中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第二场学术沙龙（总第六场）圆满举行

中国政法大学知识产权研究生第六场学术沙龙会议记录

主持人：大家晚上好，非常感谢大家来参加我们今天晚上的学术沙龙，首先由我给大家介绍一下今天这场沙龙的主要情况。本次讨论主要围绕以下四个主题：1.深度搜索的定性，按搜索引擎的主观效应划分；2.避风港规制的适用，即明知、应知的判定；3.权利通知应达到的标准，即三要素通知；4.私人复制权问题的解决，主要是从音乐运营新模式的角度进行分析。

关于今天的讨论材料相信大家都已经拿到了，下面请朱瑞云同学给大家介绍一下基本案情。

朱瑞云：谢谢大家，下面我介绍一下主要案情。环球唱片公司、华纳唱片公司和索尼音乐娱乐公司与百度公司侵犯著作权纠纷上诉案中，三家唱片公司是原告，本期以华纳唱片公司为代表。被告是北京百度网讯科技有限公司，其住所地：北京市海淀区北四环西路58号理想国际大厦12层。

2008年，环球唱片公司、华纳唱片公司和索尼音乐娱乐公司发现其享有录音制作者权的128首歌曲在百度公司的MP3栏目中通过搜索框、榜单等模式，提供了链接以及相应的在线试听和下载服务。三家唱片公司认为百度公司的上述行为侵犯了其信息网络传播权，请求法院判令赔偿其经济损失和合理费用共计6350万元。北京市一中院经过审理认为百度不构成侵犯信息网络传播权，据此判决驳回三大唱片公司的诉讼请求。三大唱片公司不服，提起上诉。北京市高院在二审审理中，合议庭最终使双方在达成合作协议的基础上，就涉案纠纷达成和解。

这就是案件的大致经过。原告认为被告百度公司未经权利人许可，在其经营的网站上设立了所谓“百度MP3”服务，通过搜索框、榜单、音乐专题、音乐掌门人和音乐盒等服务模式，提供了涉案录音制品的大量链接以及相应的在线试听和下载服务，为众多网络用户搜索、试听和下载涉案录音制品提供了设施和便利，且上述行为持续至今。客观上，被告百度公司通过百度MP3服务为侵权录音制品在互联网上的传播设计提供了渠道和便利条件，积极追求和促使用户得以方便地搜索、试听和下载涉案侵权录音制品，客观上参与、帮助了侵权录音制品的非法传播 。主观上被告不仅明知、应知且有能力知道其参与、帮助传播的是侵权录音制品，而且恰恰是为了参与、帮助侵权的目的而特别设计和运营着百度MP3服务，具有明显的主观过错。

原告在其诉状中罗列了六项被告明知、应知涉案链接侵权的理由，即：1. 被告以营利为目的有较高注意义务；2. 被告选择和编辑了诸多的热门歌曲推荐栏目引诱、教唆、帮助侵权；3. 被告对下载网页进行了大量非技术的、人为的设计和操作；4. 原告已多次向被告发出侵权警告；5.原告均未授权任何网站在中国提供免费下载服务；6. 原告曾于2005年7月针对被告的侵权行为向北京一中院提起诉讼。

被告百度公司对以上各点分别进行了反驳，证明自己不可能明知或者应知涉案音乐为侵权作品。一、百度公司提供的是音频文件专业搜索服务 其搜索、试听、另存、榜单等服务是一般网页搜索应具备的功能，不存在专业的经营行为。二、百度公司未从事所谓的“引诱、教唆、帮助侵权”行为。被告指出，搜索引擎只是自动地根据技术规则，通过链接搜索的功能，将链接地址收录在搜索结果中，百度公司不可能也没有能力知道第三方网站链接的内容是否侵权，百度公司与第三方网站之间从未有过也不可能有任何的合意。百度公司提供的是信息定位服务，网民在百度公司的网站上获得的仅是指向第三方网站的链接，是否点击、是否打开完全取决于网民自身。 被告不能也不可能引诱、教唆、帮助侵权”行为。三、原告将“商业营利”视为主观过错的判断标准的主张无法成立。搜索引擎服务提供商构成共同侵权的要件包含主观过错，而主观过错是指行为人对其实施某种行为及其损害结果的发生所持的一种心理状态，是故意和过失的问题，是明知和应知的问题，在本案中需要考查是否构成明知。商业营利不属于过错的内容，也不是共同侵权的构成要件。而且，过错也不体现于商业营利，二者之间没有必然联系。四、被告向百度公司发出的通知不具备法律效力。这里就牵涉到通知的合法要件的问题，下面会详细讲到。五、原告主张的“互联网上基本没有免费的音乐”不是案件的法律事实。MP3搜索指向的对象广泛，包括了权利人许可上传的作品、不受保护的作品等；涉案歌曲存在不同歌手演绎的不同版本、网友翻唱、纯音乐伴奏等 ；原告无权要求百度公司根据其提供歌曲、歌手名或专辑名的信息进行屏蔽。

被告也在其答辩状中列出了以上六点其不可能“明知或应知”的理由，同时指出，被告尽到了合理注意义务，可以援引避风港原则，进行免责。被告认为其事前提供了充足的权利保护措施，事后及时断开了所有的链接，尽管原告的通知并不具有效力。在对象方面，原告应当追究真正侵权人的责任，由第三方网站承担责任，不应该由百度成被告，原告根本就找错了对象。

最后，经过上诉法院的调解，双方当事人达成了和解协议，即：和解协议确认双方共同致力于互联网音乐作品的运营模式创新以及互联网音乐作品著作权保护模式创新，就此展开全面合作，并就全面合作的具体方式及内容签订了合作协议及反盗版协议。

百度公司与三大唱片公司另达成协议，百度公司支付版税，三大唱片公司将授权百度公司上传其全部完整歌曲目录及即将推出的新歌曲目录；网络用户可以直接从百度网站免费在线播放及下载相关歌曲。

至此，百度公司与三大唱片公司多年的版权纷争得以彻底化解，亿万网民从此可以在百度网站获得大量正版歌曲。

主持人：关于深度搜索引擎的问题，百度网站上的MP3搜索是以榜单的形式提供的，以前有相似的案例判决搜索公司承担责任就是因为其对音乐按照条目进行了分类和编排。既然搜索公司对自己搜索的结果进行了加工，他就应该保证经加工的歌曲是经过权利人授权的。百度公司的榜单、下载等服务到底有没有达到对自己的搜索引擎搜到的结果负责的程度，网络服务提供商到底有没有取代网络服务提供者，是个需要考虑的问题。

同学：一般意义上理解的搜索服务就是像网页搜索那样的，给出的是链接，可以看到信息的来源。但是我觉得百度在提供搜索MP3的服务过程中，淡化了第三方提供者的信息，在网页上是无法看到第三方提供者的网址的，这样在侵权的时候百度要原告去找第三方提供者承担责任其实是有问题的。我觉得在这方面百度有可归责的地方。

主持人：这个问题提的比较好，我们在获得搜索结果时，是直接从搜索界面界面上就能得到信息，还是要通过点击一个第三方网站的网址获得我们想要的信息其实是判断搜索引擎搜索深度的一个重要标准。那大家认为对网站的编辑行为是服务提供者在履行一种传统服务义务还是对网站的编辑行为而应该对搜索结果的合法性负责呢？

同学：我觉得，如果是因为某个东西的下载量非常大，然后搜索结果是按照下载量进行的一个自然排序的话，当然就不会侵权，不能要求搜索服务提供者对搜索结果的合法性负责。但是如果是刻意的对搜索结果进行人为的排序、分类的话，就应给对排序的东西的合法性有所保证。

主持人：其他同学有什么看法？

同学：我觉得，在判断的过程中要首先弄清楚百度公司的义务到底有多大，只有有一个明确的标准，我们才能根据这个标准去判断原告到底有没有侵权。百度公司对歌曲的一个简单的归类排序，做成一个榜单不一定就是侵犯了歌曲的著作权。因为刚刚介绍案情时也说了，百度的整理并不是专门的整理，也没有可能引诱网络用户下载某首歌曲，况且一首歌曲也有很多不同的版本，要是因为对歌曲进行了榜单式的分类就要求其保证其搜索引擎搜出来的结果都是合法的，这就加重了被告的责任，是不合理的了。

主持人：关于搜索引擎的工作原理，我有一个朋友自己有一个搜索引擎的网站，我也请教过他关于这方面的问题。大概是说有一个抓手，它可以通过你提供的关键词去抓取匹配的信息并列出，供用户选择。这个搜索的过程完全是机械的，没有人工的行为在里面。在答辩过程中，百度公司说虽然他们进行了一个榜单的制作，但是这只是一种深度搜索，目的是为了让网络用户更加快捷全面的找到所需信息，而不是普通人理解的有专门的人员用人工进行的分类排序。

关于百度快照的案子，还有其他的几个公司诉百度的相似案例。其中一个是音著协诉百度，说百度的搜索结果中直接提供了歌曲的歌词，但是歌词的著作权归音著协，百度侵犯了其著作权。百度的答辩理由跟这个案子比较接近，但是法院就判决说百度在提供歌词的时候有人工的主观筛选在里面，最后判决百度公司败诉。所以关于深度搜索问题，司法判例中还是有一些不同的观点，这个大家可以在以后的学习中再继续研究。在本案中，被告主张自己可以援引避风港原则进行免责，其理由中大家也可以看到，有一条是百度公司称是否盈利不是判断是否侵权的一个条件。但是《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

　　(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

　　(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

　　(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

　　(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

我提出这样一个问题是希望大家一起讨论一下，是否获得利益能否成为判断网络服务提供者有无过错的一个标准。它和避风港原则中接到通知就立即断开链接的条件的关系如何。我就想看下大家有什么看法。

同学：我觉得就像刚才在案例中讲到的，百度公司提供搜索服务，他搜索出来的信息量是非常大的，而且作为一个以机械搜索为主的装置，鉴于网络的开放性，所有人都可以上传下载自己的东西，要是强求百度对自己搜索出来的东西都要负责任的话，这是很不现实的，这里面存在着一个善意侵权的问题。百度如果真的能过在接到通知的时候将涉及侵权的歌曲链接断开或删除的话，无论其在网页中有没有获得收益，都不能认定百度侵权的。《信息网络传播权保护条例》第22条说的是直接盈利，对于间接的盈利并没有禁止。所以，我觉得盈利与否不应当成为判断主观过错的条件。关键还是看知道侵权后的行为。

主持人：关于盈利的问题，最高院的相关文件中说是一个酌情考虑的情况。刚才有同学提到善意侵权的问题。民法上有的学者指出，知识产权就是一项普通的民事权利，如果看成是对世权的话，它可以依照物权请求权申请保护。如果这样的话，就不会出现像现在的善意侵权的问题了。他们认为在民法中，善意侵权是个很荒谬的概念。侵权就是侵权的，存在可非难性，不存在善意还是恶意的问题。

但是我们还是要回到我们知识产权的角度来看待这个问题。民法方面的观点只能作为其中一种看问题的角度。再来看看通知的标准问题。在本案中，提到了三要素通知的标准。就是唱片公司给百度公司发了一个通知，通知中说百度网站上的哪些歌曲有侵权嫌疑，但只有部分歌曲给了具体的网址，大部分的歌曲是没有给出网址，只列出了名称。百度公司只把有具体网址的歌曲链接删除了，其余的则未予理会。大家认为这种情况下百度是否已经履行了其停止侵害的义务呢？那通知究竟要达到什么样的程度才能认为是比较合格的通知呢？

同学：我觉得通知当然要能够具体的指向哪一个侵权对象才是合格的通知。正如我们知道的， MP3搜索指向的对象广泛，包括了权利人许可上传的作品、不受保护的作品等，涉案歌曲也存在不同歌手演绎的不同版本、网友翻唱、纯音乐伴奏等，如果没有更加具体的网址指引，唱片公司无权要求百度公司根据其提供歌曲、歌手名或专辑名的信息进行屏蔽搜索结果，因为毕竟可能侵权的只是其中一部分。而要求搜索引擎在搜索时单独的把涉案歌曲排除掉又是不可能做到的。所以这个责任应该由主张侵权的原告来承担。

同学：我也觉得这是一个举证责任的问题。你说人家的搜索结果侵犯了你的著作权，你至少要能指出别人是侵犯了你的那一首歌的著作权。只是最基本的问题。我觉得在网上要是想确定一首歌，如果有具体的网址能直接指向唯一的一首歌的话，通知中有网址就足够了。如果网址不能唯一确定，则通知中至少要包含歌曲名称、演唱者以及歌词，必要时还要加上歌曲种类，是翻唱还是伴奏之类。总之是要让人们能唯一确定是哪一首歌。只有对象唯一了，才能谈得上断开的问题。

 主持人：大家的意见就是通知的内容要能让人唯一确定的知道指向的是哪一首曲子。如果不能唯一确定，网络服务提供商就有理由不断开链接。期间造成的损害还是要有举证责任的原告去承担的。我觉得虽然这个问题在个案讨论中比较有现实意义，但是一个统一的判断标准的出台也是很有必要的。

最后我们来看一下私人复制问题这个焦点。我们知道最后这个案子是以调解的方式结案的。百度公司可以在其网站上使用涉案的歌曲，网络用户可以自由的免费下载搜索到的MP3歌曲，唱片公司也不会再起诉了。百度公司通过支付一定的费用而一次性解决了网页编制中可能遇见的著作权问题。我们可以思考一下，这种合作的模式是否可以为其他网站提供借鉴，以这种模式来解决网络环境中的搜索公司与著作权人的纠纷。

张今教授的书里提到过私人复制权的问题。大致是说如果唱片公司授权某个网络公司，比如腾讯，以允许下载的权利，那么用户在腾讯上下载音乐的时候还是要付费的。可能给的钱并不多，但是还是还是要付费的。另外，这些唱片公司为了自己的利益考虑，会利用各种手段限制我们这种网络用户从网上直接获得所需歌曲的途径。也就是我们的私人复制权。张今教授的书里面也提到了著作权补偿金的问题。著作权补偿金制度是从德国起源的。所谓的著作权补偿金制度是说，数字网络时代，一些新的技术的出现对传统的著作权造成了很大的冲击。在涉及作品的著作权时，如果都需要事先取得授权是很难的。但是著作权人的权利又要得到保障，此时，引入补偿金制度，以推定著作权人有传播和同意他人利用作品的意愿为前提，对使用者征收一定的补偿金，给权利人以补偿金，不失为一个有效的解决矛盾的方法，比较适合中国现在的发展阶段。但是另外的一种模式，即先付费再欣赏的模式其实也是有自己的优点的，不知大家对这个问题是怎么看的呢？

同学：我们网络是也是有这种方式的，比如有很多网站上的比较新的电影就是在线付费之后才能观看的，很多网络用户也能接受这种模式。如果有选择性的运用到音乐上，也不是不能接受的。

同学：像前一种著作权补偿金制度，其收取利益的范围可能更广一点。因为，在学校里我们这种私人复制的用户比较多，但是在社会上还是很少的。如果采用下载付费的话，可能著作权人的权利不太能得到保障吧。

主持人：所以我之前也说过，像百度跟三家唱片公司这种模式是不是也成为了一种可以考虑的解决方案呢。最高法院是比较推崇这种模式的，认为他是开创了另外一种解决著作权人与信息网络传播者以及用户之间权益的方法。各种方法都有自己的利弊，多一种解决方案就多了一种选择。在这一点上，我们还是要肯定这个案子的积极意义的。

那今天的案件讨论就圆满结束了，下一期的是专家讲座。我们邀请的嘉宾是李顺德老师来给我们讲解科技成果转化方面的问题。到时候欢迎大家来参加。谢谢！