知识产权侵权归责原则再论

来源：知识产权学术与实务研究网作者：冯晓青时间：2012-11-12 阅读数:

知识产权侵权归责原则是当前我国知识产权法理论与实践中的热门话题。笔者近年曾与其他学者合作撰写过有关论文，[1] 感到在这一问题上我国理论与实务界仍未取得共识而有进一步探讨的必要。其中分歧的焦点是对知识产权侵权归责的内涵、侵权归责与侵权责任的关系，以及知识产权侵权归责究竟应适用何种原则等方面有不同认识。本文将以民事侵权法原理为指导，结合知识产权侵权的特性以及国内外立法关于知识产权侵权及其民事责任的规定，对知识产权侵权归责这一问题进行探讨。

一、知识产权侵权归责原则的内涵

知识产权侵权归责原则是针对知识产权侵权行为确定侵权行为人承担法律责任的标准和原则，因而有必要先明确知识产权侵权的概念与表现形式。

（一）知识产权侵权的概念与表现形式

从词义上说，“侵权”是指侵犯、损害他人的合法权益。按照《现代汉语词典》的解释，“侵犯”则是指“非法干涉别人，损害其权利”。与“侵权”相关的另一个概念是“侵害”，而“侵害”是指“侵入而损害”。[2] 所谓侵权行为，可以认为是“因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为”。[3] 不过，关于侵权行为的概念，民法学界的表述并不完全一致。如有的学者认为，侵权行为是指行为人由于过错或者法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或者不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。[4] 无疑，违法性是任何侵权行为的必备要件。如果一个行为符合法律规定，不具有违法性，就谈不上构成侵权行为了。[5] 除此之外，在传统的侵权行为构成理论中，还包括损害、行为人存在过错，以及损害行为与损害后果之间具有因果关系。

知识产权侵权无疑属于侵权行为的范畴。但是，传统上关于侵权行为的构成理论对知识产权侵权的适用，不能简单套用。知识产权侵权或者说知识产权侵权行为，一般认为它与侵犯知识产权的行为具有同一含义。根据学者的观点，它是“违反法律规定，擅自行使或利用知识产品所有人专有权利的行为”；[6] 或者说是“在知识产权保护的有效期内，行为人未经权利人的授权而擅自实施和利用其知识产品，侵害权利人专有权利的行为”。[7] 笔者认为，知识产权侵权行为与负载知识产权的有形物侵权不同，侵权边界难以确定，在界定知识产权侵权概念时，不应拘泥于主观过错与损害行为，而应重点关注行为的违法性。知识产权侵权是一种违反法律规定的事实行为，凡是违反了法律的规定而损害知识产品所有人的专有权的行为，都是侵犯知识产权的行为。[8] 至于其行为是否造成损害后果、行为人主观上是否存在过错等，是知识产权侵权责任的问题，不影响对知识产权侵权行为的认定。我们知道，知识产权具有法定性，法定性使得任何一个特定的知识产权的成立和受到保护，都需要有特定的法律依据，否则将不能纳入知识产权的保护范围。例如，我国1992年修改《专利法》之前，药品、食品等一些发明就不能获得专利权保护。同样，知识产权侵权行为也具有法定性。如果知识产权法律没有将某种使用知识产品的行为纳入侵权范畴，那么这种使用行为就不构成知识产权侵权。

值得注意的是，有的学者提出应区分知识产权侵权与侵害知识产权这两个概念之间的关系。国内一般谈到的“知识产权侵权行为”，其中“侵权行为”对应的英文为“infringement”，实际上是指“侵害行为”。“侵害行为”则是一个中性的概念，如果在客观上侵害了他人的权利，就认为是侵害行为。著名学者郑成思教授即指出：知识产权侵权中的“infringement”比一般民事侵权“tort”的范围要广一些，因为它除了涵盖需要承担损害赔偿责任的侵权行为以外，还包括一切侵入他人权利或利益范围的行为。从字面上看，只要进入了他人的圈“fringe”，即只要有了“侵入”事实，“infringement”即可确定，而这不需要考虑主观过错和损害等因素，而是可以立即予以制止和要求恢复原状的。由此可见，就知识产权侵权而言，它关注的是行为人的行为是否渗入到知识产权人的权利范围（专有领域）而没有合法依据。如果擅自“闯入”知识产权人的专有权利范围，侵权即可成立，而不用考虑行为人的主观心理状况以及损害事实等。这些观点，在国外知识产权学者中也有共识。例如，美国知识产权法学者歌德斯坦指出：在知识产权领域，要证明被告侵权，原告并不需要证明其有过错。[9]

以专利法为例，我国《专利法》第60条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称我国《专利法实施细则》或《专利法实施细则》）第84条规定，下列行为属于假冒他人专利的行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。从这里也可以看出，《专利法》对专利侵权的认定，也并不要求行为人的主观过错，因为只要是没有合法依据而擅自实施他人专利的行为即构成专利侵权。当然，在实践中，存在过错的专利侵权仍然很普遍，如《专利法实施细则》列举的上述假冒他人专利行为就是一种故意的侵犯他人专利权的行为。

再以商标侵权而论，根据我国《商标法》、《商标法实施条例》以及有关商标的司法解释的规定，商标侵权的表现形式主要有：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；销售侵犯注册商标专用权的商品；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场；以及其他侵害商标专用权的行为。如：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的；就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；将他人的驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的等。上述行为，尽管一般在主观上也具有过错，但除个别情形外，法律并未强调需要以过错作为界定商标侵权的构成条件。

（二）知识产权侵权归责原则的内涵

1. 侵权归责原则

归责，是一种价值判断和取舍，涉及责任的归属如何确定。它反映的是当行为人从事某种行为后，以何种标准或根据使其承担法律责任，是界定特定法律后果按照什么标准和原则由谁承担的过程。侵权归责原则也就是侵权民事责任的归责原则，是责令侵权人承担责任的依据。侵权归责原则在侵权法理论和实践中具有十分难重要的地位，因为它“是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心”；[11]“所解决的是侵权的民事责任之基础问题”。[12] 侵权归责原则如通常讨论的过错责任原则与无过错责任原则，就是确定在发生侵害行为的情况下承担民事责任的规则，是确定侵权人民事责任具有普遍指导意义的归责的规则。正确适用侵权归责原则，对于公平、合理地处理侵权案件，维护社会关系的稳定，具有十分重要的意义。

2. 知识产权侵权归责原则的内涵

侵权法的一般归责原则是关于侵权损害赔偿责任的归责规则、与损害赔偿紧密地联系在一起，没有必要涉及一切民事责任的归责原则。德国法学家拉伦茨即认为，归责原则是就赔偿之归责原则而言的，归责是负担行为之结果，对受害人而言是填补其所受之损害。[13] 具体是指行为人在一定主观心理状态支配下实施了造成他人损害的行为时，应就该损害后果负赔偿责任。侵权归责原则应是仅就损害赔偿而言。德国学者耶林也指出：使人负损害赔偿的，不是因为有损失，而是因为有过失，其理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。[14]

侵权归责原则侧重于损害赔偿的归责原则，可以从侵权法历史上不同归责原则产生的脉络加以认识。在古代，客观主义归责原则奉行有损害即有责任、应予赔偿的原则。后来的罗马法确立了过错责任原则，将损害赔偿作为过错行为的法律后果、以过错作为评判承担损害赔偿的基本依据。19世纪以来，高度危险的社会化大生产的出现使无过错责任原则诞生了。上述这些不同的归责形式，均是围绕着损害赔偿进行的，涉及到是否需要赔偿、由谁赔偿以及怎样赔偿的问题。

归责原则即损害赔偿归责原则，还可以从各国关于民事侵权的规定得出这一结论。例如，在德国，由于停止侵害一类排除性救济不属于损害赔偿之债，法律并没有要求以过错作为要件。相反，对于损害赔偿之债，则要求侵权人存在过错。德国《民法典》第823条规定，因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任。法国《民法典》第1382条规定，任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致损害发生，对该他人负赔偿责任。日本《民法典》第709条规定，因故意或过失侵害他人权利的，负因此而生损害的赔偿责任。这些规定明显强调了损害赔偿与过错（故意或过失）之间的内在联系，体现了以过错作为侵权行为的归责原则。

有学者谈到，讨论知识产权侵权归责原则，应统一对“归责”的认识。根据其对被侵权人所起的作用，“责”大体可以分为两类：一是排除类责任，二是补救类责任。就知识产权侵权而言，前者显然适用无过错责任原则，后者适用过错责任、过错推定原则以及无过错原则等。具体适用何种归责原则，从而在确定补救之责时是否考虑主观过错，需根据我国目前知识产权立法，不能一概而论。[15]

笔者认为，知识产权侵权属于民事侵权范畴，对知识产权侵权归责的探讨也应当在民事侵权责任的体系下进行。如果我们将包括知识产权侵权在内的一般民事侵权归责原则限定于对补救性一类民事责任归责的规则，就比较容易地得出知识产权侵权归责原则应实行何种归责原则的结论。从侵权法的发展历史看，侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的，而与其他民事责任的承担方式无关。因此，知识产权侵权行为归责原则应当采用过错归责原则，而非无过错原则。[16]

需要注意的是，如果将知识产权侵权归责的“责”做广义解释，那么它将不仅涉及到赔偿损失一类的债权请求权，也涉及到停止侵害一类的物权性质的请求权。[17] 在这种情况下，知识产权侵权归责原则就被认为是一切侵害知识产权责任形式的归责原则。例如，郑成思教授指出：我国《民法通则》第106条第2款关于侵权行为的规定，是就所有的民事责任而言的。因此，侵权归责原则应就所有的民事责任承担方式进行讨论。[18] 笔者认为，对侵权民事责任的探讨，应注意与物权请求权相区分。如下面将要论述的，由于我国《民法通则》没有规定物权请求权问题，在侵权行为应承担的民事责任中，包含了本应属于物权请求权范畴的民事责任方式，结果使不少人认为在侵权行为应承担的民事责任中，不仅包括损害赔偿民事责任，而且包括停止侵害一类民事责任。也正是在这一观点基础之上，有些学者主张行为人构成知识产权侵权需要按照归责原则确定其民事责任，不能认为只有损害赔偿的民事责任与归责原则有关。如下所述，停止侵害一类民事责任不需要考虑行为人的主观过错问题。这类民事责任属于侵权人当然的民事义务。[19] 如果侵权行为归责原则需要就所有民事责任形式加以探讨，知识产权侵权归责原则本身的提法就有问题。正如有学者指出，侵权责任是与救济权相对应的概念：知识产权侵权对权利人来说产生了救济权，对侵权人来说产生了民事责任。只有损害赔偿归责原则才有探讨的必要。[20]

二、知识产权侵权归责原则理论体系之构建

（一）知识产权侵权、知识产权侵权归责与侵权责任的关系

知识产权侵权、知识产权侵权归责以及知识产权侵权责任，是相互联系又相互区别的概念。知识产权侵权归责是直接和行为人的侵权责任联系在一起的。确立知识产权侵权归责的目的，是要以一定的标准和原则确定行为人实施侵害知识产权的行为是否需要承担某种法律责任。这里首先需要明确的是，侵权行为的构成要件与侵权责任的构成要件不是同一概念。明确了这一点，即可认识到知识产权侵权归责的内涵所在。

“侵权行为和侵权责任是两个截然不同的概念。前者的着眼点是行为，后者的着眼点是责任。前者是指行为本身在客观上侵犯了他人的合法权利（这种行为是违法的或者不法的），但行为人主观上是否具有过错与行为是否构成侵权无关，而后者是指侵权行为依法应当承担的法律责任。”[21] 同样，知识产权侵权的构成要件与知识产权侵权责任的构成要件不是同一概念。知识产权侵权责任是行为人因侵害知识产权而被施加的强制性法律责任，旨在保护知识产权人的利益不受侵犯。这里的法律责任，从一般意义上讲，是社会为维护自身的存在而强制分配给违反法律的社会成员的一种负担。知识产权侵权责任的构成要件是知识产权侵权人承担知识产权侵权责任应当具备的条件。这就涉及到适用何种归责原则的问题。当然，两者亦存在密切的联系，即知识产权侵权行为的认定是确定被控侵权行为人是否承担侵权民事责任以及承担什么样的侵权民事责任的前提，只有在确定了存在知识产权侵权的前提下，也才有进一步界定知识产权侵权责任的必要。[22]

就知识产权侵权而言，其构成一般并不需要考虑行为人的主观过错、损害事实，以及行为人的行为与损害结果之间的关系，这些都是知识产权侵权责任所需要考虑的要素。知识产权侵权行为需要承担相应的侵权法律责任。但是，某一特定的知识产权侵权法律责任的承担，需要某一侵权行为具备一定的条件，这就是所谓知识产权侵权责任之构成要件。[23] 例如，知识产权侵权责任特别是损害赔偿责任，除了考虑过错的要件外，损害事实以及行为人的行为与损害结果之间的因果关系也是构成要素，而知识产权侵权的构成则一般既不必考虑行为人的过错，也不必考虑是否存在损害结果。知识产权除具有专有性、地域性和时间性特征外，还具有法定性特征。知识产权具有依法确立的特点。没有法律的明确赋予，知识产权人要获得某种知识产权将无从谈起。与知识产权的法定性特征相对应，知识产权侵权的本质就是实施了为知识产权法所禁止的行为，即行为人从事了侵害他人知识产权权益的行为。在确认知识产权侵权之构成方面，对行为的违法性应给予特别的强调。

如前所述，我国知识产权专门法律对哪些行为属于知识产权侵权行为，一般采用了列举的方法。《专利法》还在第11条第1款、第2款从权利的消极方面规定了专利权的专有范围，即发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。由于知识产权立法的宗旨不仅是要保护知识产权人的利益，其还肩负着实现和保障促进知识和信息共享的功能与使命，知识产权专门法还在明确哪些行为构成知识产权侵权行为的同时，特别规定了哪些行为不视为侵犯知识产权，如《专利法》第63条关于侵权例外的规定、《著作权法》第22条关于合理使用的规定就是典型体现。这些规定旨在确立知识产权法中的公有领域，以保障知识产权专有权的获得与行使不至于构成对知识、信息传播与使用的障碍。在知识产权专门法律中，什么是受权利限制的合法行为、什么是违法行为，其界限是清楚的。知识产权侵权涉及的就是被明确为知识产权侵权的、违反了知识产权法规定的行为。如果某一行为在知识产权法中具有合法依据，即令该行为没有获得知识产权人的许可，仍然不能认为是知识产权侵权行为。

我国《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。就知识产权侵权而言，不同的知识产权侵权责任对应的构成要件不尽相同。例如，对停止侵害一类排除性责任，只需要满足行为的违法性这一要件，而除此之外的其他知识产权侵权民事责任，特别是损害赔偿责任，则需要满足通常的民事侵权的的几个要件。这里的停止侵害类排除性责任，不需要考虑行为人的过错、损害结果以及行为与损害结果之间的因果关系，而只需要重点关注行为的违法性。有观点认为，侵权行为作为违法的民事行为，须具备损害结果发生的要件，并进而认为在知识产权侵权构成上，也应考虑损害结果问题。实际上，正如史尚宽先生指出：严格言之，损害之发生，为赔偿义务之要件，而非侵权行为之要件。因此，在认定某一行为是否构成知识产权侵权时，不需要考虑损害结果因素。

（二）知识产权请求权与债权请求权

建立知识产权请求权，在理论上及立法上明确划分知识产权的防卫性保护和进取性保护，旨在达到妥当保护知识产权的立法初衷。[24] 如果设立了物权请求权，那么对于仅涉及停止侵害、排除妨碍、恢复原状等使物权恢复到圆满状态的请求权，自然不需要行为人主观上存在过错。换言之，仅产生物权之诉的，不需要考虑行为人主观心理状态，而是可以直接以物权的绝对性、对世性和排他性要求行为人停止侵害、排除妨害等。在大陆法系国家，民法理论认为民事权利的保护方法有物权和债权两种保护方法，其中物权保护方法包括停止侵害、消除妨害、返还原物、消除危险、恢复原状等，旨在使物权恢复到圆满状态。债权保护方法则主要是指损害赔偿，旨在弥补因权利受到侵害而产生的损害。与上述两种民事权利的保护方法相对应，大陆法系有物权请求权和债权请求权之说，[25] 相应地也有物权之诉和债权之诉。侵权行为即是产生物权之诉和债权之诉，而且可负损害赔偿责任的违法行为。

我国现行民事法律体系没有设立物权请求权（物上请求权），也不存在区分物权请求权和债权请求权。《民法通则》第六章关于“侵权的民事责任”中，采纳的是广义的侵权概念，将各种对法律所保护权利的侵害或妨害行为都视为侵权。[26]《民法通则》第134条规定了十种承担民事责任的形式，具体包括停止侵害，排除妨害，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响与恢复名誉，赔礼道歉等。[27] 其中停止侵权、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等属于前面提到的排除类侵权责任，也就是上述大陆法系国家适用物权保护方法的途径；损害赔偿属于补偿类民事责任，属于大陆法系民法理论中的债权保护范畴。停止侵权等排除类民事责任，不需要考虑行为人的主观过错，无论行为人是否存在过错，行为人都需要承担停止侵害的法律责任。对于补偿类民事责任，则要求行为人存在主观过错，只有对于法律有明文规定的特殊性质的侵权行为，才实行无过错责任原则——行为人不存在过错，也需要负损害赔偿的法律责任。在特定的情况下，也可以引进公平责任原则。

就知识产权侵权而言，由于我国民事法律并没有将其作为一种特殊的侵权行为对待，一般认为应按照一般民事侵权行为处理。与上述情况一样，对于停止侵权一类法律责任，不需要考虑知识产权侵权人的主观过错问题，即使行为人不存在主观过错，人民法院仍然有权责令侵权人停止侵权。日本知识产权学者尾中普子即指出：在受侵害人要求停止侵害时，只要有侵权事实即可，不需要具备主观条件如故意、过失。[28] 就知识产权补偿类民事责任来说，则需要将过错作为必要条件，即实行过错责任原则。笔者主张，有必要引入“知识产权请求权”的概念。通过引入该概念，可以比较容易地理解知识产权侵权及其民事责任的承担：当发生侵害知识产权的行为后，随即可以产生知识产权请求权和债权请求权。知识产权请求权和债权请求权可以相互配合，共同保护知识产权人利益的实现。有学者还认为这两类请求权存在着优先关系的问题：当知识产权受到侵害时，不论是否造成了损害，权利人都可以行使知识产权请求权以寻求保护；在侵权还造成了损害，知识产权请求权不能完全保护知识产权时，可以同时行使债权请求权。[29]

事实上，目前我国学术界和实务界关于知识产权侵权归责过错责任和无过错责任之争的关键，就是由于没有引入类似于物权请求权的“知识产权请求权”制度，以及对知识产权侵权归责概念的内涵和外延做出了不同理解。物权请求权是一般民事侵权责任体系中的重要内容。物权请求权的理论基础是物权的绝对性和对世性、排他性特点。在知识产权侵权领域，有必要引入类似于物权请求权的知识产权请求权制度。这一请求权是基于知识产权作为一种具有独占性的排他权而产生的。该请求权的存在源于知识产权固有的属性，其行使不需要过错和损害后果作为前提条件。通过引进类似于物权请求权的知识产权请求权制度，可以将因知识产权侵权行为而产生的请求权划分为知识产权请求权与债权请求权，将侵害知识产权的民事责任，划分为停止侵权、排除妨害一类的排除性民事责任以及损害赔偿一类的补偿性民事责任，将停止侵权一类排除性责任通过实施类似于物权请求权、提起物权之诉加以解决。对于损害赔偿一类的民事责任，则通过行使债权请求权和提起债权之诉加以解决。换言之，侵害知识产权的损害赔偿属于债权请求权范畴，这种债权请求权的行使则需要实行错责任原则。正如有学者指出，对于侵权损害赔偿请求权，各国采取的是过错责任的立法原则，仅在法律有特殊规定情况下适用无过错责任原则。这样做的目的是为了填补权利人无法通过行使物权请求权的方式的损失，以金钱的方式填补被损害的权利。[30]

上述知识产权请求权之所以能够成立，是因为在权利的排他性、绝对性和对世性方面，知识产权与物权具有相似的权利特征。正如有学者指出：“与物权做比较是因为知识产权同属于民事权利的绝对权，而且知识产权更多地表现为财产权的性质，因此与物权属于最接近的权利。这两者的比较可以彰显知识产权的特征。” [31] 知识产权的本质是一种排除性的垄断权和专有权利，专有性是其根本和灵魂。任何人获得了一项知识产权后，即享有不受其他任何人侵害的权利。当知识产权侵害行为发生后，乃至有发生之虞时，知识产权人即有权加以制止，无需考虑行为人主观上是否存在过错。

有了知识产权请求权这一概念和制度，就会比较容易地认识到停止侵权一类排除性责任不需要考虑行为人的主观过错，也不会理解为是建立了知识产权侵权的无过错责任原则。因为对知识产权人而言，停止侵害、恢复原状、排除妨碍等是基于知识产权请求权而产生的。这类民事责任的存在是基于侵权事实和法律的明文规定，不需要考虑其他构成要件。事实上，包括著名知识产权学者郑成思教授在内的一些学者主张的知识产权侵权的无过错责任的观点，其关键就是将对于停止侵害等排除类法律责任的认定不需要考虑行为人的主观过错，而得出知识产权侵权实行无过错归责原则的结论。例如，郑成思教授指出，由于知识产权具有无形性等特点，使得无过错给他人知识产权造成损害的情况具有“普遍性”。多数外国法对于侵害知识产权，均采用了“无过错责任”与“过错责任”两种原则，即对于停止侵权一类行为，实行无过错责任原则，而对于损害赔偿则实行过错责任原则；[32] “针对知识产权纠纷原告的‘物权主张’，对被告适用无过错责任原则；针对原告的‘债权主张’，则对被告适用过错责任原则”。[33] 他还提到，在1996年至1997年间，国际保护工业产权协会（AIPPI）就知识产权侵权的认定问题展开了讨论。结论是，大多数国家在确认是否侵犯知识产权并要求侵权人能停止有关侵权活动时，应采用无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用过错责任。[34]

（三）知识产权侵权归责原则模式选择——过错责任原则

1. 过错责任原则的合理性

根据笔者上面阐述的观点，知识产权侵权归责原则限于损害赔偿归责原则，即在追究侵权行为人损害赔偿责任时适用何种归责原则。一般认为，知识产权侵权行为属于一般民事侵权行为，知识产权侵权归责原则、知识产权侵权民事责任也应适用一般民事侵权的规定，而一般民事侵权实行过错责任原则。因此，知识产权侵权损害赔偿归责原则应实行过错责任原则。这不仅在知识产权理论上几乎达成了共识，在我国知识产权司法实践中也被广泛适用。根据过错责任原则模式，人民法院追究知识产权侵权人损害赔偿责任，应以侵权人存在主观过错为前提。如果侵权人不存在主观错，人民法院就不应当判决侵权人承担损害赔偿的法律责任。有学者即指出：一般的侵权损害赔偿案件包括大多数知识产权案件，应由主观上有过错的一方承担赔偿责任。缺乏主观过错这一损害赔偿的基本要件，即使在侵权人造成了损害事实并且损害事实与损害结果之间具有因果关系的情况下，也不需要承担民事赔偿责任。[35] 在知识产权侵权损害赔偿中，适用过错责任原则，可以避免行为人对其无过错造成知识产权人损害的行为承担赔偿责任，而仅针对其过错行为造成的损害承担赔偿责任，这样既可以使侵权人承担的赔偿责任受到一定限制，不至于因为承担过重的法律责任而影响到知识产品的利用和传播，又在相当大的程度上保障了知识产权的利益不至因为侵权而无法获得补偿。因此，以损害赔偿为实质内容的知识产权侵权归责原则实行过错责任原则具有普遍的应用价值。知识产权侵权损害赔偿责任是一种比较严厉的法律责任，它不仅涉及到对知识产权人权利的保护，也与侵权人存在相当大的利害关系。如果不考虑行为人是否存在主观过错，那么就可能使无辜的侵权人承担过重的法律责任，牺牲了法律的公平正义精神。

在知识产权侵权纠纷案件中，就知识产权人而言，需要提出证据证明侵权人存在过错。行为人只对具有过错的行为承担损害赔偿的法律责任，而对于没有过错的侵害知识产权的行为不承担损害赔偿的法律责任，这是公平合理地平衡和协调知识产权人与侵权人之间的利益关系，以及更好地实现知识产权法的立法宗旨所必须的。知识产权法本质上是平衡和协调知识产权人、社会公众利益的法律。这不仅在各国知识产权立法中得到了体现，而且在国际公约中被明确规定。例如，Trips协议第7条规定：知识产权的保护和执法，应有助于促进技术革新和技术转让与传播，使技术知识的创造者和使用者互相受益，并有助于社会和经济福利的增长，并促进权利和义务的平衡。如何既充分保护知识产权人的利益，以激发其从事知识创造的积极性，又促进知识产品的传播和利用，进而促进社会经济和科技、文化的发展与进步，是知识产权制度的本质要求。

知识产权法中利益平衡的这种要求，同样体现在对知识产权侵权行为的追诉上。知识产权侵权归责本质上涉及的是利益关系的分配问题，是对因知识产权侵权产生的后果如何在知识产权人和侵权人之间加以解决的模式、标准和归责。知识产权法一方面要对侵害知识产权的行为予以及时制止和控制，对即使不存在过错的行为也可以行使停止侵害请求权；另一方面，社会公众对知识产品也有合法的需要和需求，知识产权的保护和对侵权责任的追究就存在一个适当的“度”的界限。这个界限是在知识产权人与侵权人之间进行利益衡量，根据一定的价值取舍标准，在充分考虑制裁知识产权侵权的社会效果和知识产权保护需要实现的社会目标的基础之上，就知识产权人和侵权人两者的利益格局进行分配，以解决利益冲突、促进社会效益最大化为指针，确立两者之间利益平衡的具体的标准和界位。在知识产权侵权赔偿责任方面就体现为，只对具有主观过错的知识产权侵害行为承担赔偿责任，没有主观过错的行为，一般不承担损害赔偿责任。其重要作用在于，避免了知识产品使用者（社会公众）使用知识产品时因担心“动辄得咎”而不敢使用知识产品，从而妨碍到知识产品的传播和应用，而这反而会影响到知识产权人的利益，因为知识产权人利益的实现，在很大程度上建立在其知识产品的充分传播和应用上。在知识产权侵权损害赔偿归责领域引入过错责任原则，亦即知识产权侵权实行过错责任原则，在知识产权保护中体现了知识产权法追求的利益平衡理念和精神，[36] 也体现了法律所追求的公平、正义、效益精神。原因是，过错责任原则的引入，一方面保障了法律预防侵权和制裁侵权的功能，保护了知识产权人的利益，因为它强调行为人应尽到注意义务，否则将因其故意或过失行为造成对知识产权人利益的损害承担赔偿责任；另一方面，它对侵权人的损害赔偿法律责任有所限制，并不是针对其可能造成的一起损害后果承担责任，对没有过错的行为一般不负赔偿责任。这样，过错责任原则的适用，有利于在保护知识产权人利益的基础之上，有效促进知识产品的传播和利用，形成知识产权商品化的机制。

追究知识产权侵权损害赔偿的法律责任，在本质上属于债权之诉。这一债权之诉需要满足侵权人存在主观过错的条件，即知识产权侵权损害赔偿实行过错责任原则，这在立法上也具有充分的体现。例如，我国《著作权法》第46条、第47条和第52条，《专利法》第60条、第70条，《商标法》第52条、第56条第3款等就是具体体现。实际上，从我国《民法通则》第106条的规定看，过错责任原则仍然是民事侵权损害赔偿的基本原则，只是在特定情况下实行无过错责任原则。

以过错作为知识产权侵权损害赔偿的要件，从我国知识产权专门法律的修改也可以看出。例如，我国在1992年修改的《专利法》第63条第2款规定：使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品的，不视为侵权。这一规定将过错作为这类专利侵权的必要条件，对于充分保障专利权人的利益是不利的。国际上，如Trips协议第45条明确了即使行为人不知情，也需要承担停止侵权的责任。基于此，2000年第二次修改的《专利法》第63条第2款规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。这一规定确立了在没有过错并且提供“合法来源”的前提下免除赔偿责任的原则。[37] 但是，这一修改并没有免除行为人承担停止侵权的法律责任。从性质上讲，该行为仍然属于专利侵权，只是由于没有过错并提供了侵权产品的合法来源而被免除损害赔偿的责任。

2. 过错责任原则中“过错”的具体界定

在知识产权侵权的过错责任原则中，过错是知识产权侵权民事责任的构成要件，也是界定知识产权侵权民事责任范围和类型的依据，故需要正确认识和理解其内涵和认定方法。一般认为，过错是一种可归责的主观心理状态，包括故意和过失。其中故意又分为一般故意和恶意，过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。就故意来说，它是行为人对其行为及其结果所持有的希望或者放任的主观心理状态。在故意行为中，恶意处于主观心理状况更为恶劣的层次，它不仅具有故意的内涵，而且包含有行为人主观意识的道德评价，即行为人主观恶性和道德上的可非难性。在知识产权侵权行为中，一般来说，故意的侵权行为相对好认定，过失行为的认定则具有一定的难度。一种代表性观点认为，判断是否存在过失，应考虑行为人是否履行了注意义务。如果应当注意而没有注意，行为人即有过失。例如，有学者指出：“判断加害人在实施加害行为时是否存在错过，其标准是客观的而不是主观的，这一客观标准又是多元的：在一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善良之人的注意义务。对于他人之权利和利益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规和操作规程所要求的特别的注意义务”。[38] 也就是说，客观的注意义务是判断是否存在过失的标准。通过判断行为人是否违反了注意义务，来认定行为人是否存在主观过错。客观注意义务本身的内涵，也是值得研究的。就知识产权侵权而言，客观的注意义务通常表现为知识产权专门法律法规和有关规范性法律文件规定的义务。这里又产生了另一个值得研究的问题，即违法本身视为过失的问题。它是“因违法性之存在，即认过失亦告成立”。[39] 违法本身被视为有过失，在一些国家和地区的法律中有体现。如我国台湾地区“民法”第184条规定，违反保护他人之法律者，推定其有过失。当然，违法视为过失，在涉及损害赔偿问题时，需要结合过错推定原则灵活适用，而不能将其扩大为一切过错的标准。同时，尽管如下面所讨论的，主观过错标准正在被削弱，它仍然是值得被充分考虑的。

从关于过错之界定的现有研究成果和观点看，不仅过错的主观性被关注，而且对过错的客观性引起了重视。有学者指出，过错可以分为主观性过错责任和客观性过错责任，其中前者是指行为人在导致他人损害时具有主观上的认识能力和道德上的可责难性时所承担的法律责任，后者则仅指侵害人违反了某种客观性的民事义务时所承担的法律责任。[40] 为了加强对受害人的法律救济，提高原告投诉求偿的成功率，主观要件对于责任构成的决定作用受到了削弱以至排除，民事责任的归责方式呈现出客观化的趋势。[41] 还有学者所指出，“简单地断定主观说和客观说孰优孰劣没有多大意义。这两种学说对侵权行为法的发展都是有贡献的。因此，尤其是在操作方法上，我们应当采取兼收并蓄的态度。一般说来，对于故意和放任的过错，采用心理分析方法不仅是可行的，而且更有利于发挥民事责任的遏制与教育作用。对于过失的过错，采用注意义务检验法不仅准确易行，而且有利于发挥民事责任的行为制导与预防作用。”[42] 这里所说的客观化趋势和注意义务，在知识产权侵权归责原则上，体现为行为人侵害了知识产权人的法定垄断权并造成了损害，即认为有过错。

实际上，过错的认定可以从主观和客观结合的角度加以认识。过错本身可以被看成是一个主观和客观相结合的概念。因此，在认定知识产权侵权人的过错时，对故意特别是恶意程度高的侵权行为，可以侧重于从主观心理状况分析，而对于过失一类的过错的认定，则重视违法性本身，即查明行为人是否实施了知识产权法律所禁止的行为，违反了作为一个诚信、善意之人的普通的注意义务。[43] 从知识产权侵权过错责任的认定看，过错责任原则要求，行为人在使用、传播他人知识产品时，负有对该知识产品合理的注意义务，并且在损失发生后应采取合理的措施避免损失的扩大。

3. 过错推定原则问题

过错推定责任，是指受害人若能证明其所受损害是由行为人所造成的，而行为人不能证明自己对造成损害没有过错，则法律上就推定其有过错并就此损害承担侵权责任。[44] 过错推定原则本质上不是一种独立的归责形式和原则，而是过错责任原则的一种具体操作方式。根据过错推定原则，在行为人存在损害事实时即推定其存在过错。但是，如果行为人能够举证加以证明其不存在过错，那么就可以被免除侵权责任。换言之，在知识产权遭受侵害后，首先推定侵权人存在主观过错，同时也赋予侵权人无过错的抗辩机会。如果侵权人不提出抗辩或者提出的抗辩没有被法院采纳，那么法院即可确认侵权人存在主观过错而需要承担侵害知识产权的民事责任。可见，过错推定原则也是一种举证责任转换的原则。如果侵权人客观上造成了损害事实，又不能证明自己没有过错，就可以推定其存在过错。过错推定原则也是过错责任原则适用的特殊形式，因为“过错推定仅仅是一种证据规则，它属于程序性规则，而不是实体性规则”。[45]

如上所述，知识产权侵权归责限于知识产权侵权损害赔偿归责原则，而过错责任是一个基本的归责原则。但是，在实践中，在如何确定侵权行为人是否存在过错的问题上，“过错推定作为一种适用过错责任原则的技术性方法，值得在司法实践中推广运用。”[46] 过错推定原则不仅在知识产权司法实践中得到了运用，而且在我国知识产权立法中具有依据。例如，《专利法》第70条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。这两个法律的相似规定明确了在专利、商标产品的流通领域，对行为人是否承担侵权损害赔偿责任，实行过错推定原则：如果行为人能够证明合法来源并说明提供者，证明行为人确实在主观上不存在过错，那么就可以因为不存在过错而被免除损害赔偿责任。相反，如果行为人不能提供商品的合法来源，那么就推定其在主观上存在过错而应承担损害赔偿法律责任。《著作权法》第52条的规定也无不体现了这一归责原则：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

笔者认为，在知识产权侵权归责问题上，过错推定原则作为过错责任原则的一种具体适用形式，具有其特定的应用价值。[47] 如王泽鉴先生指出：“法律之推定过失，实为保护被害人技术之运用，旨在保护被害人之利益。盖既有保护他人法律之存在，则行为人有妥善注意之义务，何况行为人是否违法保护法律侵害他人权益，一般言之多不易证明也”。[48] 知识产权侵权由于侵权的隐蔽性、复杂性和一定的技术性，可能更适合于这一情况。过错推定原则的适当适用，也是在知识产权法中平衡权利人与未经许可的侵权人之间的利益的重要机制。这是因为，知识产权，特别是其中的专利权和商标专用权，其获得需要通过国家专门的法定程序，并需要予以公告。对被公告的专利权和商标专用权，通过一定的途径可以查阅到有关信息。公告的重要目的也在于向全社会宣誓该专利申请或商标注册申请已经获得了专有权。基于此，他人在未经知识产权人许可的前提下使用了其知识产品，首先应推定其知道或者应当知道他人权利的存在，以及这种擅自实施的行为具有主观过错。当然，由于知识产权侵权的技术性和复杂性，某种使用他人专利、商标等知识产品的行为是否构成侵权，行为人并非能够很容易地判断。具体在适用过错推定原则时，亦应当受到一些限制。因为毕竟作为绝对权意义上的知识产权也具有相对性，它受到法定限制。在确立是否落入专有范围还是处于公有领域时，行为人并非能够轻而易举地确定。知识产权侵权的“模糊性”与“模糊地带”的存在，更造成了认定的困难。这一困难在一定意义上也是由于知识产权的保护客体知识产品具有私人产品和公共产品的双重属性，[49] 其中公共产品属性意味着知识产权法承载了更多的保障公共利益的功能。但在外在表征上，知识产权是以知识产权人对体现、负载知识产权的有形物或客观形式加以控制而体现的。基于此，尽管在知识产权侵权损害赔偿之诉中，过错推定原则的适用有其理论上的合理性和一定的法律依据，但不宜作为适用过错责任原则的普遍形式加以适用。笔者认为，在适用过错推定原则时，应注意以下两点：一是强调损害的存在。无损害则无救济。损害事实是知识产权侵权损害赔偿的前提。在处理知识产权侵权赔偿案件时，人民法院不仅需要查明有无损害事实，而且应当确认被控侵权人的行为与损害结果之间是否存在因果关系，否则即无损害赔偿可言。二是强调对过错推定原则适用的限制。原则上，它适用于法律有明确规定的情形。在特定情况下，如果在确认损害事实与因果关系后，如果知识产权无从就加害人的过错进行举证，仍然可以要求被控侵权人举证证明其不存在过错。

在知识产权侵权损害赔偿中适用过错推定原则，得到了我国理论界和实务界的充分肯定。如有学者以侵犯无形财产权诉讼为例，主张过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。[50] 具体而言，在知识产权人行使侵权赔偿请求权时，应由侵权人举证，其举证不能的，推定侵权人有过错，由其承担赔偿责任。[51] 实务界则有人主张，在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照《民法通则》关于民事责任构成的规定处理。目前在《民法通则》和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。[52]

不过，关于过错推定原则的适用，需要进一步探讨的是，它是否为有别于过错责任原则的一类独立的侵权归责原则，以及具体的适用范围究竟如何确定。上面提到的观点有的显然是将过错推定原则作为与过错责任原则相区别的一类独立的归责原则，并且在知识产权侵权损害赔偿方面适用时具有广泛性。笔者则认为，过错推定原则不宜作为一类独立于过错责任原则的归责原则，并且在知识产权侵权损害赔偿案件的适用上，也不能没有范围限制地运用。这是因为，过错推定原则本质上仍然是过错责任原则，只不过是在举证责任方面有所不同。在过错推定的情况下，举证责任由加害人承担，而不是由受害人承担。而且，适用过错推定责任与适用过错责任在侵权损害赔偿责任构成要件上也没有区别。同时，在知识产权侵权损害赔偿案件中，笔者认为过错推定原则的适用在实体和程序上不是没有任何限制的。一般地说，过错推定原则优先适用于如前面探讨的有法律明确规定的场合。而且，在受害人能够通过一定证据证明加害人存在过错的场合，不宜该原则。事实上，在适用过错责任原则时，选择过错推定原则，需要慎重地考虑受害人和加害人之间的利益平衡。由于在知识产权侵权损害赔偿之诉中，只有具有过错的损害行为才承担损害赔偿的侵权民事责任，如果对过错的认定过于宽松，就会使很多本不应承担侵权赔偿的当事人承担了侵权损害赔偿责任，这对加害人来说是有失公平的，对实现知识产权法的宗旨也是不利的。[53]

4. 无过错责任原则的不适用性

无过错责任是指当损害发生后，既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错的一种法定责任形式。在无过错责任的情况下行为人有无责任，不取决于他是否有过错，而取决于损害结果与其行为及其物件之间是否有因果关系。[54] 无过错责任原则，就是无论行为人主观上有无过错，都须依照法律特别规定承担责任的一种归责原则。[55] 在民事侵权责任方面，我国《民法通则》实行的是二元归责体系，即对一般侵权行为实行过错责任原则，对于法律有特别规定的则实行无过错责任原则。例如，《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”。这一规定是我国民事法律对无过错责任原则的概括性规定和主要依据。根据该规定，只有在法律有明文规定的情况下，行为人才承担无过错的民事责任。由于我国《民法通则》和知识产权专门法律并没有对知识产权侵权实行无过错责任有明确的规定，因此应采用过错责任归责原则。

在探讨知识产权侵权归责原则问题时，值得重视的是在关于损害赔偿问题上，仍然有一种代表性的观点主张对部分知识产权侵权损害实行无过错责任原则。例如，郑成思教授认为对于直接侵害知识产权行为，无需实行过错责任，而应实行无过错责任。[56] 他强调了无过错责任在确立知识产权侵权归责方面的特殊意义：无过错而使他人知识产权受损害，在某些情况下具有普遍性，这一普遍性恰恰成为知识产权领域归责原则的特殊性；在知识产权纠纷中，原告要证明被告有过错很难，而被告要证明自己无过错则比较容易。此外，知识产权的一些特殊性，如地域性、无形性和受到法定限制性等，使权利人的专有权利范围被他人无意及无过失闯入的机会比物权等权利普遍得多。[57] 他还针对Trips协议指出：该协议实行的是无过错责任原则，我国已经加入世界贸易组织，为与该协议保持一致，我国也应对知识产权侵权行为实行无过错责任原则。[58] 这一观点的核心是将停止侵权一类民事责任的承担不用考虑行为人的主观过错而视为知识产权侵权实行无过错责任原则。实际上，无过错而仍然需要承担停止侵权一类民事责任，并不表明是知识产权侵权实行的是无过错责任原则。这从以下简述的无过错责任的要旨即可见一斑。

“无过错责任的性质不具有一般法律责任的含义，而只具有恢复权利的性质”。[59] 无过错责任作为侵害知识产权的归责原则，与无过错责任归责原则的本意以及知识产权保护的宗旨不符，因此不能作为知识产权侵权归责原则。无过错责任产生于19世纪社会化大生产。在那时，随着社会化大生产的进行，技术事故也频繁出现。进行危险作业的产业一线工人在发生事故后，要求法院判产业主赔偿他们因技术事故导致的人身和财产损失，法院则根据过错责任原则判决原告败诉。这一新的情况出现导致无过错责任原则应运而生。它被认为是“风险社会中保护个人生命健康的盾牌”。[60] 无过错责任的基本意旨是对不幸损害之合理分配，体现分配正义，具有恢复权利的性质，而不是对反社会行为的制裁。知识产权保护在很大程度上表现为对知识产权侵权行为的法律制裁，体现了对违反社会行为的制裁性。正如吴汉东教授指出：无过错责任原则主要适用于社会必要经济活动所致之损害，与具有“反社会性”的侵犯他人无形财产权行为性质不符。他还认为，国外对知识产权侵害时的物上请求权不以行为人有无过错为条件的立法规定并非“同时适用侵权损害赔偿的债权主张”，而在英美法系国家在知识产权侵权领域“采用的严格责任原则并非是无过错责任原则，而更接近于过错推定责任原则”。[61] 将无过错责任运用到知识产权侵权赔偿领域，实际上是不合理地强化了侵权人的法律责任，是不合理地为权利人考虑过多，而为侵权人的合法利益考虑过少，不符合知识产权制度上的利益平衡原则。

三、知识产权侵权过错责任原则的比较法考察

（一）国外立法

从以下的介绍可以看出，各国关于知识产权侵权责任立法，在涉及损害赔偿问题方面，一般以过错责任作为归责原则，无过错承担损害赔偿责任限于个别的特例，而不是普遍的情况。通过实行过错责任原则，国外立法重视以物权方法或债权方法对受害人的法律救济。其中，对停止侵害一类，赋予受害人可以提起物权之诉，不需要考虑加害人的主观过错；针对损害赔偿一类，则可以提起债权之诉，一般需要以过错作为条件。

德国关于侵犯知识产权行为与责任的立法体现于著作权法等专门立法中。德国1995年修订的《著作权法》第97条第1款规定，被侵权人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，即刻就采用下达禁令的救济：如果侵权系出于故意或出于过失，则还可同时诉请获得损害赔偿。第101条第1款规定：如果侵权行为人既非故意，有无过失，却又属于本法第97条、第99条依法被下禁令，责令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。可见，在德国《著作权法》上，“过错的有无，是确认是否（并非一定）免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提”。[62] 德国《著作权法》在确认过错作为侵权归责原则的同时，还明确了被害人的损害赔偿请求权。根据德国《商标和其他标志保护法》第14条、第15条和第17条规定，故意和过失侵权是承担损害赔偿责任的必要条件。如第14条规定，对一切商标侵权行为，被侵权人均有权对其提起侵权诉讼，要求立即停止侵权；而对故意或过失产生的侵权，被侵权人还有权进一步要求损害赔偿。德国知识产权法学者迪茨博士明确指出：当侵权行为(acts of　infringement)既非故意，又非过失时，德国1995年的《著作权法》规定了司法救济的某些例外。[63]

法国《知识产权法》第L．615一l条涉及专利保护问题。该条第1款规定：一切侵害专利权人依本法享有的诸项权利的行为，均构成侵权。第2款规定，侵权人应负民事责任。第3款规定，如果提供销售、提供上市、自行存储侵权产品之人并不同时是侵权产品的制作人，则只有其确知该产品系侵权产品的事实，方负民事责任。从上述规定可以看出，在法国，非独立侵权性质的辅助侵权行为，实行过错侵权责任是很明显的。对于独立的侵权行为，法律以违法行为作为过错的基本判断标准，追究侵权行人的法律责任。

日本《著作权法》第112条规定，著作权所有者、出版权所有者或邻接权所有者，对侵犯其著作人格权、著作权、出版权所有者或邻接权的人或有侵权之虞的人，可请求其停止侵权或采取预防措施。第113条规定了视为侵犯该著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的行为：以在国内发行为目的，进口当时在国内构成侵犯著作权人格权、著作权、出版权或著作邻接权的侵权著作物之行为；明知是由侵犯著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的行为构成的侵权著作物(包括与前款规定的进口有关的侵权著作物)，但仍发行该著作物的行为。第114条第1款规定，著作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者，对因过失或故意侵犯其著作权、出版权或著作邻接权的人，请求赔偿因遭受侵权而受到的损失时，若侵权者因侵权行为获得，则所获得的金额被推定为该著作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者所遭受的金额。可见，日本《著作权法》在认定是否构成著作权侵权行为时，区分了直接侵权与间接侵权，并且两者的侵权构成要件不同：前者不需要考虑行为人是否存在主观过错，后者则需要满足主观过错要件。同时，日本《著作权法》还规定了承担著作权侵权损害赔偿责任的要件之一是故意或过失地侵害著作权或者著作邻接权。

日本1999年修订的《专利法》第100条第1款规定，专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者独占实施权者，或者有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害；第102条规定，专利权人或独占实施权人，对于因故意或过失侵害自己专利权或独占权者，得请求赔偿因该损害所蒙受之损失；第103条规定，凡侵害专利权人或专有实施权者，推定其侵权行为存在过失。

从上述大陆法系国家的规定看，对于侵害知识产权的行为，知识产权人既可以享有前述的类似于物上请求权的知识产权请求权，也可以享有侵权损害赔偿请求权。其中知识产权请求权的行使不需要考虑行为人的主观过错，而损害赔偿请求权的行使则为需要考虑行为人的主管过错，实行过错责任原则。

不仅如此，英美法系国家也有类似规定：

根据美国《商标法》第32条规定，侵权人承担损害赔偿责任的必要条件是，侵权人的行为是为了引起混淆、误解或欺骗。亦即侵权人明知而为的故意是侵权损害赔偿的条件。对用户其他商标侵权而言，侵权人承担的是停止侵害的民事责任。

美国《著作权法》第502条a款规定，任何拥有根据本法提出的民事诉讼案件的司法管辖权的法院，根据第28编第1498条的规定，得按其认为合理的条件发出临时或最后强制令，以防止或制止侵犯著作权的行为发生。第504条规定，当著作权人举证证明，并且法庭也判定侵权人构成侵权，法庭可以根据其自由裁量权，将法定赔偿金提高到10万美元之内。当侵权人举证证明、并且法庭也判定侵权人没有意识到，而且也没有理由知道其行为构成了对著作权的侵害，法庭可以根据其自由裁量权，将法定赔偿金降低到不低于200美元。该条是美国《著作权法》对法定赔偿的规定。从该条规定可知，在法定赔偿方面，如果侵权人不存在主观过错，尽管法律没有免除承担侵权赔偿责任的规定，但它仍然对确定赔偿数额的多少有巨大影响。

美国《数字千年著作权法》（DMCA）对著作权侵权责任的规定，是很明显的过错责任原则。

根据美国《专利法》的规定，对于直接侵权人，专利权人获得赔偿的条件是须在其专利产品上标明了标记，或直接通知侵权人，以侵权人知道其仿制的系专利产品为条件；对于间接侵权行为，侵权人可以善意、不知情作为抗辩事由。[64]

加拿大《著作权法》第17条第4款规定，如果行为人明知或者应知自己的行为所涉及的作品在加拿大构成侵害著作权而进行销售、出租或为销售、出租的目的进口到加拿大的，均构成侵权。

新加坡《专利法》第61条第1款规定，如果被告在侵权之时不知、也没有正当理由应知有关专利，可以不负赔偿责任。

英国《著作权法》第97条规定，如果事实证明被告在侵权之时不知道也没有理由认为其行为所及的作品受著作权保护，则原告不能要求损害赔偿；但是，不影响要求采取按照第96条规定的如禁令、清算等救济方式或其他在任何财产权侵权诉讼中可获得的救济方式。这一规定表明，在著作权侵权诉讼中，原告获得损害赔偿的前提条件是被告存在主观过错。但是，即使被告不存在主观过错，原告仍然能够获得其他救济方式。英国《专利法》第62条则规定，如果被告能证明其侵权时，没有注意到或没有合理的理由能够推知专利权的存在，那么权利人请求赔偿的范围中不应考虑赔偿利润的问题。

另外，在我国台湾地区，其“著作权法”第84条规定，著作权或制版权之权利人对于侵害其权利者，得请求排除之；有侵害之虞者，得请求防止之。第88条规定，因故意或过失不法侵害他人著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任。

（二）国际立法——Trips协议的规定

关于我国知识产权侵权归责是应实行过错责任原则还是无过错责任原则，考察对我国具有约束力的知识产权国际公约的规定无疑是具有重要价值的。在这方面，Trips协议第45条的规定值得重视。该协议第45条第1款规定，司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动；第45条第2款规定司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，成员也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

对于上述条款的规定，我国知识产权界产生了不同的理解和认识。其中以郑成思教授为代表的无过错责任论者认为，该条意味着Trips协议确立了知识产权侵权归责方面的无过错责任原则。如郑成思教授在强调“知识产权侵权认定及停止侵权责任,无需以过错为前提，只有在负赔偿责任时，才以过错为前提”的同时，针对该条指出，从逻辑上讲，如果Trips协议主张认定侵权的总原则是过错责任原则，那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任的条款。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处,均暗示着无过错责任。他还指出，Trips协议实体条款中有多处指明了将过错责任作为例外，依此反推其他未指明之处应归于无过错责任，其中第45条第2款即是适用无过错责任的明证。[65] 知识产权界更多的人士则主张，Trips协议确认的仍然是过错责任原则。

笔者认为，Trips协议的上述条款的内涵有所不同，针对Trips协议是确立了过错责任原则还是无过错责任原则，需要分别进行讨论。就Trips协议第45条第1款而言，规定的显然是过错责任原则，因为协议明白无误地要求侵权人承担损害赔偿责任的条件是“知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动”。也就是说，侵权人在实施侵权活动时存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、过于自信而造成侵权后果的过失。如果侵权人在客观上造成了被侵权人的损害，但在主观上确不存在过错，那么根据该条款的规定就不应承担损害赔偿责任。

就Trips协议第45条第2款而言，它应当是该协议是否确立了无过错责任原则的分歧所在。如有学者指出，该款“对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，仅靠司法机关在处理具体案件时对过错进行严格解释的变通是远远不够的。”[66] 反对确立了无过错责任观点的学者则认为，“知识产权协定只是说，成员可以授权其司法机关这样做。换言之，成员不授权这样做也是可以的，不能认为违反协定。”[67] 还有学者认为，“如果以为该条款（第45条第2款）就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则，并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到‘无过错的水平’，否则就不能‘入关’。这种观点是对Trips协议第45条规定的某种程度的误解。”[68]

笔者认为，Trips协议第45条第2款的规定也不是对无过错责任原则的确立。这是因为，该款的表达限定了一些条件，并非是针对一般意义上的损害赔偿而言，而且也不是成员必须履行的一个内容。具体地说，有以下几点：

其一，该款规定的情况限于“适当的场合”，而不是一切场合，这样就缺乏普遍适用的价值。根据学者的研究，这里的“适当场合”，主要是指诸如以下严重侵害知识产权人利益的情况：侵权人通过侵权活动牟取的利益很大，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。

其二，该款在法理上属于授权性规范，并非义务性规范，是一个具有弹性的条款，因为其用语是“可以”而不是“应当”或“必须”。这也正是很多学者认为成员即使不“授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”，也不认为是违法该协议的规定的原因所在。可见，不能将该款的规定视为Trips协议确立了无过错责任原则的国际法依据。

其三，该款规定的“责令返还所得利润”，不能简单地理解为损害赔偿。从侵权损害赔偿原理来说，这更应理解为不当得利请求权。在知识产权侵权损害赔偿中，完全可能存在不当得利请求权的竞合，但不能将不当得利请求权等同于侵权损害赔偿请求权。对此，吴汉东教授曾指出:根据我国《民法通则》的规定，返还所得利润当属返还不当得利的范畴，可归类为与侵权损害赔偿相同的债权保护方法。不当得利之债与侵权之债都是一种请求债务人进行必要给付的请求权，但前者的构成不以得利人的主观过错为要件的，只要其所得利润没有法律或合同的根据，就要返还给受到损害的相对人。该条款将‘所得利润’规定为‘返还’，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润的无法律根据所得，应当返还给权利人。不当得利请求权不需要证明行为人存在主观过错，而只需要证明其获得的损害权利人利益的行为没有法律或者合同依据即可。从这里也可以看出，不当得利请求权由于不需要证明行为人主观过错，对知识产权人的保护是有利的。如果行为人的行为不限于不当得利，还符合损害赔偿的要件，特别是主观上具有过错，那么还可以通过损害赔偿之诉予以保障。

四、知识产权侵权归责的实证研究

（一）知识产权侵权过错责任归责原则在司法实践中的适用

前面探讨的知识产权侵权过错责任原则，不仅在理论上具有充分的合理性，在国内外知识产权司法实践中也被广泛认可和运用。以下将简要介绍和讨论近些年来发生的一些知识产权侵权纠纷判例，亦可见一斑。

在20世纪90年代北京市某服装工业集团一厂诉北京某开发促进会、北京某购物中心与某公司侵害商标专用权案中，被告北京某开发促进会原下属的同益公司享有“鳄鱼”皮革制品和“卡帝乐”服饰的专卖权，在北京某购物中心设立鳄鱼专卖店。同益公司将原告生产的“枫叶”牌商标的男西裤替换为“卡帝乐”商标，在某购物中心的鳄鱼专卖店出售，而且标明其产地为新加坡。由于同益公司因故被吊销营业执照，其上级单位被列为被告起诉，同时北京某购物中心和某公司被列为共同被告。该案在当时曾引起广泛讨论和争议。[69] 在当时，我国《商标法》并没有规定涉及反向假冒问题。虽然争议的焦点集中于对本案如何定性，本案中法院考虑到某购物中心和某公司因为没有过错，而没有判决其承担损害赔偿责任，也是值得重视的。

在北京某生物工程技术有限公司诉北京某生物工程有限公司、北京某保健品有限公司和北京某医药保健品公司侵犯商标专用权案件中，法院对被告侵权损害赔偿责任的确定，也是明显以侵权人存在主观过错为依据。法院认为，被告无视原告对“御生堂”享有的权利，违法生产同类产品，主观上具有明显过错，构成对注册商标专用权的侵害，应承担相应的法律责任。

在法国某衬衫股份有限公司与上海虹桥某商贸有限公司长沙分公司商标侵权纠纷上诉案中，法院确认原告的鳄鱼图形商标具有较大的知名度，被告应当知晓该注册商标却未尽到合理的注意义务，因而认定其具有过错而应承担损害赔偿责任。[70]

在好莱坞八大电影公司诉某音像大世界案中，法院认定了以下事实，即我国没有引进过盗版的LD，更没有公映过。而且，国家版权局在1993年曾发布过通知，针对1992年中美知识产权谈判备忘录，要求销售有关版权制品的，应在同年10月15日前取得许可，否则构成侵权。但是，某音像大世界仍然销售了涉案盗版的LD。基于此，法院推定音像大世界存在过错，判决其承担损害赔偿责任。[71]

在豪夫迈-罗须控股公司、上海罗须制药有限公司与上海复星大药房连锁经营有限公司、上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店、西南药业股份有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，法院查明西南药业股份有限公司使用与原告豪夫迈-罗须控股公司、上海罗须制药有限公司相同的商标，上海复星大药房连锁经营有限公司、上海复星大药房连锁经营有限公司宁强路店则销售了包含上述侵权包装的商品。上海复星大药房连锁经营有限公司被推定为具有主观过错（恶意），但由于该公司提供证据证实争议产品有合法来源，并且其对侵权行为无从察觉。法院据此仍未认定上海复星大药房连锁经营有限公司构成商标侵权行为，要求停止销售侵权药品。[72] 在该案中，法院在追究被告侵犯商标专用权的损害赔偿责任方面，适用了过错推定原则。由于上海复星大药房连锁经营有限公司没有主观过错，法院没有判决其承担损害赔偿的法律责任。

相反，在外语教学与研究出版社与衡阳市博文文化超市有限公司、李美英著作权侵权纠纷系列案中，二审湖南省高级人民法院认定被告经销的《新概念英语》作为盗印的非法出版物，由于其不能提供合法的进货渠道的证据，因而未履行合法的注意义务，除停止侵权外，还需要承担损害赔偿责任。[73]

在国外，如美国，司法判例中对于不同类型的知识产权侵权是否构成满足过错的条件，有一个发展过程。如在著作权侵权诉讼案中，美国著名的Playboy Enterprises, Inc. v. Frena 案中，法院适用了严格责任(strict liability)标准，认为被告不能因为没有侵权故意或对侵权活动一无所知而被免除侵权责任。在Religious Technology Center v. Netcome On-line Communications Services, Inc.案中，法院确立了知情的标准，认为共同侵权是一种过错责任。在Sony Corp. of Ameicia v. Universal City Studies, Inc. 案中，法院界定了替代侵权的标准，即侵权人有能力制止确没有制止，存在主观上的过错。

还如，加拿大1990年前后的判例都明确认定侵犯著作权时有无过错均不考虑。[74]

（二）典型案例研讨

香港太平洋优利达有限公司、北京京延电子有限公司诉广州雅芳化妆品有限公司软件著作权侵权案，是近些年来关于知识产权侵权损害赔偿比较典型和著名的一个案件。该案之所以具有典型性和较高的知名度，是因为一则该判决赔偿额相当高，达到1200万美元；二则它牵涉到对不具有过错的被告人承担巨额损害责任，在知识产权学术界和实务界均产生了争议；三则本案还是一个涉外案件，案情比较复杂，涉及到的法律适用问题也比较复杂，该案中PU公司—雅芳公司的诉讼又牵扯了PU公司和另一家美国软件公司UI公司著作权地域划分和归属的问题；四则该案被告广州雅芳公司本身是一个具有较高知名度的化妆品公司。该案的焦点是，雅芳公司从美国购买Unidata软件英文3.1.5b版本，用于自身需要，是否对在中国范围内拥有销售权的PU公司构成著作权侵权。

该案的详细情况如下。

1984年，中国留学生岳甲、岳乙兄弟及叶某等人在美国创办了Unidata公司（下称UI公司），共同开发了一种大型数据库系统管理软件——Unidata，并以公司的名义在美国国家版权局进行了注册登记。1992年，岳甲、岳乙兄弟将其在Unidata公司的全部股份出让给新股东，并由岳甲在香港成立了Pacific Unidata公司（以下简称PU公司），岳乙在北京延庆县注册登记了北京京延电子有限公司（下称京延公司）为明确Unidata软件的著作权归属，UI公司与PU公司签订了《授权总协议》。该协议规定：在中国大陆、香港、台湾地区的著作权由PU公司享有，UI公司则享有在其他地区的著作权。PU公司此后在国家版权局就Unidata软件2.3.2版本进行了著作权登记。

1995年，PU公司与京延公司签订了“独家代理协议”，将独家代理、经营、开发、汉化和销售上述软件的权利转让给京延公司。

同年，中美合资的广州雅芳公司请美国AT&T公司为公司设计和建立公司内部网络系统。在建立电脑网络系统时，以1.5万美元的价格从美国UI公司的销售代理商Jenkon公司处购买了一套正版的Unidata数据库管理软件英文3.1.5b版本，安装在其软件系统上，旨在对公司的库存和直销人员进行管理。购买后，雅芳公司还请软件销售商为公司进行软件的安装、调试和人员培训。

1996年，京延公司与凯利公司签订了5000万美元的“Unidata软件独家使用协议”。

同年，PU公司向国家版权局请求行政处罚，指控雅芳公司侵犯了PU公司拥有的 Unidata软件中国范围专属著作权。1997年5月26日，国家版权局作出了《关于对广州雅芳有限公司侵权行为给予行政处罚的决定》。该处罚决定认定被请求人未经合法授权，不得再使用Unidata软件，并给予49万元人民币的罚款。

雅芳公司为求尽快摆脱纷争而很快缴纳了罚款。在后来这一行政处罚决定以及雅芳公司缴纳罚款的行为被PU公司作为被告侵权的重要证据。

1997年8月，PU公司和京延公司向广东省高级人民法院起诉雅芳公司以及出售Unidata软件给被告的美国Jenkon公司，指控其非法使用Unidata软件，侵害了PU公司的著作权和PU公司授权京延公司在中国地区的“独家代理、经营、开发、汉化和销售软件的权利”，并索赔3000万美元。1997年8月27日，Jenkon公司在美国被注销。原告遂撤销了对Jenkon公司的起诉，进而要求雅芳公司承担全部侵权赔偿责任。

原告起诉的理由是：

（1）根据前述《授权总协议》，PU公司对涉案软件享有在中国地区的著作权，并且PU公司在中国大陆进行了软件著作权登记，为Unidata软件的合法著作权人；

（2）被告从无权在中国销售Unidata软件的美国Jenkon公司那里购买该软件，并进行了安装和复制；

（3）被告没有根据中国《计算机软件保护条例》的规定就涉案软件的适用签署书面授权协议，侵犯了原告Unidata软件的著作权和在中国的独家销售权；

（4）1996年1月，原告京延公司同国内某公司签署了在中国大陆地区独家使用Unidata软件及源程序的协议，使用费总额为5，000万美元。由于被告雅芳公司在国内使用Unidata软件，造成了某公司事实上不可能在中国大陆地区独家使用的事实，进而使其以此为由终止了此项协议。被告应对造成原告的这一巨额损失负责。

被告则辩称：

（1）雅芳公司购买和使用的是原始著作权人的英文版本，与第一原告在中国登记的是Unidata软件的汉化版本不同，没有侵犯原告对Unidata软件享有的著作权；

（2）依据我国《计算机软件保护条例》的规定，被告对该软件的使用和备份具有合法性，没有超越许可使用的范围，更不存在商业性的复制、销售行为；

（3）被告不存在主观过错，已履行了必要的注意义务，取得了美国著作权人的合法授权，而且在购买Unidata软件时，根本不可能知道还有第二个著作权人；

（4）原告主张缺乏法律依据，被告的最大责任充其量为停止使用该软件，而在原告向法院起诉前，雅芳公司已经停止使用并将争议软件退还给了美国Jenkon公司；

（5）原告主张的巨额索赔缺乏事实和法律依据。

基于此，被告请求法院驳回原告诉讼请求。

1998年6月18日，广东省高级人民法院做出一审判决，判令被告雅芳公司停止使用Unidata软件，向PU公司和京延公司支付赔偿金1200万美元。该判决所持的主要理由是，依据复制、使用软件的时间和程度，利用该软件经营的规模和效益，因侵权行为导致京延公司与凯利公司协议被终止履行所带来的经济损失等。一审判决后，被告雅芳公司不服，向最高人民法院提出上诉。

1999年2月2日，最高人民法院二审开庭，并于1999年9月26日做出民事裁定。该裁定书指出：经本院审判委员会讨论认为，原判决部分事实认定不清，可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称我国《民事诉讼法》或《民事诉讼法》）第153条第1款第（3）项的规定，本院裁定撤销广东省高级人民法院（1997）粤知初字第1号民事判决，发回广东省高级人民法院重审。[75]

2000年10月10日，广东省高级人民法院开庭重审，裁定追加本案诉争软件美国版权人UI公司的权利义务继承人Ardent公司和软件销售商美国Jenkon公司为第三人。开庭后，原告提出变更诉讼请求，要求判决Ardent公司与雅芳立即停止侵权行为并公开道歉；Ardent公司与雅芳作为共同侵权者共同向京延公司赔偿2600万美元；雅芳向PU公司赔偿400万美元。鉴于这种情况，被告请求，法庭同意另行开庭审理。

本案最终以双方当事人庭外和解，法院准许当事人撤回起诉而终止。

本案虽然以庭外和解的形式结案，但留给我们的启示是多方面的，因此值得深入探讨。

本案值得关注的问题至少有以下几点：

一是原告对被告购买和使用的Unidata软件是否享有著作权。

这一问题应当说是本案的基础性问题，因为如果原告对该软件不享有著作权的话，法院可以直接判决被告不构成对原告著作权的侵害，而不用考虑其他的因素。在该案中，原被告的立场显然不同。原告主张，其在1994年即从美国UI公司处取得在中国大陆、香港和台湾地区独家经销该软件的2和3系列版本的著作权以及其他相关的知识产权，而被告从美国购买并使用的是Unidata3.1.5B版本，显然侵犯了原告的独家经销权。被告雅芳公司则主张，其购买的是3.1.5B版本，与PU公司在取得著作权的2.3.2软件版本不同，两者在版本号、发布时间、功能、内容和权利所有者上均不同。被告还认为，从UI公司与PU公司签订的许可协议可知，UI公司授予PU公司的只是涉案软件在中国地区的排他性经销许可权，这种许可权不能与著作权相提并论。

关于该案中涉及Unidata软件的著作权归属，该案雅芳公司律师的介绍也值得思考：雅芳公司代理律师董永森指出：由于当时中国《著作权法》没有明确规定著作权转让制度，美国法律却规定著作权可以转让，而且有地域的区别。这就出现了国际间法律接轨的问题。由于Unidata美国著作权人UI公司与PU公司正在诉讼中，PU—UI 1994年协议当时正在美国请求仲裁，因而还没有足够证据证明PU公司拥有Unidata的著作权，法院应当等待美国诉讼的结果。PU公司认为在中国地区内，PU公司有中国软件登记中心登记认证的版权，虽然雅芳公司已经向国家版权局申诉，但PU公司并没有接到任何来自国家版权局通知能够表明国家版权局受理了著作权的质疑，PU公司依然从法律上国家版权局认定的著作权保护。[76]

笔者认为，在该案中确定原告对被告购买和使用的Unidata软件是否享有著作权，应依照“权利之产生地”原则确立，并且应从技术和法律层面弄清楚被告购买和使用的Unidata软件与原告拥有著作权的是否在实质上相同。

二是被告雅芳公司是不是软件最终用户。

这一点既是在一审中原告和被告诉争的的焦点，也是本案留给人们的一个重要的值得探讨的主题。在本案中，原告认为，被告雅芳公司不是软件最终用户，因为其购买和使用软件缺乏任何正式的书面授权协议，其唯一能够提供的只是一张从Jankon公司购买Unidata软件的发票。像本案被告使用Unidata软件这样的大型数据库软件，如果缺乏授权协议，就不能证明其是最终用户。而且，被告不仅未经授权即使用Unidata软件，而且在在软件平台上进行了二次开发，并将被开发的软件向其分销商出售，已经不是最终用户的范畴。被告雅芳公司则认为，其是从市场上以合理的价格合法购买而取得，而且仅限于公司内部经营管理之用，毫无疑问属于最终用户。

对于上述不同的主张，需要结合我国《计算机软件保护条例》等规定加以分析。从理论上讲，中国保护软件应当区分个人用户和企业用户；区分一般用户和利用软件赢利的用户；区分法人和自然人。据介绍，在美国，使用盗版微软产品的个人也不“罕见”，微软在美国打击盗版的力度很大，但迄今为止，微软没有起诉过任何个人用户。[77] 本案中，被告雅芳宜定位为一般用户，属于最终用户范畴。

一方面，根据我国《软件产品管理暂行办法》第16条和第17条规定，如果被告雅芳公司在购买Unidata软件时不存在与美国Jenkon公司、Unidata公司合谋侵权的恶意，那么其从美国合法购买的Unidata软件受到我国法律保护。另一方面，雅芳公司在购买时并知道该软件还存在第二个著作权人，根据我国当时的《计算机软件保护条例》第32条规定，“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿”，雅芳公司在著作权侵权责任方面被免责。如果再考虑到我国当时的《实施国际著作权条约的规定》，雅芳公司购的Unidata软件也受到该规定的保护，其在国内的使用不需要履行登记手续，也不需要签署书面的授权协议。关于书面授权协议的问题，下面还将继续讨论。

三是被告获得Unidata软件使用权是否需要签订书面的授权协议。

如上所述，该案中原告认为被告并非最终用户的理由之一便是被告雅芳公司在购买和使用Unidata软件时没有签署书面授权协议，而仅是一张购买软件的发票。对于被告购买以及后来的使用Unidata软件的行为，被告是否需要事先签署书面的软件使用许可协议，原被告之间也有截然不同的观点。原告认为，我国1991年10月1日起实施的《计算机软件保护条例》第18条、第19条规定：软件权利的使用许可应当根据我国有关法规以签订、执行书面合同的方式进行；软件权利的转让也应以书面合同的方式进行。可见软件的许可使用应采用书面形式，而被告始终不能提供该软件的书面购买合同，因此不能认为享有对该软件的合法使用权。被告则认为，本案中由于其购买的Unidata软件是在美国市场交易完成的，因此其合法性应适用美国的有关著作权法律。按照美国《著作权法》的规定，对于非独占性的软件许可买卖行为，不需要书面合同形式。又根据美国《统一商典法》的规定，软件被视为普通的商品，也不要以书面形式订立合同，卖家自动对出卖物的权利的完整性承担担保责任。而且，被告购买的软件在使用过程中还得到了美国著作权人的技术支持，这足以说明其购买和使用该软件具有合法性。

笔者认为，在本案中，被告购买和使用Unidata软件并不需要签订书面的授权协议。这是因为《计算机软件保护条例》第18条规定“软件权利的使用应当根据我国有关法规的签订、执行书面合同的方式进行”，并不是针对合法的软件消费者购买软件必须签署书面的授权协议，而是指该条例第9条规定的软件著作权人以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利时，需要以签订、执行书面合同的方式进行。例如，本案中前面提到的UI公司与PU公司签订了《授权总协议》，协议规定在中国大陆、香港、台湾地区的著作权由PU公司享有，UI公司则享有在其他地区的著作权；以及PU公司与京延公司签订“独家代理协议”，将独家代理、经营、开发、汉化和销售上述软件的权利转让给京延公司这类行为，即需要书面协议。至于像雅芳公司一样，作为一个软件的消费者购买以及在购买后使用购买的软件的行为，并不需要签订专门的书面授权协议，这无论是从我国的法律、美国的法律还是国际公约来看，均没有这样的要求。因此，将被告雅芳公司购买以及购买后使用Unidata软件行为视为软件使用许可，[78] 并要求签订书面协议，是值得商榷的。事实上，这里还隐含着另一个问题，即所谓“著作权的权利穷竭”问题。当然，本案在适用此原则上还存在比较特殊之处，就是涉及著作权的平行进口问题，而这一问题在国际上并未达成一致意见。限于篇幅，这里也不予赘述。

四是被告雅芳公司是否存在主观过错。

本案中，关于被告雅芳公司是否存在主观过错，无疑也是焦点之一。原告认为，其已有证据证明被告存在主观过错。因为UI公司总裁早在1995年即致函PU公司董事长岳甲，告知其属下的代理商之一Jenkon公司，获知被告想安装Unidata软件。UI公司还回复客户必须向第一原告购买，但可从Jenkon公司获得技术支持。被告则存在明知故犯的行为。而且，被告使用Unidata软件并没有到软件登记中心查明其权属状况，也未与著作权人签订书面许可协议，因此存在主观过错。被告则强调：第一，其是从经销商Jenkon处合法购买的正版软件Unidata，不仅有正规的发票，而且在该软件上还标有UI公司的商标标识、版本号和许可号，并且在软件程序启动时界面还显示了UI公司的著作权声明。特别是，在购买后使用过程中，UI公司和Jenkon公司还派员工上门安装调试、进行有关培训工作等。第二，被告作为Unidata软件的最终用户，对PU公司、UI公司和京延公司就Unidata软件的著作权关系不可能知晓，也没有义务知晓。其购买和使用的是Unidata软件的汉化版本，该版本的获得来自于美国国内市场的合法购买，在使用中得到了UI公司提供的许可号码及技术支持。原告PU公司进行软件著作权登记的则是汉化版本。对这一版本，被告不可能也没有合理的理由应当知道其购买的软件还存在这一版本并且存在著作权权权属争议。

从本案的事实看，原告指控的被告存在过错的理由，按照前述过错责任原则应不成立，因此不能确认被告雅芳公司存在主观过错。正如前面探讨的一样，被告是否存在主观过错，是其是否应承担损害赔偿责任的必要条件，因为在侵权损害赔偿实行过错责任原则。具体到本案来说，就是雅芳公司作为软件的购买人和使用人，其对于所购买的软件是侵权软件是否知情，成为其是否应当承担侵权责任的前提。

笔者认为，本案中雅芳公司是作为最终用户购买和使用Unidata软件的。在本质上，该公司不存在侵权动机和侵权行为。但一审法院却判决公司公司承担巨额侵权赔偿责任，“创下了计算机最终用户承担赔偿责任的世界记录，反映了知识产权保护水平在我国的竞高的倾向”。[79] 有学者指出：“在公众无过错的情况下侵害了知识产权人的利益，知识产权人不能凭无过错责任原则动辄要求公众承担损害赔偿的责任。实际上，知识产权人可以基于知识产权请求权要求他人停止侵害、消除危险等手段来救济，而他人所负担的停止侵害、消除危险当属他们的民事法律义务，不属于民事责任的承担，义务的承担与行为人是否有过错没有关系”。[80]

五是一审判决被告承担巨额赔偿责任是否妥当。

在本案中，原告提出3000万美元索赔的理由是，第一原告已将自己在中国登记的Unidata软件的独家代理、经营、开发、汉化和销售的权利转让于第二原告，第二原告又以5000万美元的价格将其中国地区内的独家使用权卖给中国凯利公司。是由于被告的侵权才导致上述5000万合同金额不能履行，损失额应以该合同数额为基准考虑。被告则对第二原告与凯利公司的独家使用权协议的真实性表示怀疑，因为Unidata软件在美国花几万美元就可以买到，凯利公司无需花费如此大价钱购买该软件在中国的独家使用权。

笔者认为，对于像本案一样被告并不存在主观过错的场合，人民法院不宜判决被告承担赔偿损失的法律责任。特别是，在本案中，被告还是做为软件的最终用户而使用涉案软件的。按照《计算机软件保护条例》的规定，被告使用的软件即使侵权，最大的责任也不过是停止使用和在特定条件下销毁。在本案中被告在起诉前即已停止使用并将该软件退还提供商。由于确定侵权赔偿责任是一种相当严厉的民事责任，在司法实践中更应严格掌握。即令根据特殊情况考虑对原告的经济补偿，在数额上应有合理依据。本案中，京延公司通过合同获得的独家使用权，并不能排除他人对该软件的合理使用。雅芳公司作为最终用户使用的行为，尽管不能简单地归入合理适用范畴，但毕竟不是一种商业性使用。在确定侵权损害赔偿额时，商业性使用与非商业性使用应当严格区分，因为侵权损害是对权利人市场份额的侵夺，这种侵夺显然存在于商业性市场中。本案被告并不存在商业性使用，却被判决承担巨额经济损失，是否妥当，确实值得研究。

五、结语

知识产权侵权归责原则作为知识产权法理论与实践中的一个重要问题，值得加以深入研究，特别是在目前我国知识产权理论与实务界尚存在分歧的情况下，更有必要加以澄明。从侵权法原理出发，知识产权侵权归责原则应限于知识产权侵权损害赔偿归责之规则。知识产权侵权归责应实行过错责任原则。这不仅在侵权法理论上具有充分的合理性，而且具有知识产权国际公约与国内外知识产权立法的明确依据。因此，在我国知识产权侵权损害赔偿司法实践中，应贯彻过错责任原则。

（撰稿人：冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师、法学博士）

[1] 冯晓青、胡梦云：《知识产权侵权归责原则研究——兼与无过错责任论者商榷》，《河北法学》2006年第11期。

[2] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编著：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1024~1025页。