由“捕鱼达人”案看商品功能与商标权益的保护

冯晓青

原载《中华商标》2017年第4期

由于商标依附于商品或服务，商标权人在特定商品或服务范围内对商标依法享有的排他性使用、排除他人抢注、许可使用等商标权益是否受到商品或服务性质的影响就容易成为引人混淆的问题。在最近热议的“捕鱼达人”商标行政纠纷案中，一个焦点问题是：游戏机的退币退彩票功能是否影响其所对应商标的在先权益保护。一种观点认为：具有合法功能的商品不会对其产生影响，具有非法功能的商品所对应商标的在先权益不应获得保护。另一种观点从商品功能出发，认为具有非法功能的商品是非法商品，非法商品所对应商标的在先权益不应获得保护。这些观点的前提在于商品功能在商标法中具有重要地位，能够影响甚至决定商标权益是否产生、是否值得保护等，其潜在结论是如果退币退彩票功能是非法功能，则其权益就不应当获得保护。要讨论这一问题，首先需要明确退币退彩票功能是否非法功能，其次需要明确这一性质与商标权益保护的内在关系。

一、退币退彩票功能的合法性问题

退币退彩票功能归根结底是商品的功能，需要结合商品功能的一般理论来理解。按照国家标准GB8223-87，功能是对象满足需要的属性。商品功能因而是立足于主观需求与商品特性的关系来描述商品属性的概念。一方面，凡是能够满足主体需求的任何一种功能都应当是商品的属性，商品属性不是单一的而是多元的，不完全是现实的，还可能是尚未发掘的、潜在的。另一方面，商品功能以主体的需求为外在限度。只有在主体需求的限度内，商品的各种功能才能显示出来。因此，商品功能具有二重性，即客观物质性与主观精神性。

从整体上说，商品只是功能的承载者，但也是功能无法脱离的承载者。无论何种功能，都必须以物品为载体体现出来。例如，为了实现远距离通讯，人们无论如何必须借助特定的通讯网络与终端设备。人们在休闲、娱乐、竞技等方面的需求也需要借助商品或服务才能实现。网络游戏、虚拟赛事、游戏机等都能满足这类需求。在价值工程中，功能可以与原来的载体发生分离，并与新的载体相关联，进而实现商品的更新换代。游戏机也是人们为了满足娱乐需求而在特定阶段生产的商品。

站在个体角度，同一功能可以由不同的商品实现，同一商品可以实现不同的功能，从而使得商品与功能之间有分有合。正因如此，不同主体选择同一商品的需求可能不同；人们为了获得特定需求的满足，可以在品目繁多的商品中加以选择。游戏机作为一种商品也可以具有多种功能。其中，游戏娱乐是其必要功能，是生产者满足消费者需求所必须具备的、由该类商品的定位所决定的功能，否则就不能称为游戏机。投代币启动及退彩票功能也是游戏机的游戏娱乐功能之一。正如手机的主要功能是移动通讯，增加了独立的操作系统和运行空间后，就可以自行安装软件、游戏、导航等程序，并可以通过移动通讯网络接入无线网络，使其商品的功能丰富化。

但是，无论是游戏娱乐功能、移动通讯功能，还是通常所说的切割功能、燃烧功能，都只是描述了商品满足人们需求的属性。人们可以对商品功能作出是否存在的判断，可以对不同商品的功能作出优劣判断，却无法对其作出善恶、对错的评判。换言之，功能没有善恶、合法与非法之分。当商品应用于具体活动或者事项上并产生相应的结果后，人们可以对结果作出善恶、合法与非法之分。实际上，具有某种功能的商品应用于某种范围或者某些方面时，人们对商品的合法与非法判断是立足于应用的结果而不是功能。例如，手机具有的移动通讯功能本无所谓合法与非法，当被用于电信诈骗时，则成为诈骗工具。铀能够发生裂变，当和平利用时就可以用作驱动力或发电的燃料，当用于武器制造时就成为杀伤性巨大的核武器的原料。类似的例子不胜枚举。所以，特定商品的功能与人们使用商品的结果不能混淆。

退币退彩票功能需求产生的原因有多种，可能是为了奖赏具有高超游戏竞技技能的玩家，可能是游戏游艺厅为了吸引更多的顾客前来娱乐，也可能是促进顾客的活跃度。只有当具有这种功能的商品被用作赌输赢、下赌注以及相应的财物转移的工具时，这种商品的应用才具有非法性。在商品应用结果没有被确定之前，主观地认为某一功能具有非法性，显然是混淆了商品功能与商品应用结果的界限。

当然，如果商品的某些功能隐藏较大的利益或者较大的风险，一旦允许商品流通，该功能就会在很大程度上被利用，进而危害到人身财产安全、社会稳定、市场秩序等，法律就有必要对其进行规制，例如武器、毒品、淫秽光碟书刊等。法律规制的方式有两种：一是将商品列为禁止流通物；二是对商品的功能、流通设置限制措施。上列几种物品就是禁止流通物，是第一种规制方式的体现。文化部2009年开始要求游戏游艺机在进入市场前应先经准入机型机种目录的备案，就是采取后一种方式监督检查、流通设置限制措施。同时，对游戏游艺厅的经营者提出禁止设置赌博功能要求，也是为了禁止市场经营者将游戏机应用于赌博方面。即便如此，这种规制也不应被解释为商品的功能存在非法性，只是由于该功能可能会被用于非法用途，功能与非法后果的有一定关联度，应予以规范管理而已。

二、商品功能与商标权益保护的关系

《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）第15条第4款的规定：“商标拟使用商品或服务的性质，在任何情况下都不应构成商标注册的障碍。”其中，商品性质就包括商品功能、用途等。这一规定是为了协调不同国家关于商品流通的管理冲突，即可以在一国流通的一类商品可能无法在另一国家合法地销售。将商品性质与商标注册分离开来，一方面有利于协调冲突，另一方面也遵循了行政管理法与私法区分的原则。商品功能与商标权益的保护不存在关联的理由如下：

第一，从部门法体系看，商品功能不在商标法的调整范围。根据我国《商标法》第1条的规定，商标法的立法目的有：第一，加强商标管理；第二，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉；第三，保障消费者和生产者、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。由此可以发现，商标法具有促进商标专用权人、消费者与竞争者三方利益平衡的价值追求，其基本依托是商标。加强商标管理、保护商标专用权、维护商标信誉等离不开商标，促使生产经营者保证商品和服务质量，也是为了保障商标所传递的关于特定商品或服务的综合信息是一以贯之的、稳定的。也可以进一步推论，商标法对社会主义市场经济发展的作用是通过调节与商标有关的利益主体间的关系来实现的。纵然市场经济的规则体系需要多种类型的规则，包括市场主体准入资格与退出规则、市场行为的规制规则、国家宏观调控的权力规则等，但是规则的设计也是需要逻辑的。商标法只选取其中与商标有关的内容进行规定，包括商标注册与使用以及商标权的取得、行使、保护与运用等，这是商标法内在逻辑的基本要求，也是现代立法科学化的基本体现。商品的生产销售以及管制自然归类到与商品有关的规则体系，无法见容于商标法。也即根据立法体系，无论商品功能如何，商标法都不会将其纳入调整范围。

第二，从商标与载体相区分的角度看，商品功能属于载体属性范畴，与商标不存在关联。知识产权的客体与载体相区分是知识产权法的基本立足点。混淆两者的界限将会无法理清知识产权与所有权的关系，不能更好地理解知识产权的内在本质，也会动摇知识产权法的根基。将版权客体与纸张、电磁介质相区分，技术方案与载体相区分以及商标与商品相区分，是正确理解知识产权法的基本要求。具体到商标法，商标法的调整对象是商标，而不是商品，只有在确定商标权的效力范围时，商品或服务及其类似商品或服务的范围才具有意义。而且，有意义的是商品或服务范围，也不是商品或服务的性质。商品功能属于商标所依附载体的属性，并不影响商标功能、权利取得与保护等内容。当然，如果商品本身是法律规定的禁止流通物，商品无法流通就会造成商标权无法获得。即便如此，与其说是商品的非法性，毋宁说是商品无法流通的客观事实，是商标权益无法获得与保护的原因。

第三，从法律规范的适用看，商标权益的保护应当遵循私法规范，与商品管理的公法规范无关。商标权益是典型的私法权益，与公法规范的关系应当区别对待。私法遵循主体的意思自治，即只要在法律不禁止的范围内，私法主体可以按照自己的意志任意创设法律关系。法律禁止的方式包括规定效力性规范与管理性规范等。前者禁止任何人在任何时间地点，以任何方式从事某类行为，其目的在于直接维持或保护国家利益或者社会公共利益。后者只是禁止特定人或者在特定时间、地点或者以特定方式从事某类行为，其目的在于直接维护特定的管理秩序。违反前者，将会造成行为效果无法获得法律认可；违反后者，则会带来相应的行政责任或刑事责任。国家对游戏机的功能进行管理的方式是禁止从事赌博行为，是对行为方式的管理，目的在于维护特定的管理秩序。对游戏机按照准入机型机种目录进行备案正是行使管理职能的体现。这一规范所产生的效力只是判断商品的销售行为是否违反行政管理规定，是否应当承当相应责任，而不是否定私法权益。

三、对部分观念的反思

在此，有必要对部分观念的谬误进行反思，以便进一步阐述上述法理。需要说明的是，笔者只对观念本身进行反思，并不涉及事实前提的判断，即姑且不论“非法商品”究竟是否非法。

第一，对非法商品的商标权益进行保护并未违反“违法必究”原则。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是我国社会主义法制建设的总原则。这并不是说不同性质的问题可以在同一个部门法中予以解决。法律自有其内在规律，商标法的问题当由商标法解决，商品流通问题当由与其相关的管理规则解决。如果不遵循法律运行的规律，将商品性质及其法律后果“迁移”到商标权益保护上，实质就是在法律实施中进行“株连”。

法律实施“株连”也会产生合法商标权益被抢夺的效果。权利设定了权利主体与义务主体的关系，具有利益分配、定纷止争等功能。相应地，权利的丧失也意味着利益的丧失与权利所具有的确定权属、排除他人干涉的效力的丧失。商标权益的功能就是将市场利益归属于真实、诚实使用商标的生产经营者，避免商标抢夺与抢注。由于游戏机并非国家法律禁止流通物，如果因为其他事由剥夺了在先使用者的权益，就会造成已经具有一定知名度的商标被同行竞争者所抢夺或抢注。如此一来，既非法剥夺了在先使用者的利益，又鼓励了不劳而获、搭便车等不正当行为，还不利于游戏机市场秩序的稳定。

第二，违法行为产生的商标权益不受法律保护是一种似是而非的观念。表面来看，违法行为及其效果确实不应当获得法律保护，否则有鼓励违法之嫌，也与法律目的背道而驰。但是，这种观念忽略了违法行为与效果应当具有因果关系这一基本前提。某一特定违法行为及基于该行为产生的效果不应当获得法律保护。如果效果不是基于违法行为而产生，则应另当别论。商品的市场流通行为是否合乎法律规定，自然需要依据商品管理的相关规范进行判定，并确定相应后果。基于商品与商标的区分，无论商品流通行为的法律性质如何，都不会影响与其无关的商标权益。而且，按照权利是“正当、合理、合法、合乎道德”的标准来判断，此类商标权益也不存在任何瑕疵。将商品性质与商标权益联系起来的认识根源就是将商标与其载体混为一谈。

另外，我国2001年《著作权法》第4条“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”被2010年《著作权法》第4条“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”所取代，正是为了纠正内容的违法影响著作权的取得这一错误的“株连”观念。该条的修改背景是2001年的表述涉嫌违反Trips协议的规定。新闻出版法律可以基于社会管理、国家利益或者社会公共利益的需要对作品的内容进行限制，例如不得出版淫秽书刊，但是这并不妨碍著作权人基于创作行为获得著作权。只是由于管理规则的存在，出版或传播这些作品要承担相应责任。2010年的表述依然被解读为违法作品上不产生著作权，并类比到商标领域，显然不妥。

四、结论

在商标权益保护方面，既要避免为商品功能贴标签，又要避免将商品功能等无关要素作为商标权益是否应当获得保护的依据。在“捕鱼达人”商标行政纠纷案中，如果一方面将退币退彩票功能直接认定为赌博功能，进而认为具备该功能的游戏机为非法商品，实际上就是为商品功能贴上非法标签；另一方面又认为商品性质影响商标权益的保护。这些观点显然是不适当的。如果从商品功能的本原含义出发，如果遵循商标权客体与载体的区分、公法与私法的区分等基本立场，商标权益的保护就只与商标权益的取得是否合法正当有关，与其他行为的合法与否无关，也与管理规范无关。