著作权侵权损害赔偿研究

（一）以被侵权人因被侵权所遭受的实际损失作为赔偿数额

如前所述，著作权侵权损害赔偿的基本原则是全部赔偿原则，即侵权人对于给被侵权人造成的财产损失，应当全部赔偿，赔偿范围应与被侵权人的损失范围相当。其主要原因在于，民事责任以恢复和补偿为基本目的，赔偿损失是承担民事责任的重要方式，其基本原则只能是“损失多少赔多少”。因此，著作权侵权损害赔偿额的界定，首先应考虑的是被侵权人因被侵权所遭受的实际损失。这是著作权侵权损害赔偿最初步和最基本的标准，也应该是最合理的计算标准。这也是多数国家著作权立法与实践采用该原则的原由。

    这里的损失指所受损害和所失利益，它要求侵权人的赔偿范围应与被侵权人的实际损失范围一致，赔偿应足以弥补被侵权人的实际损失。实际损失包括直接损失和间接损失。 

1. 直接损失

    直接损失是由著作权侵权直接带来的损失，它表现为侵权直接造成的著作权现有财产直接减少、灭失，如作品发行量的减少、利润下降的损失。通常将侵害人实施侵害行为之前受害人的财产状况，与侵害人实施侵害行为之后的财产状况相比较，其差额即为直接损失。直接损失是否还包括因调查、制止和消除著作权侵权而支出的合理费用，以及因侵犯著作权人精神权益而造成的财产损失，我国《著作权法》只规定了“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。在笔者看来，这两部分均要计算在内。这将在下文进一步探讨。   

关于直接损失的计算，应区别侵权者与权利人是市场上的直接竞争对手和不是市场上的直接竞争对手这两种情况。在第一种情况下，侵权复制品的上市，必然会抢走权利人的一部分市场，致使权利人得以获利的市场份额减少，这种损失理应由侵权人承担。美国纽约州南区联邦法院在一起唱片著作权纠纷案中就指出：“可以合理假定，被告每销售一种假冒唱片或磁带，享有著作权的原告即相应地有一个销售损失”。一般地说，这种情况下的实际损失可以按以下公式计算：因侵权人的侵权复制品在市场上销售，使著作权人的合法制品销售量下降，其销售量减少的总数乘以单个作品的平均利润所得之积，即为被侵权人的实际损失。这里的销售量减少的总数应为权利人在被侵权期间的销售量与之同期相比的销售量的差额，并考虑被侵权作品在被侵权前后销售量曲线的变化及其原因。正像我国第一起软件著作权侵权纠纷案中，法院主张以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失作为计算赔偿金额的标准一样。在该案中，某研究所研究的UNFOX2.1软件从某公司非法复制销售软件时起，销售量税减，利益损失43,000元，这笔数额即被法院判为赔偿额。

笔者认为，用上述公式计算，首先要考虑的是市场对著作权作品的需求情况，及原告是否有市场能力去制作合法制品。就前者而言，侵权销售的复制品本身就是市场对著作权作品需求的证据，就后者而言，原告得证明在侵权发生时其具有实际的或潜在的市场能力去制作、发行作品。例如，假定侵权人有30%的销售是供给外国销售者，而著作权人并无这种市场供给能力，那么这部分市场份额就不存在损失。

其次，应对市场减少可获得的非侵权替代品的情况进行分析，法院应考虑合法复制品的市场需求、替代品的可能性以及合法复制品和替代品的实际或潜在的数量。这里的替代品系指具有市场价值且能替代合法复制品使用的同类作品。当然，这一考虑仅适用于软件等近似程度可能比较高的同类作品。

再次，应进行市场受益分析。著作权市场其他同类合法竞争者的存在，必将对权利人的市场份额产生影响。要将其他同类合法竞争者可能获取的市场收益份额排除。  

关于上述标准的采用，还要注意以下几点：

第一，被侵权作品销售量的减少与侵权行为是否有直接的关系。在有的情况下，著作权侵权行为发生后，原告作品的销售量因为市场需求量大不仅没有减少，反而有了增加时，就不宜适用。实际上，权利人销售量的减少，除了侵权因素外，还受到价格、使用效果、市场应用领域、潜在用户数量、当地经济状况等多种因素的影响。应将影响销售量的这些因素加以排除，找出与侵权行为有直接因果关系的销售量减少的范围，这才是比较公平的。

第二，对不同类型的作品要注意考虑该作品的特性。如软件这种工具型作品存在经济寿命周期。

另外一种情形则是权利人与侵权人不是市场上的直接竞争对手，此时权利人只是丧失了发放许可证和获取使用费的机会。如果权利人曾向他人发放过许可证，那么许可使用费可以反映实际损失；如果没有发放过许可证，则可以根据市场惯例和合理条件，利用市场价值方法计算权利人的实际损失。关于以许可使用费作赔偿额的问题，下文将进一步探讨。

2. 间接损失

     这是指权利人在损害期间，如无侵权事实发生，行使权利可望获得的利润，也就是说，权利人在正常情况下本来可以获得的某种利益由于侵害人的侵权行为而丧失了，它是权利人受到侵害的著作权在一定范围内的未来利益的丧失。由此可见，间接损失表现为权利人可得潜在利益的丧失。不过，这种丧失的利益不应是抽象的，而应具有实际意义。当然它也应有一定的范围，即侵害著作权直接所及的范围，超过这一范围，就不是间接损失了。

应当说，间接损失的赔偿在著作权侵权赔偿中是十分重要的。有人甚至认为，侵犯著作权纠纷案件应主要计算间接损失，因为著作权的一个显著特征是它往往仅给权利人提供获取经济利益的可能性，可得利益是著作权人行使权利并获得经济利益的主要表现形式。

3. “合理费用”是否应计入“实际损失”之中

著作权侵权行为具有隐蔽性强、方式多样的特点。为查明侵权，权利人往往得支出较多的费用。这笔费用是权利人为调查、取证及为制止侵权或进行诉讼所支出的必要费用，并能得到法律认可的。从立法的角度说，明确规定权利人支出的合理费用由被侵权人承担在中国十分罕见。在司法实践中，很多法院往往没有将被侵权人支出的调查费、律师费等列入赔偿范围。鉴此，不少学者主张合理费用应计入权利人实际损失范围。但合理费用应计入直接损失还是间接损失则有不同的认识。  

笔者认为，合理费用列入实际损失是十分必要的。如前所述，修改后的《著作权法》已将此列入了赔偿数额之中。但严格说来，它应计入直接损失，而非间接损失。不过，为保证赔偿的公平合理，应严格限制合理费用的范围。这种费用必须是合理的、必要的，费用标准必须按国家标准执行。

（二）以侵权利润作为著作权侵权损失赔偿额    

以“实际损失”计算著作权侵权损害赔偿额是有一定的局限性的。特别是当作品尚未发表即发生侵权或尚未投入市场即被侵权，实际损失极难确定。任何作品有一定的时空范围：作品在一定时空的市场份额相对稳定。权利人所受到的损失大致相当于侵权人因侵权所获得的利润。因为侵权品的销售量与合法产品市场份额的减少应当是相当的，侵权品的销售带来的利润应当归入著作权人应有利益的损失。由于侵权复制品的出现，著作权人将永远丧失侵权人占领的那一部分市场，而这部分市场是本应由著作权人所占有的。基于此，才有不少国家著作权立法或司法判例将侵权利润作为损失赔偿额的作法。我国《著作权法》也作了类似的规定——当实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。 

笔者认为，著作权侵权的“违法所得”可以这样计算：以侵权人从每件侵权复制品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部侵权违法所得。不过，实践中侵权人常常采用比被侵权作品低的价格销售，此时应以被侵权作品的销售价格来计算侵权人所得，因侵权复制品的成本一般较低，侵权人往往以较低价格销售，其获得大的利益可以大大小于被侵权人的实际损失；如果不以被侵权作品销售价格计算，将不利于补偿被侵权人的损失。   

上述标准中违法所得即是违法利润。但“利润”、“销售数量”仍然需要明确界定。利润有生产利润、销售利润、经营利润、税后利润之分。究竟按哪一种利润计算，人们认识不尽相同。在一次法院知识产权审判研讨会上，大多数代表认为，应当是扣除成本和税收后的税后利润；少数代表则认为应当是税前利润，即扣除生产成本后的所有利润(生产利润)。就侵权人而言，如果能证明其所耗成本或必要费用的，应当扣除；当侵权人不能就其成本或必要费用举证时，应以侵权人的全部收入作为其所得利润。   

侵权利润所得涉及侵害总量问题。侵害总量可以用数量表示。确定侵害总量最关键的是确定销售数量(额)。为此，以下几种情况应加以特殊考虑：第一，在侵权复制品中，应区分流通品与库存品。库存品因未进入市场流通，不宜计入销售额内，被退货的侵权产品也应按库存品对待；第二，应区分是经销侵权产品还是代销侵权产品，两者的法律性质不同，销售人的法律责任也不同。   

以侵权利润作为著作权侵权损害赔偿额，显然是以侵权人获取了非法利润为前提的，所以这一方法在司法实践中，通常只适用于以商业为目的使用著作权人的作品而构著作权侵权时情况。其适用范围相当有限。当侵权人未获得利润但已给权利人造成实际损失，或侵权获利无法查清，或侵权获利小于权利人的实际损失时，这种计算方法就不宜运用。   

（三）以“使用费”或“许可使用费”作为损害赔偿额   

著作权侵权损害赔偿的界定，应优先适用实际损失赔偿额，但难以计算侵权人所获利润或权利人实际损失时，就可以以合理的使用费作为赔偿额。如西班牙《著作权法》规定，对于赔偿额的确定，被侵权人可以要求按期预计的、在不发生侵权的情况下本应获得的利润给予赔偿也可以要求按期预计的、在正常发放著作权许可证的情况下应得的使用费给予赔偿。据一位德国著作权专家介绍，德国的法官在处理著作权侵权损害赔偿额时，最常用的办法是；以被侵害权利的使用费作为赔偿金进行计算，他们认为这样最简洁、最易操作，也是公平合理的方法。 

不过，适用这一计算标准时，侵权后合理的使用费的确定不能完全当作著作权人与被许可人自愿达成协议的一般使用费那样看待，因为侵权业已发生。这实际上是一种推定，即推定在存在许可证的情况下，著作人获得多少合理的使用费。这种使用费是许可人和被许可人在公平、自愿达成一致协议的基础上确定的使用费数额。应当说，这种计算标准仍然存在较大的局限性。在著作权侵权纠纷案件中，侵权人与被侵权人之间一般不存在合同关系，没有就使用费和许可使用费问题进行协商。而且作品的价值因作品的类型不同而不同，即使是同一作品，在不同场合的使用费和许可使用费也不相同。仅从许可使用的形式而言，著作权独占使用许可和普通使用许可在使用费的支付上就大相径庭。究竟按哪一种形式计算也值得研究。  

五、著作权侵权损害法定赔偿制度的构建

鉴于知识产权保护对象的特定性、损害事实与后果的不易确定性以及取证上的困难，很多国家和地区都建立了知识产权侵权损害方面的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为，应赔偿的数额为多少。   

我国过去的知识产权立法对法定赔偿未作任何规定，理论界和实务界对建立法定赔偿制度的呼声很高，最高人民法院和有关高级人民法院则先后起草了在受害人经济损失和侵权人非法利益都无法确定的情况下，可以按照规定的赔偿额赔偿。这些规定无不反映了人民法院对建立知识产权侵权损害法定赔偿制度的迫切需要。《著作权法》第48条规定了侵害著作权的法定赔偿。这里只就建立这种制度的意义和适应法定赔偿的条件加以研究。  

法定赔偿的实质是由著作权法律明文规定不法侵害著作权造成损害，应赔偿损失的具体数额或数额幅度。在法定赔偿制度下，人民法院在无法查实受害人实际损失及侵权人的侵权利润，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院将按法律规定的赔偿数额确定赔偿额。

法定赔偿制度的确立，首先在于前述著作权侵权纠纷案件中三种计算方法存在很多局限性。其原因主要在于，被侵权人的损失往往并不表现为财产的直接减少，而是表现应得的利益因为侵权而没有得到，这种应得利益是通过预计和分析得出的，要准确查明被侵权人的损失决非易事。这就需要法定赔偿制度予以弥补。具体地说，建立法定赔偿制度的必要性主要体现在：

1. 法定赔偿制度贯彻了著作权侵权损害赔偿的基本原则和精神。法定赔偿制度可以针对不同程度的损害事实，对权利人进行适当的补偿。它是针对著作权保护实际情况，对全部赔偿原则的发展，也体现了我国《民法通则》关于损害赔偿的精神。     

2. 法定损害赔偿制度是公平合理地确立损害赔偿金的需要。在审判实践中，常常出现因损失数额不易确定而当事人未就损害赔偿达成协议，就不判令侵权人承担损害赔偿费的情况。建立法定赔偿制度可以克服这一问题。  

3. 法定损害赔偿制度是提高审判效率，降低诉讼成本的需要。当前我国人民法院审理著作权纠纷案件遇到的最大的问题就是如何确定侵权损害赔偿额。法律的滞后性，常常导致案件的久拖不决，并且要耗费大量的人力、物力进行调查，大大加大了诉讼成本。建立法定赔偿制度就可以方便司法人员运作，提高办案速度，降低诉讼成本。  

4. 法定赔偿制度的建立也有利于我国著作权制度与国际接轨。Trips协议实际上肯定了知识产权侵权损害的法定赔偿制度。建立这种制度，自然有利于我国著作权制度的国际化。   

著作权侵权法定赔偿的适用并不是没有条件的。由于著作权侵权损害赔偿属于民事损害赔偿的范畴，主要是一种补偿责任，其立足点是受害者的损失；因此，在界定著作权侵权损害赔偿时应优先适用赔偿实际损失标准，其次才适用侵权利润标准，只有在这两者无法适用或难于适用时，才能适用法定赔偿标准。   

法定赔偿额的确立同样应建立在公平合理的基础上。具体地说，应考虑以下因素：第一，我国的经济文化发展水平。法定赔偿标准要从我国的实际情况出发，标准不能过高，但从国际发展趋势看，也要考虑到现代著作权利用高度商业化，竞争日益激烈，标准不能过低；第二，有关国家或地区的法定标准，国外及我国台湾地区这方面的规定可以作为借鉴；第三，被侵权作品本身的情况、侵权情节、侵权人的主观过错程度等。

六、著作权侵权的精神损害赔偿

精神损害，又称非财产利益损害，其实质表现为一种非财产权益损害。精神损害赔偿则是加害人因其侵权行为引起受害人精神利益损害而依法承担的赔偿责任。作者著作权与作者人格、身份有着特别密切的联系。侵犯著作权是否也存在精神损害赔偿问题，这是研究著作权侵权损害赔偿时不可忽视的问题。

（一）建立著作权精神损害赔偿制度的依据及重要意义

精神损害赔偿制度在西方国家经历了一个较长的过程。但在我国，过去由于受前苏联民法理论的影响，长期对此予以否认，这一状况直到1986年《民法通则》颁布之时才予以改变。《民法通则》第120条的规定，是我国法律确立精神损害赔偿制度的重要依据。 2009年12月26日通过、将于2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第22条更是明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”我们知道，我国《著作权法》规定了著作人身权和著作财产权两部分内容，并突出了著作人身权的保护。该法第46条、第47条则对著作权侵权行为规定了停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任形式。由此可见，著作人身权之侵害除依法适用非财产责任外，也可以适用包含赔偿损失的财产责任形式。著作权法并没有排除侵害著作权的精神损害赔偿。

实际上，在著作权领域适用精神损害赔偿制度在国外并不罕见。例如，德国《著作权法》规定，著作人于加害人有故意或过失责任时，即使非财产上的损害，也得在公平的限度内，请求赔偿损失。西班牙1987年《著作权法》规定，对于精神权利的侵害，即使有足够的证据说明并未造成经济损失，被侵权人也有权要求赔偿，这类赔偿数额将按照侵权情节、后果等综合考虑后确定。意大利《著作权法》规定，在行使精神权利的诉讼中，适用行使经济权利诉讼的赔偿原则。日本学者也强调这二点。

笔者认为，立法之所以要规定著作权精神损害赔偿制度，是因为著作权中精神权利的内容比较显著，精神损害在著作权侵权中比较常见，只有明确精神损害赔偿，著作权的保护才是完整的。我们知道，著作权法规定的精神权利包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作权权利双重性的存在 (人身权和财产权)，奠定了著作权侵权精神损害赔偿的客观基础。在著作权侵权实践中，著作权侵权除表现为对财产权的侵害，在很大程度上表现为对人身权的侵害。对作品精神权利的侵害必然会外在地表现为对作者人格、身份、思想观点的污损、贬抑，构成精神损害。我国2001年《著作权法》第46条规定的“消除影响、赔礼道歉”等民事责任，就是典型的精神损害法律责任。

（二）著作权精神损害赔偿的重要性

著作权精神损害赔偿的重要性则在于，精神损害赔偿能及时补偿受害人的精神利益损害，有利于伸张正义，平复受害人的内心创伤，更好地保护被侵权人的合法权益，也有利于及时有效地制止著作权侵权。  

首先，著作权精神损害赔偿具有重要的补偿功能。精神损害赔偿的本质在于，赔偿受害人的精神利益损害，而不在于直接抚慰受害人的精神痛苦。著作权受侵害人，权利人精神上的痛苦可因加害人给付金钱而减弱甚至消除，因为金钱赔偿足以使社会成员知悉给付金钱系实施侵权行为人，接受金钱者为受害人，当事人的是非已为不争这一事实，足可以消除原侵权行为造成受害人人格尊严的损害。  

其次，著作权精神损害赔偿具有制裁著作权侵权的作用，因这种损害赔偿会使加害行为受到社会谴责，从而对侵权行为起到惩诫和教育作用。

    从我国著作权司法实践看，目前一个比较突出的倾向就是在著作权侵权纠纷案件中，除判令侵权人赔偿财产损失外，还判令侵权人赔偿精神损失费。值得注意的是，最高人民法院在有关司法解释中也对著作权精神损害赔偿作了肯定。无论从哪方面看，人民法院审理著作权侵权纠纷案件适用精神损害赔偿是十分必要的。  

    （三）著作权精神损害赔偿的界定

     著作权的精神损害是著作权中精神权利被侵害所直接出现的结果，而精神权利受侵害的同时往往伴随着权利人的经济损失。但应当注意，这并不单纯是侵害精神权利的结果。实际上，精神权利和经济权利是紧密相连的，在很多情况下，侵犯精神权利的同时也侵犯了经济权利。基于此，有的学者将精神权利被侵害的后果分为：对著作权市场份额产生影响并给权利人造成实际精神损失、对著作权人市场份额没有影响而只是造成权利人纯精神上的伤害、以及对权利人的市场份额和精神基本没有影响等三种情况，认为在赔偿损失时，应当先由侵权人赔偿因精神损害引起的财产损失，然后提起对精神损害的赔偿。笔者认为这种方法值得肯定，但还需进一步明确以下几点： 

1．著作权人的精神权利受侵害后，在要求侵权人赔偿经济损失的同时，有权请求精神损害赔偿。因为精神权利损害属于一种精神损害。对精神权利损害的程度往往超过对经济权利的损害，对权利人造成的伤害也更难以挽回。因此，对著作权人的精神损失必须给予合理的补偿。

2．对著作权人精神权利的损害，无论是否给著作权人带来经济损失。都可以适用精神损害的物质赔偿。有的学者认为，对精神权利的侵害只有给权利人带来一定的经济损失时，才使用赔偿损失。这不符合精神损害赔偿制度设立的目的，也不利于著作权的保护。进一步说，著作权精神损害赔偿的界定，应当从被侵权人的角度加以评价，而不能从侵权人的角度来分析，特别是不能以侵权人是否获利来作为赔偿获利的条件，因为在未获利时也可能对被侵权人精神权利造成严重损害。

3．著作权精神损害涉及被侵权人生理、心理和人格利益的损害，因此在计算损害额时应当综合考虑侵权情节、时间、后果以及受害人和侵权人情况。

（四）著作权精神损害赔偿的限制

精神损害赔偿的适用是有一定范围的。一般说来，著作权精神损害赔偿应受以下几方面的限制：

1．著作权精神损害赔偿只适用于对侵犯著作权中人身权这一精神利益的保护，而且获得精神损害赔偿的主体只能是作者，而不能是作者以外的著作权人。  

2．对著作权精神损害赔偿应首先适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉等民事责任形式。用这些方式足以补偿著作权人的精神损害时，就不应再给予精神损害赔偿。  

3．著作权精神损害程度较轻、社会影响较小的，一般可以不考虑精神损害赔偿；精神损害程度一般，但同时造成经济损失的，除对造成的经济损失进行补偿外，同时适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉等民事责任形式；精神损害所造成的后果严重的，应结合侵权人主观过错、侵权情节与后果，给著作权人一定的经济补偿。? 

4．著作权精神损害赔偿数额不能过高。如前所述，精神损害的实质是补偿性的，它与补偿金额之间没有固定的切换方式，不能指望通过高额精神损害赔偿费达到抚慰精神创伤的作用，精神损害赔偿额应控制在一个适当的范围内。

七、结论

著作权侵权损害赔偿是著作权司法实践中一个核心问题，也是长期困扰著作权司法实践中的一个难题。建立科学、公平、合理的著作权侵权损害赔偿制度，是各国著作权立法的一个重要目标。著作权侵权损害赔偿首先建立在对侵权的正确界定上，这就离不开对侵权归责、侵权损害赔偿归责的认识。著作权侵权损害赔偿常用的三种计算方法各有利弊，但一般首先应从实际损失方面考虑。同时，对于著作权人身权之侵害，也可以适用物质损害赔偿制度。但无论是法定赔偿制度还是精神损害赔偿制度，都要受一些严格条件的限制，不可滥用。