移动互联网WAP转码技术市场应用与法律性质研究

当前，网络社会正在进入新的发展形态，传统互联网的内涵由于移动互联网的发展而不断扩展。移动互联网将人类对信息资源的创造、获取、传播和存储发挥到一个新的高度。与之相对应的，是越来越多的新技术被应用于移动互联网中，也引发了诸多法律问题。2011年6月24日，清华大学网络行为研究所和清华大学法学院知识产权研究中心联合在清华大学信息学院召开了关于移动互联网WAP转码技术市场应用和法律性质的研讨会，来自北京大学法学院的曲三强教授、清华大学网络行为研究所杨斌研究员、清华大学法学院的吴伟光副教授、北京大学信息学院的王继民副教授、中国人民大学法学院的张广良教授、中国科学院计算技术研究所的程学旗研究员和中国科学院研究生院法律系的阎文军副教授等十余名技术和法律专家学者对这一问题进行了深入研究。与会专家共同认为：

一  WAP转码技术特征

（一）WAP转码技术的必要性

移动搜索环境下，70%的手机平台不支持直接浏览WEB页面（即适合计算机阅读的页面），不通过WAP转码技术即无法浏览WEB页面内容。因此，WAP转码技术是获取互联网WEB信息的必需途径，WAP转码技术是必需的。WAP转码解决的是互联网上WEB页面在移动终端的可用性问题，WAP移动搜索服务商针对用户访问需求进行转码的对象遍及整个互联网上所有未禁止转码的WEB页面，因此转码本身是一项中立性的必需技术。 结合当前移动搜索状况，各大移动搜索服务商进行WAP转码，均需要对信息进行缓存处理，转换成用户在手机终端可浏览的内容，提供给用户，该WAP转码已成为国内外各大搜索服务商的通行做法。WAP转码技术不存在对WEB页面人为的加工、编辑和改变 。

（二）WAP转码技术的中立性

在WAP转码过程中，为实现令用户获得相关WEB数据、信息（可读），WAP转码必须将数据、信息进行缓存，此时将数据提取、缓存是进行转码的前提和必要条件。WAP转码技术系应用户访问请求自动进行，转码过程也非人为所能控制；同时，为最大程度解决WEB页面在手机上的可阅读性，WAP转码服务必须去除WEB页面中不能在手机浏览器上浏览的内容和无法用WAP标记语言描述的部分内容，并通过对页面的适配以确保绝大多数移动终端均能够解析，从而实现WEB网页内容在手机终端的可用性浏览。是故，WAP转码技术实质是一种中立性的转换手段，并不涉及任何内容的生成、编辑或修改术。

（三）WAP转码技术的通用性

所有手机可直接阅读的、基于WAP通讯协议的网站一般使用WML或XHTML MP语言描述，而WEB网站使用HTML语言描述，WAP转码技术对WEB网页进行转换，系将HTML描述语言转换为WML或XHTML MP描述语言，使其能够在手机浏览器上浏览。因此，究其内在本质，系指一种“对描述语言进行转换和重现的技术”。我们熟知的浏览器（如：IE6、Firefox、Chrome等），其接收到的信息也是描述语言，其对描述语言进行转换，是其功能实现的前提，其工作原理和WAP转码技术无异；文本格式的转换（如：WORD格式转换为WPS格式）也是对描述语言的转换，实则也是转码技术。可见，就技术内核而论，WAP转码技术实际是一项通用技术，在互联网及计算机技术领域应用非常普遍。

二    WAP转码技术的法律问题分析

（一）通过WAP转码技术是否是法律所禁止的复制行为

复制权是著作权人（包括邻接权人）的一项基本权利，根据该权利，除非有法律的明确规定的例外，任何人未经权利人的许可都不得对其作品（或者制品）进行复制。这里一个关键的概念便是何为复制。法律意义上的复制和物质意义上的复制并不是相同的概念，例如我们在欣赏一部作品时，该作品的内容通过我们眼睛的虹膜在眼底神经上形成图像的倒影，并从而通过生电转换被我们的大脑所感知和处理；从物理意义上讲，这一过程存在复制行为，但是这一行为在著作权法上从没有被认为是法律意义上的复制；否则，著作权人就应该有阅读权了，即禁止他人阅读其作品的权利，因为阅读过程就是复制过程，显然，据我们所知的各国著作权法中都没有这项权利。

那么，回到通过WAP转码技术这一问题上；通过WAP转码技术实际上是将在一种通讯协议下传输的内容转换成在另一种通讯协议之下的内容；即：将在HTTP协议下的内容转换成在WAP协议下的内容；其目的是为了在一部分手机终端上能够有效地阅读HTTP协议下的内容。在这一转换过程中一定有不同程度的复制过程，因为转码过程一般是将一部分HTTP下的内容进行短暂的复制然后转换成WAP协议下的内容再传输给手机终端；那么这种复制行为是否属于著作权法上的复制行为从而构成侵权则是我们面临的问题。

为了使得网络传播能够顺利的进行而必须的、短暂和临时的复制行为不是著作权法中的复制行为，这一结论在WCT和WPPT的达成过程中得到明确并且通过协议确定下来，我国是这两个条约的成员国，显然我国的著作权法也受其约束。正因此，我国亦在国际论坛上明确强调严格甄别“临时复制”和“复制”两个截然不同概念。

在WCT的制定过程中曾经对版权人是否有权限制间接的、临时的复制有过激烈的争论。其草案第7条是这样描述的：“根据《伯尔尼公约》第9条（1）文学艺术作品的作者享有的许可他人复制其作品的排他权应包括直接和间接地复制他们作品的权利，不管是永久的还是临时的，以及以任何方式或者形式。”互联网络服务提供商，电信公司，大学和研究机构以及其他为链接网络提供设施的人对该条款强烈地反对。在成员国中美国和欧盟支持这一条款，但普遍的却是质疑之声，尤其是挪威、加拿大，以色列和大多数亚洲和非洲的代表强烈反对这一条款，认为这无异于赋予了著作权人“以控制网络用户获取网络作品的垄断性权利”。直到会议的最后时刻双方才达成一致将这一条款删除。虽然这一条款被删除了，但是争议和矛盾并没有解决。

我国著作权的立法与司法实践中从来没有明确认可临时复制行为也是著作权法意义上的复制，相反，在有关司法判例中却有证据表明我国应该是不承认短暂或者临时的复制是著作权法意义上的复制行为，例如在2010年北京市高级人民法院颁布的《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》中规定：“11、网络服务提供者在提供搜索服务时以