商业秘密保护中的公共利益略探

              冯晓青

            （中国政法大学民商经济法学院，北京 100088 ）

             原载《人民司法》2006年第10期

[摘要] 在商业秘密中，有些技术信息性质的商业秘密没有专利性，另一类商业秘密则是可以获得专利的技术信息。商业秘密保护中存在的公共利益主要有维护商业道德、倡导诚实信用的公共利益以及鼓励研究和革新基础之上的公共利益等。商业秘密法保护公共利益的存在，意味着商业秘密法在总体上是合乎社会需要和社会总体利益要求的。

[关键词]  商业秘密保护；公共利益；商业道德；研究与革新；信息流动

商业秘密法存在着公共利益保护问题，如维护商业道德、激励研究与革新、促进信息的流动。商业秘密保护与专利保护的显著区别是，它不仅不要求公开发明要点，反而将对技术信息和经营信息的保密作为保护的前提条件。从直觉上看，这一制度与专利法似乎是相反的，专利法中鼓励研究与革新、促进信息流动的公共利益似乎与商业秘密法的保护无缘。实际上，并非如此。本文将从商业秘密保护的结构分析着手，探讨商业秘密法中的公共利益问题。

一、两种类型的商业秘密保护

按照我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密保护客体包含了技术信息和经营信息。从专利保护的角度看，只有技术信息才能获得专利。但是，也不是对所有可以受到商业秘密保护的技术信息可以申请专利。有些技术信息性质的商业秘密没有专利性，是不可专利的主题。对这种情况的商业秘密来说，如果法律不给予保护或者保护力度很小，就可能使对从事这方面的研究开发和投资的动力严重不足，因为这种技术信息一旦被泄露，将无法获得补救，包括对投资的收回。在这种情况下，开发者、投资者就不会积极从事这方面的研究、投资。也就是说，对这种不能获得专利保护的商业秘密来说，如果再不给予商业秘密保护，就会失去基本的法律保护。商业秘密所有人为了确保自己的利益，将不得不采取高度保密的措施。由于没有保护，商业秘密所有人也不会轻易许可其他人实施其商业秘密，这将使得商业秘密信息流动出现人为障碍。从鼓励对这种技术的开发、促进商业秘密实施来说，对商业秘密的保护是必要的。

另外一类商业秘密则是可以获得专利的技术信息，只是商业秘密所有人没有采取获得专利的法定步骤。就可能获得专利的商业秘密来说，商业秘密所有人可能自愿地选择专利保护形式，也可能采取保密的形式。选择何种形式，所有人会根据自己的利益得失加以衡量。就这种商业秘密来说，在不给予保护的情况下，一种情况可能是大大增加专利申请量，从而增加专利主管机关的工作负担，因为发明者将会申请专利并利用获得专利权的机会实现自己的利益，专利主管机关可能会面临大量的专利申请。另外一种情况则可能是对商业秘密施加严格的保密措施，以通过自我防护行为获得利益。在给予保护的情况下，可能会冲击对专利的保护，因为它会影响到对专利的公开保护。实际上，在专利制度和商业秘密制度双重保护机制下，很多有用的和有价值的信息从来没有在专利法要求的充分公开的范围内公开。对可以获得专利的商业秘密加以保护，不但可以消除或者减少上述对专利法运行的冲击，而且可以实现下面将要探讨的公共利益。

二、商业秘密保护中的公共利益

    保护商业秘密，与保护专利权、商标权和著作权一样，首先直接受益的是权利人。我们已经分析，著作权法、专利法、商标法在保护权利人的利益时，同时也维护着社会公共利益。商业秘密法作为平衡商业秘密权人和公共利益的制度设计，同样存在着保护公共利益的问题。商业秘密法保护公共利益的存在，意味着商业秘密法在总体上是合乎社会需要和社会总体利益要求的。在认识保护商业秘密的商业秘密法的公共利益问题时，我们可以不限于将商业秘密定位于一种财产的主张。商业秘密法与确认信息的生产和传播的重要性有关。商业秘密保护的关键性问题是商业秘密的保护在限制信息流动的基础上是否在总体上存在增量利益。认识商业秘密保护的合理性，除了从相关的专利保护政策方面考虑外，从道德上、经济上和实践的角度考虑也是重要方面。商业秘密保护的机制、原理与专利法显然不同，因为在保护的要件上，技术的公开和保密恰恰是对立的。就专利保护政策来说，研究表明，专利保护正当性在于发明者冒着研究开发失败的风险投入资金和时间进行研究开发，值得对之给予保护，以刺激发明和革新活动。商业秘密保护的正当性则还可以从其他的角度认识。当然，这里侧重的不是商业秘密保护的正当性，而是商业秘密法的公共利益问题。不过，正是因为商业秘密法存在公共利益，商业秘密保护也才具有充分的正当性。因此，以下对商业秘密法公共利益的阐述，实际上也就是回答了商业秘密保护的正当性这一问题。

（一）维护商业道德、倡导诚实信用的公共利益

认识商业秘密保护问题，可以从商业秘密保护的道德优势上考虑。从关于知识产权的自然权利学说的观点看，在“每一个人对自己的劳动果实有权主张”的古典自由理论层面上，商业秘密所有权应当被赋予商业秘密所有人。有关商业秘密保护的司法实践也体现了对商业秘密保护的自然权利观点。例如，在Ruckelshaus v. Monsanto Co. 案[①] 中，法院主张“把商业秘密作为财产与财产权的劳动理论相一致”。设想一下在一个任何人对另外一个人不承担保密义务的商业社会中对商业秘密保护的意义和情境。由于有价值的商业秘密能够给自己带来独特的利益，在不受任何约束的情况下，其他人就会采取任何可以采取的手段盗用他人的商业秘密牟利。商业秘密所有人投入了时间和金钱来开发一个新的思想或者方法，并独自承担了开发的风险，却可以被没有付出任何努力的其他人窃取后使用。对这种情况的“直觉反映”当然是确认对商业秘密开发者或投资者以权利保护。这也正是商业秘密保护道德上正当性的一个重要方面。

    商业秘密法对商业道德的维护，涉及到确认盗用商业秘密违反了商业道德。在维护商业道德中，商业秘密法提升了社会的道德品位，增强了对市场公平竞争秩序的维护，从而在更广泛、更高的层次上实现了社会公共利益。这种公共利益也体现在确保诚信的商业道德的基础之上，商业秘密法维护了商业交易的稳定性和安全性，从而促成了商业秘密在市场流转中的社会效用。正如有学者所指出的一样，“商业秘密法通过确定公正的规则使人们在商业交易中的关系稳定化，这种交易规则甚至在缺乏明示的合同的情况下也起作用。商业秘密法通过提供鼓励当事人在商业交易中的信息流动增加了效率、提高了生产力。”[②] 这显然是一种重要的公共利益。

其实，通过考察商业秘密立法和司法保护演化的历史，我们可以比较清楚地了解商业秘密法在维护商业道德、倡导诚实信用的公共利益方面的作用。据文献考证，在古罗马时代即存在对商业秘密的保护。在那时，罗马奴隶存在商业秘密保护的实践。在罗马民法中，发展了针对第三方诱惑商业秘密泄露的诉因。随着经济和贸易的发展，罗马人将商业秘密保护的范围向工业和商业扩展，扩大了商业秘密的保护范围。随着工业革命取代农业社会、技术的增长和雇员的流动，欧洲的其他国家也对维护商业道德感兴趣——自19世纪中期后，法国和比利时在刑法典中有对擅自泄露秘密的惩罚条款。同样的情况适用于商业秘密的民事保护，对盗用商业秘密的民事补救措施在1909年的前联邦德国反不正当竞争法中有规定。[③] 在后来一些国家的商业秘密立法或者反不正当竞争立法中，大多有对背信、违反协议擅自泄露商业秘密或为了不正当竞争目的窃取或披露他人商业秘密进行制裁的规定，反映了对商业道德的维护和倡导诚实信用的公共利益。

就英美普通法来说，普通法从强化对商业道德和商业商誉的保护等方面考虑，也将商业秘密纳入受保护的范围。在19世纪早期，英国没有适用于保护秘密信息的制定法，但在普通法中对商业秘密的保护是存在的。在1820年，英国的大法官法庭针对商业秘密的使用或者泄露授予禁止令，诉因是“背信和保密”。特别是，通过商业秘密保护增加商业道德的公共政策后来从英国移植到了美国。在美国后来的一系列商业秘密案件中，对商业道德的维护和诚信原则的支持主要体现于对商业秘密盗用者“背信”的惩罚。在早期的一个涉及到“竞业禁止”的案件Eastman Co. v. Reichenbach [④] 中，法院发现原告的一个早期雇员利用其商业秘密设立了竞争性企业，与其展开商业竞争。法官爱德马斯在该案件中指出：这不是合法的竞争，合法的竞争总是法律鼓励促进的政策。可见在那时，像“竞业禁止”之类的保护商业秘密的原则通过司法判例已经发展起来了。“竞业禁止”之所以也涉及到对商业道德的维护，是因为若允许被禁止的行为，将对商业秘密在市场中的流转产生严重不利的后果，并危及商业秘密所有人的利益。

可以说，在19世纪，维护商业道德成为普通法商业秘密保护制度的一个特点。进入20世纪以来，美国商业秘密法的一个主要的政策仍然是促进和维护商业道德。建立在促进和维护商业道德基础之上的普通法商业秘密保护制度在一系列的审判案例中得到了贯彻。美国最高法院Kewanee Oil Co.v. Bicron Corp.案件即有代表性。最高法院在仔细考虑美国专利法和州法涉及商业秘密的政策后，认为商业秘密法没有被联邦专利法所占有。法院指出，商业道德标准的维护和对发明的鼓励是商业秘密法背后的深层政策。善意和诚信是商业世界的生活和精神。[⑤] 美国学者L. J.古泰在研究了美国商业秘密法律制度后也指出：美国商业秘密法的基本的着眼点，不是为了解决知识和智力成果在社会发展和推广中的应用问题，它的基本目的是为了维持商业规矩标准。[⑥]

确实，考察国外关于商业秘密保护的立法和司法实践可以看出，不断地鼓励更高标准的公正和商业道德，倡导诚信、反对背信行为，成为商业秘密保护的基石。[⑦] 这与我国《民法通则》强调的诚实信用的基本原则一致。在现代商业社会，交易的诚信和善意对于保障市场交易的正常实现，优化配置社会资源，提高社会生产力方面具有重要作用。公平竞争秩序的形成离不开维护诚实信用的商业道德。如非法获取、泄露和使用商业秘密就是一种严重背离商业道德的行为，不仅损害了商业秘密权人的利益，而且妨害了公平和诚实信用的市场竞争秩序。商业秘密法所保障的对商业道德的维护在现代市场经济中体现了这方面的公共利益。

    美国最高法院第一个涉及商业秘密的案件Fowle v. Park 案[⑧]，涉及到针对不合理地限制贸易的挑战，确认商业秘密合同的效力的问题。该案维持了商业秘密合同的效力，“以确保那些作出了发现的人能够获得自己的成果，并鼓励有用的发现。”在1897年O. L. W.Thum Co. v. Tloczynski案[⑨] 中，法院主张阻止雇员妨碍商业秘密的协议不是一个对贸易的不合法的限制。在该案件中，法院是这样解决公共政策问题的：专有使用商业秘密的合同不是对贸易的限制，因为公众对商业秘密没有权利。在该案件中商业秘密合同对公众的利益有多种体现方式，如雇佣更多的雇员、生产更多的有用商品。这样，从普通法的发展一开始，商业秘密法背后的公共政策类似于支持专利法的政策。如在Kewanee 案件中，法院审视了冲突性的公共政策，认为商业秘密法实现了一个重要的公共政策功能：自然，鼓励发明的专利政策不会被另外一种激励发明的形式的存在有所影响。在这方面，两种政策不是而且从来没有发生冲突。[⑩]  法院还认为，商业秘密对于研究和开发的协调是重要的。在1979年美国最高法院审查并确认了Kewanee案件的判决。当生产一个非专利产品时，法院指出商业秘密法促进了竞争，并且确保了公众“不会被剥夺有价值的发明的使用，如果该发明不能获得专利的话”。[11] 美国第七巡回法院也引用了Kewanee案件，支持了这样一个主张：对革新和开发的鼓励是商业秘密法“主要的目的”。[12]

     还值得指出的是，美国伊利诺伊斯州最高法院的Brunswick Corp. v. Outboard Marine Corp.案件不仅肯定了前述形成商业秘密保护基础的两个公共政策，而且肯定了进一步发展的公共利益——对不受有效专利保护的商品制造和销售中的自由竞争的公共利益。[13]

     [①] 467 U.S. 539, 546 (1985).

      [②] Melvin F. Jager, The Public Policies Underlying Trade Secret Law, “Trade Secret Law”,  1985, Clark Boardman Company, Ltd., New York, at 116.

      [③] 参见Melvin F. Jager, The Public Policies Underlying Trade Secret Law, “Trade Secret Law”,  1985, Clark Boardman Copmpany, Ltd., New York, at 116.

[④] 47 N.Y. 435, 20 N.Y.S.110 (1892).

     [⑤] 416 U.S. 470, 481-82 (1973).

    [⑥] [美]L. J.古泰著，李文玉、肖志岳译：《美国商业秘密法概述》，《国外法学》1988年第2期。

[⑦] 应指出，倡导诚实信用与公认的商业道德不限于商业秘密保护维护的公共利益，在涉及到反不正当竞争的其他场合也存在对诚实信用与公认的商业道德维护的问题。如在中国药科大学诉被告江苏福瑞科技有限公司侵犯企业名称等一案中，法院就体现了这样的观点。参见南京市中级人民法院民事判决书（2004）宁民三初字第219号。

[⑧] 131 U.S. 88 (1889).

    [⑨] 114 Mich. 149,72 N.W.140 (1897).

    [⑩] 416 U.S. at 484.

    [11] Aronson v. Quick Point Pencil Co., 440 U.S. 257, 266 (1979).

    [12] Amercian Can Co. v. Mansukhani, 223 U.S. P.Q. 97, 107 (7^th, Cir. 1984).

    [13] 207U.S.P.Q. at 1041.