后TRIPS时代知识产权的制度变革与中国的应对方略

 

 

         吴汉东

 

一、知识产权制度的一体化与中国的立法选择

自1994年世界贸易组织取代关贸总协定以来，知识产权国际保护制度进入了后TRIPs的崭新时代。《知识产权协定》在各缔约方的普遍实施，协定在实施过程中与国际人权的冲突，传统资源保护引发知识产权制度变革，是这一时期存在的三个主要问题。在关贸总协定“乌拉圭回合”谈判之前，知识产权保护体系在国内与国际上虽已普遍建立，但从总体上看来存在以下问题：一是许多国家尤其是发展中国家的知识产权制度不甚健全，保护水平较低；二是许多知识产权公约的缔约方数目太少，相关条约缺少有效机构保证其实施，各公约之间缺乏协调机制等。由于《知识产权协定》的形成并将这一协定置于世界贸易组织管辖之下，知识产权制度表现出一体化、国际化的发展趋势。

知识产权立法的一体化，寓意着知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性。这一现象虽非始自今日，但当代知识产权制度的一体化潮流有着自己的显著特征：（1）立法一体化的基础是国际法高于国内法。19世纪下半叶签订的知识产权公约确立了知识产权保护的基本标准，并在强调国民待遇的基础上承认国内法在保护知识产权方面的优先地位。近代知识产权制度的一体化，主要表现为国家间法律（国际法）的形成以及国际法与国内法的相互影响。而在当代，《知识产权协定》拟定了新的知识产权保护的国际标准，并以此作为各缔约方国内立法的原则和依据。这一时期法律的一体化，则体现为国内法遵从国际法、以及国内法与国内法之间的一致性。（2）立法一体化的结果是知识产权保护的高标准化。最低保护标准原则的适用，导致立法一体化趋势的出现。这种“最低标准”的实质意义，在于各缔约方在保护标准上的一致性，与知识产权保护水平的高低并无绝对的关联性。与知识产权国际保护制度的草创阶段不同，现有的国际公约包括《知识产权协定》以及《因特网条约》[1]等所确定的最低保护标准，体现了权利的高度扩张和权利的高水平保护，更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。换言之，现今的最低标准即一致性标准，决不是低水平，它在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段。(3)立法一体化的内容包括实体规范和程序规范。世界知识产权组织管理的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》，主要规定了知识产权国际保护的实体内容，较少涉及知识产权实施程序的规定，尤其是缺乏必要的执法措施和争端解决机制，以至于一些条约成为没有足够法律约束力的“软法”。[2]在知识产权实施方面，上述公约并无统一的国际规则可供遵循，主要是由各缔约方通过国内立法采取种种不同措施，制裁侵权行为。这就使得知识产权往往不能得到充分有效的保护，而且因国而异即不是一体的保护。《知识产权协定》改变了以往国际公约注重协调的传统，从实体到程序实现了知识产权保护规则的一体化。《知识产权协定》首次将原本属于国内立法的知识产权保护的实施程序，转化成为公约规定的国际规则，从而使它们与实体规范一起成为各缔约方必须严格履行的国际义务。(4)立法一体化的实质是知识产权国际保护体制与国际贸易体制的结合。在《知识产权协定》诞生之前，知识产权国际保护与国际贸易是由两个不同的国际法律体系分别处理的国际事务。长期以来以世界知识产权组织及其所辖公约为中心的知识产权国际保护制度，致力于知识产权方面的国际交流与合作，知识产权国际保护主要以智力创造领域为其活动空间，与国际贸易并无直接关联。与上述国际组织及国际公约不同，世界贸易组织及其制度框架则将知识产权保护纳入到国际贸易体系之中。这意味着，在世界贸易组织框架内，实现了国际贸易“知识化”与知识产权“国际化”，《知识产权协定》不同于传统的知识产权公约，其本身即是新国际贸易体制的重要组成部分，并以推进经济全球化与立法一体化为主要目标。首先，协定确立了期望减少国际贸易中的扭曲与阻力，需要促进对知识产权充分、有效的保护，并保证知识产权执法措施与程度不至于变成合法贸易的障碍之目的。[3]其次，协定将关贸总协定与世界贸易组织关于货物贸易的原则和机制延伸到知识产权保护。再次，世界贸易组织体制下的争端解决机制不仅直接适用于一般贸易的纷争，而且延伸适用于知识产权纠纷。

在一体化、国际化的潮流中，中国作为世界贸易组织成员，理所当然应遵守《知识产权协定》所规定的国际义务。但是中国是一个发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不必过于攀高，而应最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。具言之，中国的知识产权保护应当遵循国际公约规定的最低标准，而不是追随发达国家的高标准；反对知识产权“超国际标准”和“超国民待遇”的保护，在知识产权国际保护中加强合作与理解；坚持知识产权保护的“阶段论”[4]和“范围论”[5]的有机结合，逐步推动知识产权保护范围的扩大；推动我国具有优势的知识产品资源的国际保护，争取降低我国具有劣势的知识产品的保护水平；在遵守知识产权国际公约规定义务的前提下，灵活对待本国知识产权保护的具体情况。

二、国际知识产权对国际人权的冲突与中国的应有立场

《知识产权协定》作为世界贸易组织的基本法律文件，对知识产权的国际保护作了新的制度安排，是迄今为止知识产权保护范围最广、保护标准最高的国际公约，堪称“知识产权保护的法典”。[6]同时，《知识产权协定》作为当代知识产权国际保护的核心法律制度，在其推行过程中也显见种种不足。从多哈会议通过的关于“《知识产权协定》与公共健康的宣言”，到坎昆会议前夕达成的关于该宣言第6段的实施决定，表明《知识产权协定》的法律框架在不断发展和完善，其推动力主要是知识产权与人权的冲突及其平衡。[7]

在国际人权的视野中，《知识产权协定》对作者权利保护的缺失，限制合理使用规定对表现自由的冲击，信息数据库权利的扩张对数据库来源者个人隐私的妨害，药品专利垄断对公众健康权利的影响，以及专有技术转让阻滞对发展权行使的制约等，都深刻地说明国际知识产权与国际人权保护在制度层面以及实施结果方面的不协调。

自进入后TRIPS时代，国际社会十分关注知识产权与基本人权的关系问题，并努力改革现有的国际知识产权保护制度，使之符合国际人权的标准。其实，国际贸易领域的知识产权问题与国际政治领域的人权问题，被喻为当代国际关系的两大热点问题。2000年，联合国人权促进保护小组委员会发表了《知识产权与人权》的协议，审查了《知识产权协定》对国际人权带来的影响，宣称：“由于《知识产权协定》的履行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利，所以，《知识产权协定》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。”[8]这即是说，对于人权社会而言，创造者的权利应视为人权，不论他们是个人、群体还是社团；[9]另一人权问题是，知识产权保护应与维护人类尊严和实现其他人权相一致。人权义务的位阶应高于一切经济政策与协定，具言之，国际知识产权公约的履行，应全面考虑国际人权公约所规定的义务；各国立法保护知识产权，其社会作用应符合国际人权义务。

笔者认为，妥善解决知识产权和人权之间的冲突，使得知识产权和人权协调发展，必须坚持以下原则：

关于权利的冲突，应奉行“法益优先保护”的原则。

[Page][10]诸如表现自由权、隐私权、健康权、环境权都是国际公约承认的基本人权，相对于知识产权这一财产权利而言，上述人权应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。实行“法益优先保护”原则，意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，而且不应与国际人权标准相冲突；关于权利的协调，应实行“利益衡平”的原则。[11]其实，知识产权与各种人权在本质上可以达到一致。就人权体系而言，知识产权本身也是一项人权[12]，进而言之，包括知识产权在内的私人财产就是人权的基础性权利。这是我们实现权利协调的一个重要条件。知识产权法所强调的利益衡平，实际上是同一定形式的权利限制、权利利用制度相联系。这就是说，出于公共利益目标，出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要限制，以保证社会公众对于知识产品的合理利用。

自《知识产权协定》生效以来，国际社会充斥的是如何实施该协定，如何促使知识产权一体化、高标准保护的声音，对这一协定本身的缺陷重视不够，对协定实施过程中与人权冲突的状况批评不够，这些并不利于知识产权国际保护制度的健康发展。在发达国家主导的国际经济和政治秩序既定的条件下，发展中国家应当积极参与国际知识产权论坛，通过自己的团结力量，对发达国家的国际主张产生制衡作用，推动国际知识产权保护和国际人权保护协调发展。

三、传统资源权的出现与中国的应持主张

当代知识产权的国际保护的变革，不仅凸现出现行制度的改革（如基因专利、网络版权、网络商标），而且面临着崭新制度的突破（如传统知识、遗传资源）。其中，传统知识、遗传资源等新型的财产权制度的出现，对国际知识产权制度的发展产生了重大的推动作用。这一情形使得国际知识产权制度的保护范围从智力成果的本身发展到对智力成果的源泉，使得发展中国家在知识产权资源的国际竞争中取得优势地位成为可能。

2000年，世界知识产权组织成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的政府间专门委员会，着手探索有别于现代知识产权的传统知识保护问题。对于这一问题，世界贸易组织也给予了高度重视，2001年多哈会议的部长声明第18－19条已将传统知识问题列为下一次多边谈判考虑的议题。除此之外，在有关人权、文化、贸易、粮农、土著权利、劳工标准、可持续发展、土地、环境与生物多样性等问题的国际论坛中，诸如联合国教科文组织、联合国环境计划署、联合国粮农组织、联合国贸易与发展会议、联合国开发计划署、世界卫生组织、世界粮食计划署等国际机构对传统知识和遗传资源的保护问题也都进行了广泛的讨论。国际社会开始重视传统知识的保护问题，并对这种制度安排进行了有益的探讨。

按照世界知识产权组织的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。[13] 近年来，国际社会十分重视传统知识的保护问题，并对这种制度安排进行了有益的探讨：一是采用现行制度保护。根据世界知识产权组织对一些国家的调查，许多国家包括北美、西欧的一些发达国家认为现行知识产权制度原则上适用传统知识保护。知识产权现有形式下的保护方式包括：著作权及邻接权（以民间文学艺术表达为主的传统知识为保护对象）、专利权（以遗传资源的利用、开发有关的产品和方法为保护对象）、植物品种权（以改进原生状态物种的新植物品种为保护对象）、外观设计权（以传统的手工艺产品为保护对象）、商标权（以含有传统知识的商品或服务所采用的个体、或团体标记为保护对象）、地理标记权（以各类天然、传统和工艺品所采用的社区标记为保护对象）、反不正当竞争（以未公开的传统知识作为保护对象）。[14]二是采用专门制度保护。一些学者和非政府组织强烈建议的方法是建立一种专门制度，即为适应传统知识的本质和特点而创设独立法律制度。他们或是建立一种涵盖传统知识保护各个方面的综合性制度。例如，一些国家和某些区域性的政府间组织和机构，尝试创设所谓的“社区权”、“社区知识权”、“传统资源权”制度，对土著文化社区的传统知识给予保护；或是对传统知识中易限定的部分（特别是民间艺术创作、传统医药等），先行给予专门保护。例如，1996年世界知识组织在其《表演与录音制品条约》中将民间文艺列入受保护的表演范畴，1997年中国制定的《传统工艺美术保护条例》等。

按照《生物多样性公约》的说法，遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料，包括来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，例如植物遗传资源、动物遗传资源、人类遗传资源等。关于遗传资源的保护，有着深刻的国际背景。2003年，世界知识产权组织召开会议，提出“关于与遗传资源和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告草案”，明确指出，“生物技术日益重要，与生物技术相关的发明的专利授权数量不断增加。由此可见，遗传资源及相关传统知识作为原材料对某些生物技术发明具有潜在的价值；然而，有大量技术可用遗传资源作为投入，并可对传统知识加以利用，因此其重要性和价值不仅限于生物技术本身”。[15]为了保护遗传资源，制裁“生物剽窃”行为，国际社会为之做出了一些重大努力。1992年，《生物多样性公约》的实施，2001年《粮食和农业植物遗传资源国际条约》的通过，表明遗传资源保护法律框架的构建，取得了一些进展。以上述公约为基础，其保护机制与产权设定主要有以下两种形式：一是国家主权与“事先知情同意保护机制”；二是农民权与粮农植物遗传资源保护机制。

对传统知识、遗传资源的保护，国际社会正在酝酿一种新型的、与“传统”信息及信息材料相关联的、与“现代”知识产权相区别的“传统资源权”制度。传统资源权是一种保护“传统”（即维护文化和生物的多样性）的“新制度”。这种制度可采取专门管理（公法）与权利保护（私法）相结合的法律模式：对于前者，即设立国家或社区的传统资源管理委员会，其管理职责主要是“保护”（protection）、“保存”(conservation)和利用(utilization)传统资源；对于后者，则建立“社区权”或国家、社区及部族的“分别所有权”，该项权利的主要内容表现为对传统资源利用的“知情同意”、“标示来源”以及“利益分享”。

对传统资源保护的制度选择，既涉及一国自身利益的考量，又事关国际协调机制的运作。在国际领域，它不仅反映了一种新的利益格局的形成，同时也昭示着后TRIPs时代知识产权制度的发展走向。对于中国而言，自进入世界贸易组织后，在《知识产权协定》的框架下过多强调知识产权的弱保护已无多少意义，关键在于我们如何利用国际协调机制对抗发达国家超越协定标准、超出我国国情的知识产权强保护要求，发挥传统文化与资源大国的优势，争得国际规则制定的话语权，为保存与发展传统资源而争取有利条件；在国际上，中国与发展中国家应致力于制度创新，对传统资源采用与现行知识产权制度有别的保护机制，避开倾复知识产权制度根基的法律变动。同时，中国和发展中国家应争取更多国家的理解和支持，在达成共识的基础上逐步建立起传统资源知识产权利用与保护的法律制度体系。

 

作者系教授、博士生导师，中南财经政法大学知识产权研究中心主任

本文原载《法商研究》2005年第5期

 

 

 [1] 国际知识产权界将《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》合称为《因特网条约》。[Page]

[2] 参见孙皓琛：《WTO与WIPO：TRIPS协议框架中的冲突性因素与合作契机之探讨》，载《比较法研究》2002年第2期。

[3] 参见《知识产权协定》序言。

[4] “阶段论”是指知识产权的保护水平和一个国家的经济和社会发展的水平相适应，而不能落后于或者超出某一历史阶段的科技和经济发展所决定的知识产权的保护水平。

[5] “范围论”是指知识产权的保护范围要和一个国家的经济和社会发展的水平相适应，不能不适当的缩小知识产权保护范围，也不能不适当的扩大知识产权保护范围。

[6] 曹建明等著：《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第312页。

[7] 张乃根：《论TRIPS协议框架下知识产权与人权的关系》，载《法学家》2004年第4期。

[8] UN Commission in Human Rights: Intellectual property and Human Rights, 2000, E/CN1.4/Sub.2/2000/7.

[9] 关于知识产权的人权属性可参见吴汉东：《知识产权的私权与人权属性》，载《法学研究》2003年第3期。

[10] 法益优先原则的采取实际上是一个利益衡量的过程，即对相互冲突的利益依照一定的原则进行比较，优先保护位阶较高的利益。

[11] 通过对各种利益进行衡量，可以实现知识产权和人权的和谐的共存，知识产权的保护可以促进人权的实现，人权的实现反过来可以促进知识产权的发展。知识产权应当有利于人权的实现，应当与人权和谐发展。参见：A.R.Chapman, Approaching Intellectual Property as a Human Right(obligations related to Article 15(1)(c)), in Copyright Bulletin Vol. XXXX,No.3(2001)4-6,at 14.转引自Paul L.C.Torremans:Copyright and Human Right,2004 Kluwer Law International.

[12] 知识产权本质上是一种人权，在国际上也得到普遍的承认，并且在知识产权的国际法律文件中得到了体现。参见：Paul L.C.Torremans:Copyright and Human Right,2004 Kluwer Law International.

[13] 参见WIPO Intergovernmental Committee on IP and GR, TK and F, Sixth Session (Geneva, March 15 to 19,2004), Revised version of TK policy and Legal Options, P.6.

[14] 参见Carlos Correa:《传统知识与知识产权》，国家知识产权局译，www.biodiv-ip.gov.cn.

[15] 世界知识产权组织秘书处：《关于与遗传资源和传统知识有关公开要求问题》，载国家知识产权条法司编：《专利法研究》（2004），知识产权出版社2004年版。