright law. It can be known from the respect of economics. Copyright law uses the economic remuneration in market to promote the creation and transmission of new works. That is, it can provide authors with returns in market economy by conferring exclusive rights to them as to created works, which will bestir them to create new works. The theory of promoting can also be understood from the eyeshot of social welfare and post-modernization.
KeyWords: copyright law; theory of promoting; theory of social welfare; post-modernization; analysis of economics
一、引 言
关于著作权法的哲学基础，建立在工具主义或者说公共福利基础之上的激励论是一个重要理论。具体地说，为作者创作作品和传播者传播作品提供激励，是著作权法的重要激励机制。激励论的基本观点是，如果不对作品提供足够的保护，创作者就不会有足够的动力从事作品的创作。从效用的角度看，作品在缺乏著作权保护时，理想的生产和分配将不存在。在功利方面考虑，在确保为创作原创性作品提供足够的激励层面上，著作权利益确保了作者投资的及时的和有效的回报。该理论将著作权法定位于实现社会政策的重要手段。它认为与向公众提供更多更好的作品相比，对作者的酬报是作为第二位的。美国《宪法》的著作权和专
利权条款实际上是包含了工具主义内涵——作者专有权的赋予只是一种手段，通过这种手段
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作者简介：冯晓青（1966-），男，湖南长沙人，中国政法大学教授、博士生导师，北京大学法学博士，中国人民大学法学博士后。主要从事知识产权法研究。
实现了促进科学和有用艺术进步的最终目的。而且，工具主义理论特别是在权利限制上对著作权法方面纯粹的自然权利思想表示了担忧，如认为模糊地主张作者的自然权利将不可避免地产生出以减少公共利益为代价而偏向于为作者提供更大的金钱上的回报。[1]
著作权法在发展中，对其正当性的认识也一直在发展中。总体说来，著作权法产生的正当性可以归结为精神需要、经济需要和社会需要三方面的原因。著作权的产生是这三方面需要的结果。这三种需要的满足，都是以激励智力创作者创作作品为前提和基础的。激励论为将财产权适用到著作权这一创造性表达领域提供了正当性。而且，多大程度的“激励”是合适的这一问题已成为著作权政策与学理的核心之一。著作权法中的激励论，可以认为是通过赋予智力创作者对其创作作品的专有权利，鼓励智力作品的创作和传播作品。换言之，为了鼓励作者创作和传播原创性的表达，著作权法授予作者在作品中的一束权利。
激励论试图阐述著作权法传统的激励原理。早期的《安娜女王法》的序言部分即体现了著作权法的激励思想。该法在序言中指出：其目的是为了防止印刷者不经作者的同意擅自印刷、翻印或者出版作者的作品，以鼓励有学问、有知识的人编辑或者出版有益的作品。在此后，人们对著作权法的一种直觉是：作者和出版者将不会将他们的作品推向公众，除非他们能够阻止其他的人制作复制品，至少是在有限的时间内能够做到。1842年的英国《著作权法》即这样认为，制定与著作权相关的法律和对最终受益于世界的文学作品的创作提供更大鼓励是有利的。这就是说，它是要鼓励作者和出版者的生产。易言之，著作权法是作为一种激励作者和出版者创作和传播作品的财产权制度而存在的。两大法系国家都在相当的程度上体现了这一点。这一经济理论中的直觉可以追溯到亚当 · 斯密的有关图书著作权的观点。[2] 〔1〕（P754）美国1995年发布的关于知识产权与国家信息基础设施的报告也强调了著作权法的激励理论。报告指出：面对数字技术的进步，立法者应当分析著作权法以确保继续维持在对作品的接近和对作者创作的经济激励之间的平衡。〔2〕（P14）
文学、艺术和科学作品的作者，像艺术家、作家、作曲家等作者，他们不能单靠被称赞而生活。如果其作品不能免受盗版之害，其创作热情就会受到损害。在缺乏保护的情况下，一个国家的文化表达就会受到窒息。在垄断权层面上，著作权人对作品的控制是绝对的。例如，著作权人可以根据自己的意愿选择让他人复制或者不复制自己的作品，而不考虑复制者的动机。在激励理论层面上，作品的创作与传播是基于作品效用，特别是作品能够给著作权人带来利益。著作权法肩负了公共政策目标，如促进知识和学习，而对学习与知识的促进与著作权保护为著作权人带来利益并不矛盾。
一般认为，著作权法的一个目标是授予对特定作者的保护以鼓励所有作者创作和传播他们的作品。因此，一般的公众将能够接近这些信息。〔3〕没有著作权保护，新作品的作者将会受到不需要承担创造成本的盗版者的损害。在这种情况下，作者就不会愿意将其作品投入市场，作者将不会创造受法律保护时那样多的作品；没有著作权保护制度下的对出版者专有出著作权的保护，出版者将不会出版受保护时那样多的作品；并且没有著作权法保护作者，他们甚至会倾向于不将自己的思想公开。
二、经济学视野中对激励理论的认识
（一）著作权法的经济激励结构
每个人都试图从与经济有关的活动中获得经济利益，这是符合“经济理性人”假定的。从激励理论层面看，当代著作权法作为鼓励创造性作品创作与传播的思想，已转化为作者从作品使用中能否得到盈余价值的激励。著作权法中的激励论，也可以从类似于专利权的经济理性上作出解释，并进一步通过适用法律经济学理论得到理解。[3] 著作权法是通过鼓励作者创作和传播作品用以实现促进知识和学习的目标的。在著作权法的制度设计中，用市场的经济回报来激励对新作品的创作和传播的机制是非常重要的特点。在这种机制中，著作权法允许并鼓励作者对其作品的商业化，而作者从作品商业化中获得潜在或现实的利润则是刺激作者创作作品经济上的重要动因。易言之，为作者创制适当的、足够的经济上的激励，是著作权法关注的焦点。著作权法的良好实施则意味着作者在从这种激励结构中获得经济利益的驱使下刺激了创作，而公众则从著作权法保障的接近权中获益。当然，作者也不总是需要利用著作权法赋予的经济方面优势，而“著作权法授予的专有权也不是建立在作者作品的商业化基础之上”。〔4〕（P207, 228-229）
著作权法是建立在鼓励作者创作和传播新作品的经济激励制度的基础之上的。当一个作者进行了著作权法所确认的行为时，对这些行为的认可体现了著作权法的激励目标。著作权法中激励作者创作的价值目标则与商业化和相关的市场回报问题密切相关。从著作权法的经济学方面看，可以将作者视为著作权法中经济利益的搜寻者。当作者从事了著作权法保障的对作品的市场控制行为并试图获取经济上的利益时，他就无形中将自己置于著作权制度的激励结构中。著作权人实现著作权法为其提供的利益主要来源于从专有的权利和商业化中受益。在激励的结构模型中，著作权人从作品商业化中潜在地获得收入的机会是刺激作者创作出新作品的经济上的重要动因。当然，创作只是成为作者和产生著作权的前提条件，著作权法还关注著作权人获得经济上的回报，如一系列著作权财产权的赋予就是保障著作权人获得经济利益的制度设计。
著作权法赋予了作者或其他著作权人独占性地控制其作品的市场机会，例外的情形只是在法律有明确规定时才适用。通过这种控制，比起在没有著作权法保障的情况下任何人都可以自由地复制和销售著作权作品的复制品来说，著作权人能够获得更多利益。著作权制度试图通过激励机制作为手段来促进增进知识和学习的公共利益。通过授予作者对其作品的专有权这一机制，市场的经济上的回报被提供给作者，以激励他们创作和传播新的作品。〔5〕也就是说，著作权法的激励模式和制度建构是将商业化作为实现主要目标的手段。专有权是作者获得经济利益的主要手段。专有权的赋予，使作者或者其他著作权人能够在阻止他人擅自商业性利用其作品的基础之上独占性地获得经济收益。著作权人经济收益的实现则与作品在市场中的流转情况等市场活动具有直接联系。
（二）著作权法激励论的经济学内涵
著作权法的经济学理论是关于著作权法社会政策考虑的重要方面。经济学理论特别关注成本与收益问题，成本如何适当收回并获得必要的利益是经济学的基本考量。运用经济学原理分析著作权法的正当性也可以从成本与利益方面着手。从作品的创作来说，显然需要付出一定的“智力成本”，包括创作辛劳、时间和金钱的必要投入。但作品创作出来后，也会产生一定的收益。这种收益不限于作者从作品的销售中获得的经济利益，也包括作者从作品的传播中获得的精神方面的利益，如思想和成就的认可、名誉的获得、学术地位的确认等。同时，由于作品具有社会性，作品能够作用于人们的精神生活，使人们获得某种知识、信息或本领，作品的传播还能产生相当大的社会利益或效益。从作为“理性经济人”的角度看，作者只有在从作品中获得利益大于创作的各种成本时才有动力从事创作活动。[4] 换言之，当创作的成本高于个人获得的利益时，新作品的创作就会受到严重影响。不过，在这种成本—利益—动机的比较分析中，也需要重视作品产生的社会利益。作品作为人类文化的重要形式，它对社会具有重要价值，并且作品的社会需要性决定了调整围绕作品而产生的利益关系的著作权法需要在作者的个人利益小于创作成本的情况下也能刺激作者的创作。在激励作者创作的各种形式中，赋予作者对其作品以专有权的方式即给予著作权的形式，具有独特的优势。因为通过作者对作品的专有控制，作者既能够以精神权利为武器维护作品的完整性以及作者在作品中体现的人格，也能够通过经济权利以市场为依托在收回创作投资的基础之上获得必要的利益。用经济学的术语来说，在边际上，他的投资一定的时间和心血进行创造性活动的决定，将会与其投入了时间和心血的知识产品对任何人的有益的效用相应对。借助于这一手段，在通过将作者的个人利益置换到创作作品的社会利益超过社会成本后，有用的作品将会产生出来。
著作权保护的经济理性是，文学、艺术和科学作品是商品，这些商品创造了市场失败、外部性和适当性等问题。从法律经济学分析方面看，由于著作权法的目标是为对于公众具有价值的作品的创作提供激励，著作权法应该保护这种作品中对社会最有价值的部分。〔6〕著作权法要实现自己的既定目标，首先必须寻求对智力作品创作者的激励。没有人热心于创作，以作品为依托的著作权法将无从实现其社会目标。为了鼓励智力作品的创作，社会必须确保作者的经济权利。在不能期望获得报酬的情况下，很多作者不会从事创造性作品的创作。通过为作者提供一种由市场提供的、确保经济报酬的手段，著作权法激励了对创造性作品的创作和传播。同样，著作权保护也使出版者和其他的发行者投资于作品的商业化。进一步说，要促进文学、艺术、科学作品等的生产，艺术家、作家的经济利益必须得到保障。从给予作者适当的报酬以回报他们对社会的贡献的角度看，这也是合理的。虽然从公共利益的角度考虑对著作权有一些限制和条件，它们却不应该剥夺作者获得公正的酬劳的机会。作者希望获得的著作权保护是应当确保的，并且他们的权利应当广到足以获得适当的、来自于作品在市场中的收入分享。著作权法提供了对创作的激励作为对价“谈判”的一部分。作者如果不愿意接受合同的条款，他可以离开谈判桌。但如果因为激励不充分而使得作者拒绝创作新作品，那么这一作品将不会被创作出来。
这表明著作权法具有合理的经济逻辑。在著作权法中，作者是从其原创作品中获得报酬的。有的学者认为，与一般的观念相反，该报酬不是基于创作行为，而是基于该作品被提供给公众所做的贡献：公众学习知识不是来自于作品创作本身而是来自于阅读、学习、研究该作品。笔者则认为，从作品最终的归属和价值来看，赋予作者（或其他著作权人）从作品中获得经济收益的市场控制权，其合理性确实来自作品对公众的贡献。但是，创作仍然是最基础和最根本的来源。不过，即使是纯粹的经济逻辑分析也不能肯定地说著作权得到了强化。著作权法的经济逻辑表明，除了关注成本和利益的问题外，也与市场效率具有密切联系，并且更加需要考量市场效率。显然，这些讨论与法哲学关于正义、公正或道德上的值得问题的讨论是不相关的。经济学上的讨论还涉及到边际效用问题，而边际效用理论涉及到收入的公正分配。Jeremy Waldron指出，在作品的边际效用市场，其价值是通过复杂的供求力驱动的，至少相当于他的个人特性和努力。这种供求力将自然地使一些生产者受益，但不能作为道德上值得的基础。〔7〕（P841）哈耶克（F.A. Hayek）则指出：为了对那些需要维持一个市场秩序的改变提供一个有效的刺激，个人努力的获得不相当于被确认的部分，这是必要的。但应当表明的是，尽管作出了他们能够作出的最好的努力，以及他们不知道的原因，他们的努力比其合理期望的可能是成功得多些也可能少些。
从市场获得的报酬与个人所值得的道德上的考虑没有直接联系。就著作权作品来说，经济学分析考虑到著作权作品的市场报酬。这种市场报酬只是一种潜在的经济利益，其真正实现有赖于作品在市场中被接受的程度。除市场报酬外，社会效用也是重要的考虑。社会效用牵涉到知识产权的社会政策考虑，而从社会政策方面考虑，著作权的经济分析会趋向于转化为个人方面的考虑，因而吸收了更多的与财产权相关的内容。
著作权法建立类似于解决外部性问题的垄断控制形式，为作品的创作及向社会公开提供了经济上的动力。换言之，著作权法具有激励智力创作的功能，它表现为对智力创作与传播行为本身的激励以及对其背后利益的调控。著作权法确认了对独创性作品的保护和排除剽窃、抄袭行为在著作权中的任何合法地位，并对侵犯著作权的行为规定了制裁措施，这些制度设计在体现对创作保护的同时也激发了对智力作品的创作。[5] 这种作为对进一步的智力创造的激励，也可以看成是著作权保护的利益，看成是著作权保护所要实现的直接目标。从自由使用作品的角度看，每一个人基于获得经济利益目的或其他方面目的，都可能会主张取消著作权保护。但这会使创造性之源枯竭。赋予作品以专有权这种“奖酬”，则鼓励了作者进一步创作新的作品，而作为一个总体的社会将从中受益。〔8〕
信息的创造和传播需要一定的投资并且受制于一定的经济规模。但著作权作品与有形商品不同，它能够在同一时间内被无数人所利用而不会带来损耗。从经济学的角度看，作品在被创作完成后，将其向公众发行的成本，除了必要的费用外，倾向于零，特别是以电子版本而不是以硬件形式发行时更是如此。技术的变化发展也使使用作品的成本降低。在缺乏著作权保护时，竞争者的自由搭便车行为会将用户的成本降到接近零的边际成本。这一情况的存在会使作者和出版者面临难以收回成本的境地。这势必会严重影响作者对创作的投资和出版者传播作品的投资。在缺乏著作权保护时，除非作者不大关注创作回报或者出版者不大关注投资回报，否则公众将难以获得丰富的作品。如在信息网络环境中，作品复制和传播手段非常简便。在这种环境中，作品内容提供商为收回其投资，需要被赋予一定的激励机制。如在美国，国家科学基金是提供激励的政策选择之一。由此可以看出，通过著作权保护手段支持作者和出版者从事原创性表达的创作和传播是必要的。
此外，在著作权法领域，商业与非商业活动之间的划分被反复地强调，这体现了作者专有权控制的领域的原则界限。著作权法保护作者免于被竞争者或其他从作者作品中获得利益的当事人不合法地、过度地复制以及以其他的方式使用著作权作品。假定允许不合法的复制者割断作者的作品市场，作者将不能够收回创作作品的成本，这反过来将阻碍作者从事创作活动。也就是说，如果不对作者在他们的作品中提供著作权保护以确保能够收回独创性作品的创作和传播的成本，作品这种创造性表达将会出现生产不足和传播不足的情况。原因之一是存在自由搭便车现象。如果作者不能阻止搭便车者复制和传播其作品，以及以更低的价格向公众销售作品的复制品，作者创作作品和将作品提供给公众的积极性就会受到严重打击。在搭便车行为泛滥的情况下，原创作者不能够以收回创造性作品的成本价格销售作品的复制品。结果，只是那些能够获得独立收益的作者会继续从事创造性活动。通过授予作者对其创作作品的专有权，禁止竞争者复制著作权作品，作者能够阻止自由搭便车者在不付著作权使用费的情况下复制和发行作者的作品。著作权保护创造了在接近创造性作品中的人为的稀缺，[7] 并且赋予了著作权人在对此种接近的相应的市场垄断权。[8] 这一垄断权使著作权人能够收回创作成本。这样，通过赋予作者在他们的作品中可以实施的财产权，著作权法为作者生产创造性作品提供了经济上的激励。〔10〕（P654）著作权法赋予了作者的有限的垄断权，确保了作者对其创作的作品在市场中获得经济利益。正是“这种从新作品的商业化中潜在的获得收入的机会激励作者投入必要的时间用于创作出新作品”。〔11〕（P17）
(三)经济激励结构的假设：缺乏著作权保护时的作品创造与传播
从逻辑上说，假定在没有著作权保护的情况下作品根本就不会被创作出来，有某种程度的保护就被创作出来时，授予这种作品以著作权是适宜的。当然，我们也不否认“在没有著作权法的情况下”一些作者仍然会创作新作品。对于著作权法的激励机制方面的批评者即认为，虽然作者的表达具有独特的社会价值，但著作权法的激励是否是对作品的创作和传播达到理想的程度并且成本相对来说较小所必须的，这还有疑问。确实，通过比较假定没有著作权法的情形，可以更清楚地看到著作权法的激励效用。
审视一下早期没有著作权保护的历史，那时对作者的创作提供的激励是很少的，在现代所谓赞助商的时代——作者得到了富有的赞助者的支持，通常意味着作者被很好地“酬奖”了。在没有著作权保护的时代，艺术家的独立性也经常受到威胁。很多国家的文化历史有很多的例子说明，那些大创造者由于穷困和没有获得承认而悲惨地死去。在现代市场经济社会，假定对公开的作品没有著作权保护，包括竞争者在内的任何人不需要对作者的劳动成果的使用付出报酬。一旦作品被第一个生产者投入市场，其他所有的人都可以自由地使用。由于竞争者在市场上销售同样一个复制品节省了创作的生产性成本，他就可以以更低的价格在市场上行销。由于竞争者的复制，作者和出版者难以收回投资的成本，原创作者投资进行创作的可能性就会下降。[9] 在建立著作权法、赋予作者有限的专有权时，著作权人有控制其作品市场的机会，例外的情形只是在法律有明确规定时才适用。这样，可以认为著作权人在缺乏竞争时比起每一个人都销售他的竞争性的同一作品来说，他能够获得更多的利益。财产权虽然不是使作者和生产者占有作品价值的唯一的手段，即存在著作权以外的形式的优势与奖酬，如作品的最初出版者针对竞争者在时间上的优势，政府可以对作品的创造授予奖金或者其他形式的酬奖；但是，在时间方面获得的利益是有限的。在著作权法的历史中，立法者认识到是市场而不是酬奖是保障多样性表达的方式。授予作者和其他著作权人对作品以著作权因而是确保智力作品创造的主要设计。
也就是说，在没有著作权保护时同样存在创作这一事实，也不能否认著作权法的激励效用。作品的创作是作为作者的第一个步骤。著作权法通过赋予这类作品的著作权保护确认了这一步骤的重要性。与作品的创作相关联，著作权法关注著作权人能够获得经济上的回报，著作权人能够获得经济上的回报是刺激作者创作的经济上的动机。从经济激励的角度来说，著作权法是建立在鼓励作者创作和传播新作品的经济激励制度的基础之上的。[10] 当一位作者进行了著作权所确认的创作行为时，对这些行为的认可体现了著作权的激励特征。当然，要提供著作权的激励效果的经验分析不容易做到。创作作品的动机可能有多方面，作者创作作品的动机也不排除其他某种特别的原因，如声誉、获得他人或社会的认可等。基于此，有学者提出，作为对创造性活动激励的著作权保护是一个比较难评估的事情。〔12〕（P753）
实际上，对于著作权法“激励”论，也不乏反对意见。有的学者就是从在缺乏著作权法的情况下仍然存在作品的创作和传播而否认著作权法激励理论的。当然，也有从其他方面加以考量的。如有的学者主张，“激励”的讨论，从公众的视野看没有意义，因为在效果上，这一讨论是让公众提供著作权人的专有权，公众作为回报应当获得什么样的对著作权作品的接近则由著作权法去决定，这是一个不合理的谈判。让著作权人开出这种空头支票，对公众来说这不是一个合理的谈判。不过，这一说法从逻辑上和事实上来讲都是存在问题的。
（四）经济激励结构的特殊情况之一：精神权利的激励模式
毋庸指出，著作权的内容除了经济权利外，还有精神权利。有学者解释了英美著作权法在很长时间内没有赋予著作权以精神权利的原因是“精神权利”的赋予不会为智力作品的创作提供刺激。还有学者担心对于智力创造物来说，没有比经济权利更进一步的权利。依这种观点，对于作者和发明者授予非经济权利会导致对于纯粹思想的控制，从而会限制智力生活和每个人的思想方法。甚至会是出现以“思想警察”来窥探每一个人的思想并且惩罚侵权者这种极端情况。
这些观点有点似是而非——尽管英美著作权法基于“个人财产论”的哲学基础关注的是作者的经济权利，非经济权利（精神权利）的保护依然在普通法中存在。特别是随着著作权法的国际化，普通法著作权法已经融进了对作者精神权利的保护。另外，创造者的权利是相对少的，对于作者授予非经济权利，这些权利不会要求思想警察和对每一个人的思想进行限制。而且，著作权法中对于精神权利的确认同样存在对于智力创作的激励问题，特别是对于那些作品财产意义相对于作者人格价值实现较小的作品来说，赋予作品的精神权利对于作品创作的刺激会超过经济权利。
值得指出的是，即使是在著作权制度没有完整建立的封建社会，作者创作的精神激励因素也仍然存在。以我国为例，在传统的封建社会，商品经济未发育成型，作品的财产性质没有被充分地体现出来。[11] 但是，如在中国古代，许多作品之所以被创作出来，对精神利益的追求就是很重要的创作动机之一。所谓“盖文章，经国之盛事，不朽之伟业”，就是这方面的生动写照。我国的传统文化观念对作者追求精神利益也有重要的激励作用。在中国传统文化看来，作品作为一种精神产品的创作，它是格物、致知、修身、齐家、治国、平天下的一种自我修养的过程。创作者追求文章之美誉，能够“立言”成为许多文人墨客的创作动机和人身追求，正所谓“传先哲之精藴，启后学之困蒙，亦利济之先务，利善之美谈”，成为创作方面的一种人身哲学。另外，他们甚至还认为作品的创作源于古人思想的承袭，特别是对于那些伟大的作品，不能由个人占有，而应当由后人去弘扬。中国历史上著名的古代作品《史记》的作者司马迁即提到“藏诸名山，传之其人”。一些史料证明，有些作者已经重视对于作品权益的保护，而则主要集中于精神权益方面。如《丛桂毛诗集解》禁止翻版的“公据”提到作者“刻志穷经，平生毕于此书”，提防他人“窜易首尾，增孙音义”，破坏作品的完整性和作者的声誉。
著作权法为著作权人赋予的著作权并不都是为了给著作权人带来和实现经济利益。这是因为，在作品的著作权保护中也存在非经济上的利益。特别是，著作权法通过赋予著作权人以精神权利，可以保障作者因创作作品而产生的人格利益和其他非经济上的精神利益。作者可以通过著作权来阻止他人传播自己的作品而获得非经济上的利益，如通过著作权中的发表权禁止他人在撰写传记体作品时泄露自己的隐私。〔13〕不过，虽然精神权利对作者来说也具有非常重要的意义，在市场经济的土壤中，作者从著作权作品中获得经济上的回报具有更加现实的意义。
（五）经济激励结构的特殊情况之二：对投资而非创造的激励模式
长期以来，文学和艺术创作主要是以个人参与的方式进行的。现代社会单个创作模式逐渐地向由雇主或委托人提供报酬的多个作者进行集体创作的模式转变，从个性创作向投资创作转变。在创作层面上，真正作者的利益蛋糕面临着被投资商分享的危险。在传统的著作权法中，独自创作的自然人作者是著作权法激励创作的主要对象。随着现代技术的发展，像电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、软件作品、数据库等，需要较大的投资，并且还有市场失败的风险。对投资商的保护就成为著作权法一项越来越重要的责任。〔14〕（P55）与专利制度的激励功能有点类似，对投资的激励，在著作权法的激励结构中就相应地取得一席之地。即著作权法除了对创作的激励效用外，还增加了对投资激励的功能。另外，在现代社会，智力作品的商业性利用越来越少地由作者承担。著作权法所赋予的权利通常被转让或者被许可，并且最常见的是出版者、中间商等承担作品的销售市场的风险。通常，承担利用作品的这种风险的往往是作者的著作权受让人或其专有被许可人。双方当事人都需要一些激励才能使作品的创作和传播顺利实现：作者需要一些激励以使其获得一些有价值的、可以被保护的、能够出让给出版者的财产，出版者则需要获得一些投资保障，而不至于被第三方抢去。从作品传播的角度看，在著作权法中对出版者传播作品的激励体现为对出版者权益的保障。各国著作权法为出版者设立的专有出版权就是重要体现。
（六）著作权法经济激励结构之结论
著作权法创造了作者创作作品的激励。著作权法激励机制的范围是通过制定法确定的专有权的范围和相应的确保公众适当接近著作权作品所限定的。著作权法在为创作者提供保护的同时，更主要的是服务于社会利益。著作权法特有的利益分配机制在为著作权人的利益进行充分保障的同时也确实提供了清晰的社会利益，这种社会利益在很大程度上体现为为了创造新的作品以及为了从作品中获得知识和信息而对现有作品使用的保障机制。著作权法的利益分配机制也是一种利益平衡机制。立法者试图在作者和出版者、公众等作品的传播者和使用者的利益之间达成平衡，如著作权的保护期限就是划分著作权的专有领域与公共领域的一个“极端的”边界。
根据著作权法的激励理论原理，为创作作品提供激励是作为对同一作品传播限制的对价，而这与财产权分析方法运用到著作权法中所得出的结论不一样，因为财产权分析方法得出的结论是把为创作作品提供激励作为对其他作品传播限制的对价。激励理论不是不主张传播作品的重要性，而是在考虑激励创作和激励传播方面前者具有更加重要的地位。并且，虽然激励创作需要以限制作品的随意传播和使用为代价，激励机制本身包含了促进传播的因素，就正如知识产权法是在适当限制竞争的基础促进有效竞争的一样。例如，对作者作品中的思想（包括独创的思想）的著作权性的否认，就包含了保障其他人对该思想接近而不大关心赋予思想以著作权是否会阻碍其他人从作者的创作中受益的意旨，而这是有利于思想和信息的广泛传播的。还如，就再创作而言，在考察演绎作品著作权问题时，需要关注的是这种著作权的授予是否会限制对原创作品的接近，而不是授予著作权是否不适当地对再创作本身的限制。
从经济学角度分析，著作权保护在给著作权人带来利益的同时，也会带来社会成本。但是，只要有限时间垄断的成本不超过鼓励智力作品的创造和传播的公共利益，那么著作权保护就是合理的。换言之，著作权保护的成本小于著作权作品的创作所带来的利益，是著作权保护合理性的经济学上的正当理由。著作权保护显然既具有利益，也具有成本。在很多的情况下，著作权某一特定制度的评估如保护期限的合理性，需要借助于成本和利益的仔细衡量。著作权保护的成本除了管理成本、司法保护成本以外，著作权保护对作品自由接近和传播的限制产生的接近的社会成本也是重要内容。从原则上看，作品的成本最终是由作品读者、听众、计算机软件用户等消费者来承担的。有人还认为，如果使用费用是根据作品的被使用来确定的话，这不可避免地会增加包含作品的特定产品的成本。著作权保护的利益也具有多样性，它首先包括著作权人因著作权保护获得的利益，但根据作品的优劣确定著作权人能够实现的利益显然不具备可操作性。著作权人作品的产生和传播而带来的思想、信息、知识的广泛传播和利用则是更重要的利益，是一种在一般公众利益基础之上产生的公共利益。
著作权法需要对新作品的创造和传播作出适当的保护与鼓励，从社会利益角度考虑，也有其重要性。著作权法所激励产生的创造性作品提供了社会需要的主要社会、文化和经济利益。从著作权保护本身的功能看，它既有保护作者及其他著作权人的利益的功能，也有保护社会利益的功能。这种社会利益表现为公众对著作权作品的合法需求、对信息的便利的接近和使用。我们知道，文学、艺术和科学作品对社会是很重要的。著作权法对创作的激励使不断生产出适合社会需要的优秀作品，为实现这种社会利益提供了保障。这种社会利益的出现首先仍然是因为对作者等著作权人的著作权保护而产生的。正如世界知识产权组织前总干事
三、著作权社会福利理论对激励论的认识
考虑到著作权法对社会福利和公共领域的影响，在促进知识产权生产方面，我们应当考虑公共福利的作用。著作权法的社会福利理论也是著作权正当性的一个重要理论，这一理论对于认识著作权法激励论原理也有帮助。不少学者从社会福利理论方面分析著作权法问题。如Novos 和Waldman审视了由于非排他性商品生产不足和利用不足，强化了著作权对于社会福利损失的后果。〔16〕（P245）由于“复制”作品的行为对著作权保护以及用户使用作品的利益具有重大影响，在分析著作权法的社会福利原理时，学者们乐于以之透视著作权保护怎样影响消费者福利和生产者的利润。例如，Stanley Besen指出，复制的生产将会增加消费者的福利和生产者的利润，条件是：（1）私人复制成本比生产者的生产成本要低；（2）可以提高最初的价格，以反映来自于他们的复制品的价格。〔17〕学者William Johnson认为复制的福利结果来自于对最初物复制的需求扩张应对需求的变化。他所设想的模型是：房子生产（边际成本是消费者喜爱的功能）和固定成本（边际成本是零，为复制所做必要装备的投资）。他认为在这两种情况下对复制的限制都可能会增加社会的盈余，不过这还依赖于对创造性作品的需求弹性和消费者在产品多样性中的价值。
四、后现代主义讨论中对激励论的认识
在运用经济学原理分析著作权法中的激励理论时，还可以进一步从后现代主义的讨论中加以认识。
重构主义者或者后现代主义者常常谈到为著作权制度辩护的传统思想和个人与社会之间的对立面，而个人主义和社会效用的思想在这里发生冲撞。后现代主义认为，在很大程度上是作品是个人艺术家的产品，而文化的范畴正被现代生活的条件和后现代的浪潮所冲击。在当代文化生活环境中，没有什么其他的实体能够取代创作作品的作者的作用——作者是创造性才能的最初渊源，对某种信息负责——著作权和其他知识产权的概念是这样认为的。这里的观点是，作品中表达的思想、事实、素材等自由地在文化的环境中流动。在作品本身的层面上，没有足够的标准来区分独创性是必须被尊重的。在作者的层面上，人的主题的一般解构增加了一些特定的含义。在文化环境中，没有人对于特定的产品给予特定的信任。
在后现代主义看来，作者作品范畴的现代创造是基于著作权法的需要。但需要明确的是建构和重构的法律基础是什么。一种观点认为，通过控制对智力作品的流通权，现代法律打破了作者和作品之间的联系，没有像现代资本家打破个人劳动者和商品之间的联系那样有效。后现代的讨论似乎对于为社会利益的激励而主张著作权保护的正统观点没有很大影响，而对于以洛克基于自然权利的财产权劳动理论具有一定的威胁，这是因为在正统的意义上著作权法的目标不是洛克层面上的对待作者的态度。此外，关于著作权法的后现代讨论对著作权法的经济学上的问题也给予了关注。后现代主义认为，著作权法的经济学并不关注是否持久的人格、哪个作者的天分与其值得的东西相配，它所关注的是在生产原创作品中有决策者——偏爱于个人利益的决策者，他们在考虑是否生产在市场中流通的知识产品时，要对价格变化作出反应。后现代主义的探讨倾向于理性选择的解构，在经济学方法上可能存在严重问题。其中重要的担心是它会削减所有的经济学分析上的正当性。〔18〕（P841）
参 考 文 献
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[18] Jeremy Waldron, Personal Right and Social Value in Intellectual Property, 68 Chicago-Kent Law Review 841（1993）.
[3] 应注意，建立在试图寻求福利最大化的古典经济学理论基础之上的著作权法原理，与建立在通过激励作品的创作和传播而实现社会效用最大化的著作权法原理是颇不相同的。
[6] “商业化” 可以理解为在商业或者是公开的环境中，维持著作权人的专有权的任何行为，这种行为如果由别人来进行而没有得到著作权人的授权时，将构成著作权侵权，无论该行为是否出于营利目的。
[9] 从这个角度看，作品复制者的行为由于侵害了作者对作品自由支配的权利和市场利益，该行为不具备正当性资格。
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