中国政法大学知识产权研究生学术沙龙专家讲座第14场（总第26期）暨“万慧达”年度奖助金颁奖仪式成功举行

 

2013年11月11日，中国政法大学知识产权研究生学术沙龙专家讲座第14场（总第26期）在中国政法大学学院路校区（研究生院）科研楼A208隆重举行。本次专家讲座由中国政法大学无形资产管理研究中心主办。

中国知识产权法学研究会副会长、中国政法大学无形资产管理研究中心主任、博士生导师冯晓青教授主持了这一期专家讲座。本期专家讲座主题是“商标的显著性对商标近似判断的影响”。中国首位商标法博士、北京万慧达知识产权代理有限公司高级合伙人黄晖先生应邀就这一主题进行精彩演讲。万慧达首席合伙人白刚、万慧达律师事务所执行主任夏志泽律师，以及中国政法大学民商经济法学院副教授杨利华博士也出席了本次专家讲座。本次专家讲座内容丰富，吸引了众多知识产权法专业的硕士生、博士生和来自法院等实践部门的专业人士积极参加。

首先，冯晓青教授为本次专家讲座做了热情洋溢的开场白：本次专家讲座，我们邀请到的演讲嘉宾是万慧达公司的高级合伙人黄晖博士。大家只要是看商标法，无论是看理论的还是看实务的文章，无论是看教材还是专著，都经常可以方便地找到黄晖博士的很多成果。黄晖博士作为一个实务公司的专业人员在理论和实务两方面都有非常深的造诣，具有国内甚至国际的影响力，这个是非常难得的。大家看了黄晖博士的简历就知道他是我国首位商标法博士，是商标法领域非常著名、资深的专家。我们今天真是非常荣幸地请到黄晖博士。接着进行了第一个环节：揭晓2013年度“万慧达”奖助金获奖者名单并颁发“万慧达”奖助金证书。

在会场热烈的气氛中，万慧达高级合伙人白刚、黄晖为获得奖助金的同学们颁发了荣誉证书并与同学们合影。冯晓青教授对万慧达知识产权代理有限公司为中国政法大学无形资产管理研究中心提供的巨大资助表示了感谢并宣布学术沙龙进入第二个环节“专家讲座”。

随后，黄晖博士在热烈的掌声中开始了精彩的演讲。黄晖博士认为，“商标显著性对近似判断的影响”是商标领域的一个核心话题，而且是一个永远说不尽的话题。黄晖博士以世界野生动物保护基金广告、《ELLE》杂志、《三联生活周刊》、和路雪、可口可乐、肯德基、麦当劳等大量实例和丰富的图片说明了商标显著性的判断、发展及其重要性。关于《商标法》第三次修改，第57条将以前第52条第一项分解成两项，在 “商标近似”、“商品类似”后又加上了混淆可能性，黄晖博士认为这是立法又往前走了一步。但是，提醒大家注意的是，这并不是说商品相同、商标相同就不要求混淆可能性，只是这个混淆可能性是被推定了的，也就是说还是可以被推翻的。混淆是在《商标法》中作为商标侵权的一个充分条件，但不是必要条件。谈到《商标法》第三次修改中关于商标使用定义的修改，黄晖博士认为增加“用于识别商品来源的行为”的意义很大，这其实也是商标的应有之义。其意义在于可以很好地和企业名称加以区别，因为企业名称不是用来识别商品来源的，它是用来识别企业主体的。随后，黄晖博士展示了大量来自国内外知名商标的对比图片，以此说明在商标侵权中如何进行整体比对、要部比对和隔离比对。

主题发言结束后进入了交流阶段，同学们踊跃参与，就聆听讲座过程中的疑惑与日常学习中的困惑向黄晖博士请教，现场氛围相非常活跃。黄晖博士一一耐心回答，还与大家分享了万慧达曾代理的商标案件，并就相关问题与在座的专业人士进行交流探讨。

此次专家讲座进入尾声，冯老师进行总结发言：刚才大家听了黄博士的精彩演讲，黄博士举了大量的对比图，商标无论是确权还是侵权，更多的还是判断商标近似、商品类似。这个问题解决了，商标确权、侵权问题的结论自然就出来了。法条规定都是静态的，而在具体的司法实践和商标行政确权授权问题中，相关的判断对从事知识产权的人来说是基础的工作，也是基本的素质。今天黄博士给我们带来大量的信息，特别是来自欧盟的一些案例、立法和观点，对我们学习商标法实务方面的知识进行了很好的弥补。学习商标法，学习知识产权法，除了理论学习外，一定要高度重视来自于实务一线的案例，包括国内国外的案例，善于去思考、评判、研究。所以，我想从这个角度来讲，黄博士给我们带来的精彩报告以及我们中心和万慧达的精诚合作，对大家未来成为高级专门人才是个很好的事情。最后，希望我们这个学术沙龙成为开放性的平台，不仅仅是校内的同学，校外人士也是非常欢迎的，大家共同把这个学术讲堂做好。

这次学术沙龙为同学们奉上了一份知识产权的饕餮大餐，带来了耳目一新的学术观点，也提供了很多鲜活的实践经验，引发了同学们关于知识产权的进一步思考。本期专家讲座在同学们热烈的掌声中落下帷幕，取得了圆满成功。（执笔：邓永泽，中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业硕士生）

 

 

附：讲座详细记录

 

商标显著性对商标近似判断的影响

 

主讲专家：黄晖博士

 

2013年11月11日

 

冯晓青教授：

本次专家讲座，我们邀请到的专家是万慧达公司的高级合伙人黄晖博士。下面先进行第一个环节：揭晓2013年度“万慧达”奖助金获奖者名单并颁发“万慧达”奖助金证书。（鼓掌）

本次活动第一个程序即2013年度的万慧达奖助金颁奖仪式就到此结束了。最后我还有说两句感谢的话，感谢万慧达公司给中国政法大学无形资产管理研究中心给予的无私的、巨大的资助，特别是这些年对我们中心的学术活动、对中国政法大学知识产权法高级专门人才培养给予的大力支持，我们要向他们表示衷心的感谢！

现在进入第二个环节，是关于商标法领域很具体、很细致、也很重要的主题的演讲，题目是“商标显著性对商标近似判断的影响”。我们有请的是万慧达公司的高级合伙人黄晖博士。大家只要是看商标法，无论是看理论的还是看实务的文章，无论是看教材还是专著，你都可以方便地找到黄晖博士有很多研究成果。黄晖博士作为一个实务公司的专业人员在理论上和实务上两方面都有非常深的造诣，具有国内甚至国际的影响，这个是非常难得的。大家看了黄晖博士的简历就知道他是我国首位商标法博士，是商标法领域非常著名、非常资深的专家。我们今天真是非常有幸能请到黄晖博士。下面就把时间留给黄晖博士给大家带来精彩的演讲。（掌声）

 

黄晖博士：

非常感谢冯教授。我也很高兴到这里，中国政法大学也是我很熟悉的学校，以前我有同学在这个学校，当然那是20多年前了，那时校园不是这个样子，只有那栋楼还是那个老样子，现在都变了。这个楼的位置以前是一个学生宿舍。现在中国政法大学也发展很快，主要的校区在昌平。我以前在外交学院，我们现在的新校区也到昌平那边去了，隔得更近了。

我从事商标工作、法律工作实际是很偶然的机会。我以前学法语出身的，但是也沾了一个“法”字。（笑声）1989年我们国家加入《马德里协定》，《马德里协定》的工作语言是法语，后来才增加了英语和西班牙语，所以1990年我毕业的时候就去了商标局，就是这么一个很偶然的机会开始了商标的工作。

今天我想讲讲“商标显著性对商标近似判断的影响”这么一个题目，因为大家都知道我们国家8月30号刚刚第三次修订了《商标法》，等到明年5月1号才会正式实施。冯老师跟我讲今天来听课的同学主要是硕士生和博士生，应该对商标法，对知识产权都有一定的了解，所以今天我想选取商标显著性对近似判断的影响这个题目给大家做一个比较深入细致的探讨。因为这块实际也是商标的一个核心话题，而且是一个永远说不尽的话题。商标接触时间越长，你就会发现这个东西你始终是绕不过去的。

先说显著性，《商标法》里面讲“具有显著特征，便于识别”。从外语里面讲这个显著性、识别性实际是一个词，都是distinctive，就是说要识别商品的来源出处。商标有没有显著性，显著性的强弱对两个商标的近似判断会有什么样的影响？

    我们先看看这个。这是一个广告。这个广告是谁做的呢？就是左上角的世界野生动物保护基金。上面有一行小字wildlife is disappearing，就是说野生动物正在消失。这个我先不说广告的卖点到底在哪里，到最后我再给大家说。可能大家也都知道，但是要想一想它为什么用这个来做广告？

我们先看看这两本杂志。大家一般来讲我们去买杂志，你得知道你买的是哪本杂志。像这两本杂志，封面看不全，不是大牌的杂志一般不敢这么做，一定给让你看清楚买的是什么杂志。左边的是法国的时装杂志《ELLE》（中文名《她》），右边的是《三联生活周刊》。虽然被挡住了一部分，但是大家还能看得见，说明这两个杂志对于大家来讲不陌生。

大家看看这个，今年我在欧洲旅行的时候发现到处都看见这个商标，但是每个国家都不一样，大家知道为什么吗？或者首先大家认出这是什么牌子吗？对，和路雪。这个Wall’s是它最正宗的标志，和路雪也是从这个翻译过来的。但其他地方为什么都是不同的称呼呢？后来我问了一下当地人，他们说是这么回事，和路雪现在是联合利华集团的，它在全球扩张的时候，它的策略是每个国家用的是一样的品牌。像我们的海尔到了国外也叫海尔。联合利华是到处收购，收购以后它觉得没有必要把它全部换成和路雪。我们假定如果它到中国来，如果北冰洋被收购了的话，它就会继续叫北冰洋，但是会把图标换成心形的图标，它在这个上面做到整体一致，但是每个国家都不一样，尤其在欧洲更明显。欧洲人从小吃这个品牌雪糕长大的，现在他们也没有意识到这个雪糕已经被和路雪收购了。和路雪通过它的图形标记让大家能看到统一的识别，但是文字部分实际是不一样的。

这个是可口可乐商标，这上面我估计你们一个字都不认识，这是泰国的，保加利亚的，孟加拉国的，韩国的，巴基斯坦的，俄罗斯的，斯里兰卡，埃塞俄比亚。虽然对其你们一个字都不认识，但是字体写法上让你猜出来。这是可口可乐跟联合利华不一样的地方，可口可乐每到一个国家，都起一个当地的名字，包括汉语起可口可乐。看到这个你会更确认一点，因为这个时候你不但看见了图形商标，还看到了瓶形，看到了红色，看到了飘带，如这个是韩文的。

    大家注意看，这幅画是我们国家改革开放以后，据说是第一幅广告。大家看这个人在喝什么呢？这是上海汽水公司出品的幸福可乐。这个瓶子、颜色什么的跟可口可乐都比较像，如果让大家猛一看，估计很多人都会说这是可口可乐。后来这个产品没有生产了。

    同样的，现在可口可乐搞了很多这个，当然这是品牌文化本身在与时俱进，在延伸出很多新的品牌定位，说明这个品牌不是一成不变。虽然可口可乐公司做了一百多年，但是它没有停留在一百多年以前的品牌形象上。这个瓶形是没有改变的，上面的文字可以改。反过来说，不管它怎么叫，你还是一眼能够认出这是可口可乐的东西。

    再看看这个，这是哪个公司的图标？（台下答21世纪福克斯公司）现在是21世纪了是吧，最早是20世纪。进入21世纪，他也觉得不能再叫20世纪了，所以改成叫21世纪福克斯了，但是设计、构图都没有变。

    这个有什么变化吗，注意到没有？它以前穿西装的，现在穿围裙了。因为以前大家老是在问，说肯德基是不是他给我们炸的，他穿一个白西装不会给我们下厨，后来肯德基吸取了大家的意见，那我现在穿围裙给你炸，所以大家吃到的是正宗的上校给你们炸的肯德基。（笑声）这说明它也是与时俱进的。

    再看这个，大家有没有注意到现在有的地方已经这样了。最早麦当劳是这样的，因为这样非常显著，很远的地方都能看见，为什么红绿灯我们用这个颜色呢？因为它是最显目的颜色。我最早看见这个绿色的麦当劳是在加拿大的魁北克市，魁北克市是加拿大最古老的一个城市，当时是法属殖民地，那里面全是古老的建筑，这个城市不允许搞这种鲜红的东西在一个古堡城市里，所以麦当劳没办法，只能弄成绿色。后来它觉得这个有点歪打正着，绿色是现在整个潮流的发展，大家都觉得快餐不够健康，现在他说我们也做绿色食品，现在也开始很多地方改成绿色的麦当劳。当然，这个金色的拱门他是保留了，它的商标有变化也有不变的地方。

    前面给大家了几个例子，现在开始讲《商标法》。《商标法》新法大家手上都应该有，我们看一下这次57条把以前的52条第一项分解成两项。在这两项里面，这次变化最大的就是加了红色这一部分，因为以前没有这么说，所以在混淆和近似的关系上，大家始终是有一些争论或者说疑问的。TRIPS协议条文里加了如果存在混淆可能的这样一个条件，所以从商标法的保护角度来讲，应该说它最主要的或者最基本的功能是为了避免混淆，大家一直觉得以前单纯的只提商品相同类似，这个是不完整不完善的。这次应该说往前走了一步，在近似、类似的后面加上容易导致混淆的可能的规定。

    那么这个是不是可以像有的同志解释的，第一项就不要求混淆呢？我觉得严格讲也不能这么说，因为第一项相同的商品只能说这个混淆是被推定了，实际上有时候会有特殊的情况，它不太会产生混淆的。我给大家举一个欧盟的案例。就是在汽车模型上，大家知道仿真的车模做得很像。那个车模几百块钱一部，比有的自行车还要贵。车模就是要求做的惟妙惟肖，包括汽车的商标。当时有一个欧宝的案例，他做的欧宝模型车上面的欧宝商标也在上面。欧宝公司就不干了，说它是侵权。欧宝这个车不但在汽车真车上面注册了商标，它在模型车上也注册了商标，所以就模型车的商标而言，商品也同，商标也同，这个东西铁定是侵权。

    但是欧盟法院审理这个案子的时候认为，模型车就要仿真，这个时候它的商标也必须要仿。大家买了这个车的知道方向盘可以动，车轮可以转，包括标志都要一起仿制在里面，模型车的商标体现在这个车的底盘上。欧宝如果自己生产模型车的话，他会在那个地方标出来，你要选择的时候是可以看到。所以在商标相同、商品相同，为什么TRIPS协议没有讲一定，它只说推定，换句话说它有可能是被推翻的。这块大家要注意。

    这里面涉及到另外一个问题，这次《商标法》没有改，把条文序号改成56条的，是以前的51条，它就讲商标专用权是以商品和商标为限。这一点我有疑问，因为这一条我始终搞不懂它的意义和价值到底在哪里。因为现在通常的解释是这样，完全相同的这部分，核定使用的商品和商标这是一个内圈，类似的部分是外圈，说我们有一个行的权利和一个禁的权利，一个是可以自己用，自己用的部分就是这个圈内的部分，然后我们可以禁止别人用的是外圈部分，要更大一点。

    但是事实上现在是不是这样的情况呢？我们知道最高法院的关于权利冲突的司法解释很明确，注册商标如果侵犯他人的在先权利，包括版权、外观设计，甚至特有装璜、企业名称等等都可能构成在先权利，那么是可以被告的。所以这个地方来看，你的商标注册以后并不是说当然就可以用，如果侵犯的著作权还是会被著作权禁止使用。当然这个中间还有一个五年的问题，如果再说细以后，如果五年到期了，是不是会继续用呢？

    最高院的服务大局的司法意见提到一点，当超过五年时间以后，如果你还要去告注册商标的，它说可以受理，但是不再判决停止使用。这个话里面没有说完，给人的感觉是说除了停止使用以外的其他救济是有可能的，所以这一点首先我先讲，就是说注册商标是有可能侵权的。

那么大家说侵犯的是其他在先权利，那商标呢？商标我们注意到最高院关于驰名商标的司法解释里面，提到驰名商标可以直接到市场上去告另外的人使用注册商标，包括未注册的驰名商标也可以去禁止注册商标的使用。

注册商标能不能告注册商标呢？权利冲突司法解释里面明确说不可以，除非它变形使用。我后面会给大家讲变形使用。但是服务当局的意见里面又提到另外一种可能，当起诉的时候这个商标还是处于未注册的状态，即使被告的商标后面又获得了注册，这个案子依然可以往下判。这个时候就到了普通的注册商标告另外一个注册商标的情况，讲到这个为止，我就想不到56条有什么意义。当时立法修改的时候，我们就建议把这一条删掉，因为没有特别的意义。

    当然可能跟我们后面讲变形使用也许会有一点关系，因为你变总是在一定范围内进行变化，包括我们讲三年不使用，你到底用没用商标，也是依据你注册的原来范围作为基准进行判断。但是“为限”到底是个什么意思，我们可以留一点时间来讨论这个问题。

    现在57条改了，改了以后加了容易导致混淆。但是《商标法》前面的授权确权相关的条款第30条、31条却没有做相应的修改，当然人大的同志介绍说，这块这次修改做不到那么匹配了，我们先把最主要的问题解决了。如果要真正修改比较到位的话，应该是说这个里面涉及到近似、类似判断的时候，也应该像57条一样的加上容易导致混淆。

    事实上同样在《商标法》里面第13条2款关于未注册驰名商标保护的时候，这个里面既有复制，就是相同的情况，然后有相同类似的商品，也包含类似商品的情况，后面统一加了“容易导致混淆”。在这个里面讲容易导致混淆，不管相同或者类似都有，这是当时我们立法技术的问题，一个法里面三个条款，有的是全有，有的是全没有，有的是有一半，一半有一半没有。我觉得总体来讲，容易导致混淆的应该是我们商标保护的一个基本出发点。

    大家需要注意一点，在授权确权里面近似混淆判断和侵权里面的近似判断有一点不同的地方，就是说确权的里面因为来申请的就是商标，这个时候对它是不是商标这一点，大家没有任何疑问，然后只看商品，这个时候没有什么问题。

    但是如果在侵权判断里面，它只是在商品上贴了这么一个东西，这个东西到底在不同的人看来是商标，还是装璜，还是商品名称，还是其他呢？甚至是一个叙述性的词汇，或者一个通用名称，每个人的看法不一样，它的具体销售环境等可能对这个的认知都有影响。在这样的情况下，它的判断可能就更具体，也就是说它可能会在某个情况下判它是侵权，有的情况判不侵权。但是即使判他不侵权，也不等于说可以把这个东西拿来注册，因为等它注册的时候，它完全把它当做商标来申请，这个时候发生冲突更直接，所以说这两个之间大家要注意有所区别。

    但是我们也知道，如果我们把混淆理论发展到极致的话，就可能会出现或者面对这样问题的时候，我们会比较困惑。因为这个上面写的有“FAKE（假冒）”，但是大家知道这是LV的包。这样的情况，如果我拿来卖，到底算不算侵权呢？如果你一定要坚持混淆标准的话，可能这个标准就没有办法适用，或者就像我刚才说的欧宝情况，是不是说这个就没有混淆。

    所以我觉得混淆是在我们《商标法》里面作为商标侵权的一个充分条件，但是不是必要条件，这块今天不展开讲，就不多说了。实际上在驰名商标保护13条第3款里面的保护就未必是以混淆为要件，这块大家可以看司法解释对于以前的《商标法》13条第2项的解释里面，它谈了三种情况：一种是弱化，一种是丑化，一种是搭车。而这三种情况，法条里面用的是误导公众，损害当事人的利益，这一个条件未必是混淆的条件。我们今天主要侧重在近似的判断，或者在混淆意义上的近似判断，这个今天就不展开。

    这次《商标法》在修改商标使用定义的时候，它把以前实施条例里面第3条上升到本法里面来，后来关键加了红字这部分，“用于识别商品来源的行为”这个意义很大，但其实也是商标的应有之义。这点我觉得更大的意义在于它可以很好地和企业名称加以区别，因为企业名称不是用来识别商品来源的，它是用来识别企业主体的，所以我们在判断什么是构成商标侵权，什么时候构成不正当竞争，在这个时候它的意义和作用更大一些。

    关于商标，我想简单给大家讲一下商标定义里面的最重要的三个方面。一个就是主体：自然人、法人及其他组织，我们可以把它简化为人；商品或者服务，简化为物；和他人的商品区别开来的标志，这是志。人、物、志是我们判断商标一切的出发点，我们一定要找到这三个东西以后才能继续往下说商标，如果有一个东西找不全，我们再往下说容易出问题。

    这次《商标法》里面，我觉得很重要的一个条款修改，虽然只加了“其他”两个字，但是这两个字加的很重要，很有必要。以前关于缺乏显著特征和通用名称、叙述词汇之间的关系上，大家始终有一些疑问，以至于商评委、商标局驳回的时候，他们引用条款有时候为了保险起见，总是引第一项加第三项，或者引第二项加第三项，但是这次有了这个以后，就会更好一点。我们现在用这么一个图例来表示他们之间的关系。

    我们把整个缺乏显著性的情况看成是一个平行四边形，平行四边形里面会有两个特例，一个是长方形，一个是菱形。我们把长方形可以叫做是通用名词，是11.1里面的内容，叙述性词汇我们把它看成是菱形，是11.2里面的内容，菱形和长方形还可以有一个交际，就是一个正方形。这样我们就会看到如果处于这个位置的话，就既是通用词汇，又是叙述性词汇，同时它也属于缺乏显著性的词汇。正方形肯定是最不能注册的内容、其次就是我是通用词汇，或者我是叙述性词汇，这个也是属于明显的两种缺乏显著性的情况。因为显著性本身是什么，有时候很难讲，但是我们可以反过来说哪些东西不具有显著特征，所以当找到了这是一个通用名称，或者这是叙述性词汇，就可以断定它是属于缺乏显著性的，就不能给注册。

    除了这两种以外，是不是其他剩下的就具有显著性呢？还没有。《商标法》这儿加了一个兜底条款，还有其他的缺乏显著性。换句话说，我们如果要取得注册，必须是这个大圆圈之外其他的标志才能获得注册，凡是进入这个大圈里面的都是不能注册，进到这个小圈更是不能注册，到最后两个小圈的交集这个地方是绝对不能注册的，当然如果使用取得显著性那是另外一回事。我们通过这样分析以后，对这三项的逻辑结构显得非常清晰了。

    我们再看一看近似的问题。这是一个案例，这个案例是一个网络游戏，这个人物是谁呢？（台下答六小龄童）对，这是六小龄童的孙悟空扮相。这个案子有意思的地方是什么呢？是六小龄童出来主张这个图案侵犯了他的肖像权。这点大家有很大的争议，一般肖像是指你没有化过妆的样子，他画完妆，就变成美猴王的样子。美猴王跟那个之间有这么一个是否近似的关系，本身这个还能不能算他的肖像？这块从我们形象权的角度比较容易解释一点，但如果从传统的民法肖像权的角度，可能就有一定的难度。

    这次北京一中院二审的时候写了很长的判决，他认为民法的肖像实际是可以扩张的，如果能形成对应关系，我看见这个就能想到是六小龄童的话，他认为这种情况可以用肖像权进行保护。那个孙悟空最后认为没有侵犯肖像权，因为这个孙悟空比较酷，肖像有点变化，跟这个很可爱的美猴王的形象不太一样，认为这两个没有构成侵权。当然我个人觉得好像这个差别没有那么大。这是它的判决逻辑，他往前走了一大步，说人的肖像可以扩展到扮相，或者继续按照肖像来保护，但是最后他觉得没有跨越过去，最后驳回了六小龄童的诉讼请求。

    为什么举这个例子呢？大家看看我们古文的三个字：肖、像和似。肖上面是个小，下面是个月，月实际是一个传统的肉字旁，简化为月，我们讲不肖子孙什么意思呢？就是生下来的孩子跟父母不像，这叫不肖，长得不像。似也是说跟他相似，要看篆书的话更像一点。这几个字在最基本的就是讲人和人之间的相貌关系。

    这是2002年的司法解释里面提到的关于商标近似的一个定义。当时《商标法》里面没有直接提到混淆，最高院是通过这样一个解释来把误认或者认为它特定联系，把混淆的概念进入判断近似里面去。现在据说最高院也在做新的司法解释，那么关于近似的判断上是不是还会有发展，我们也正在关注这个事情。

    我们前面讲到了商标可以有文字、图形，或者整体结构、立体形状、颜色组合，这个里面只提到形状近似，实际也包括形状跟文字或者跟图形再组合以后的综合组合商标，它们之间有一个整体近似的问题，包括我们现在新法里面增加声音商标以后，可能还有更多的声音近似判断等等。这块新法以后的司法解释，大家可以继续关注。2002年司法解释是针对民事侵权下的定义，在后面授权确权意见里面最高院提到了授权的案子里面也可以参照侵权的近似判断标准来进行。

    下面我给大家主要讲2002年司法解释里面提到的在进行近似判断的时候要按照以下几个原则进行。

    第一个不用特别讲，就是说要以相关公众的一般注意力为标准，不是以专家的眼光，也不是用法官的眼光，而是用相关公众的一般的消费者。比如说化妆品，女同志就会更相关一些，但是像香烟，男同志更多一些，所以你得问对了人，如果问错了，他的回答就会误导你。因为他对这个东西不了解，他认为这个东西不近似并不能做准。因为注意力不能太集中的拿着东西特别仔细去比对，你是用一般的注意力。重点是讲下面的要整体比对，又要进行要部比对，这两个之间有可能会有一些矛盾和冲突，这个中间我们怎么来看待。另外要求隔离比对，隔离比对的目的是为了还原我们购物时的基本状况。我们到超市里面去买农夫山泉的时候，通常不会把上一次买的农夫山泉带着买，你是凭印象买，这个时候在这种隔离的状态下，我们进行比对的时候，对我们的认识会有什么样的影响，另外要考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

    服务大局司法解释的意见里面，最高院进一步指出在判断近似的时候要考虑显著性、知名度，要成比例的来保护。这个地方我想通过手电筒这个直观的图例来阐释，手电筒的电池我们可以把它比成商标的显著性，而手电筒的高度，就是它的知名度，所以电筒越强，光就越强，电筒越高光照范围就越大。这个跟它整个保护范围、保护强度是比较对应的。

    我们看看显著性。显著性首先它应该是结合商品来判断，它是识别具体的商品。比如苹果，我们不能抽象的说苹果的显著性怎么样，苹果如果用在水果上就是通用名词，没有显著性。但是用在电脑，用在牛仔裤上面，可以是很强的一个识别性的商标。

    但是也有一些商标自身的设计非常独特，这个对于它的显著性来讲也是有帮助的。我们讲显著性如果抽象一下，我们可以把显著性再分成两类。一类就是说必须要结合商品才能知道的商标显著性叫相对显著性，比如长城，如果不说长城电脑，你以为我说的是八达岭的长城，再比如像柯达，你不用再说胶卷，你也知道我在说胶卷，这个时候柯达的显著性比长城的显著性就要强。不用说商品的商标，它就能跟商品联系起来，这个商标具有绝对的显著性。当我们对这个商标保护的时候，尤其是对驰名商标保护的时候，可能绝对显著性的意义更大。我们这个地方基本上还是相对显著性。

    但是就这几个商标大家就可以看到，里面设计就很有特色。像亚马逊的商标，A和Z通过一个箭头就表明26个字母全在里面，我这个地方应有尽有，而且弧形像一个笑脸。这个是联邦快递，本来显著性比较差，但是通过这个设计首先把它缩短，中间有箭头藏在这个地方，表现快递速度很快。包括家乐福，C和两个箭头，包括下面F1，1和F正好是反白的关系，表明这个赛车风驰电掣的情况。这几个商标都花了很多的精力来设计。

    像我们万慧达的标，大家看着觉得没有什么特点，但是跟我们以前的标相比，实际已经做了很大的变化。我们投入了几十万的设计费在里面，他们给我们弄了一两个月，天天跟我们探讨到底你们要什么，你们觉得你们是什么。这样反复的讨论，他的设计更有立体感，有一种金属渐变的感觉。一个商标真正要有显著性，就是让人一眼就能认出它来，这是一个很重要的标准。

    这是一个测试，这是A到Z。我随便给大家举一个，比如这个M，大家能说出来，摩托罗拉，比如这个S是超人的，这个是LV的，这个是前两天中央电视台刚报的星巴克的，百事的，施乐。这是一个律所每几个月搞一次测试，把这些著名的商标取一个字母，A到Z这么排让你猜，猜对了让你发奖。

    这样的商标是非常顶级的商标，你只看到一个字母，相当于这个人非常有名以后，你看他的鼻子，看他戴的眼镜就可能认出他来。这个就是显著性非常强了。

    我们现在来看一看刚才说的整体近似，大家先读一读这句话，看看能不能读得出来？基本上能往下读对吧，但每个字都是错的。这说明一个什么问题呢？the only important thing is that first and last letter is at the right。唯一重要的事情，第一个字母和最后一个字母不要打乱了，这两个字母定住以后，中间的字母怎么倒关系都不是很大。因为他说我们看每个字母不是看它本身，而是把它作为一个整体来看待，这是英国一个大学研究结果。这就说明我们在判断一个事情的时候，我们不是需要看到那么多细节。当然你对一个不懂英文的来讲，就完全没法读了，但是懂英文的人一看这个，这个时候就不是那么关注具体的细节了。

    大家现在看到的都是这个米字旗，为什么是个米字旗呢？其实它是经过两次叠加以后形成的。最高的英格兰的旗是红十字，苏格兰是斜的，17世纪他们构成杰克联邦，跟爱尔兰这边红的构成这样一个旗帜。我们现在看到球赛的时候，英格兰的旗帜还是左上角的那个红十字，现在它已经变成这个以后，我们就把它看成一个整体了，这个时候如果不是特别去追本穷源的话，我们印象中英国的国旗就是这个样子，你不知道别的更多东西。我们一旦接受一个东西，或者我们半道上来不知道前面的情况，我们就会拿这个东西当成一个整体来看待。它什么时候成为一个整体，跟一个历史的演变是有关系，你不能脱离开这个演变，直接去分析这个东西是怎么样。

    你们现在看到什么字呢？“无”。但是你仔细看这个里面，写得是“整体论、简化论”，具体到下面更小的还有整体简化成这个字在里面不断的变。最终让你一下子说出来的时候，你只能说出一个“无”个字来。里面具体的东西你是没有时间去分析，只有当你拿着放大镜或者特别注意看，到底应该是整体的判断，还是应该简化到具体的每个要素来看待？这要具体问题具体分析。作为你来讲，你认知他的时候，更多的是一上来。就跟我们说这是什么，这是一瓶平水，这是你的第一感觉，具体分析是塑料瓶子，是长的，上面有红的，那是很细的东西了。

    《诗经》里面讲“桃之夭夭，灼灼其华”。什么意思呢？你的第一感觉就是这个桃花开的太鲜艳了，一大片，仔细再看，它的花怎么样，它的果怎么样，那是你的第二感觉，灼灼其华，灼灼其实。你的第一感觉就是一上来的感觉，那个感觉是最准的感觉。我们讲直觉，不加分析的时候这是最准的，或者最能影响你的，我们讲不加思索，就是讲你不具体分析的时候。有一次我从马甸桥回来准备去公司友谊宾馆，我到了那个时候本来应该过桥，盘桥下去再往西走，但平时从那个桥一般都是回家，我到了桥往右拐，那天我虽然是中午过来要去单位的，到了那个地方我不知道怎么样就开到右边去了，这个时候实际是你的大脑里面如果建立起一定的通路后，他会自动的左右影响你的决定。只有当你去仔细分析的时候，你才会得出不同的结论来。

    现在有一本书叫《快与慢》，左脑是慢的，要分析。右脑是快的，直接上来就判断。人为什么要有左脑、右脑分工呢？是确保有时候需要你快速判断的时候，你马上就给个结论，这个时候它可以在瞬间对这个东西作出一个决定。我们想作为一个动物进化来讲，当遇到危险的时候是不会给你时间的。发现狮子出现了，赶紧就得跑，你不能说我算两分钟，对对焦，看清楚了，是不是狮子，再跑，结果可能就被吃了。所以这个在我们分析商标近似的时候，可能会有影响。

    这个是什么？是“我好喜欢你”。靠的太近了看见的就是乱码，当放到一定的距离，你只注意它整体的轮廓了。这个是有一个人，你看得见这个人吗？基本上看不见。可能他的脚还能看见。它的图案跟书架上的书完全融为一体，现在基本上看不见这个人。这种情况下，我们讲它完全融汇成一个整体以后，我们就不再把它分开来看待。

    有时候我们讲整体、局部都能说得很清楚，但是这样一个比，可以有不同的解读。我们来看看有多种解读。当你如果专注在这一牙披萨饼的时候，你会发现整个是盘子，只有一牙饼。你也可以认为这有一块大饼，这块被拿走了，还剩下一块大的。还有一种情况，你会认为这是一个披萨饼被划开两刀，破开以后饼还在，你看到里面的馅儿。还有一种情况，你认为上面放了两个辣椒，什么都没有。

    就是说对于这样一个饼，大家的解读不同。如果你前面想到我们现在看一看这个披萨饼怎么样，你上来就已经会把它认为是一个披萨饼干。但如果我们说我们给你端两个辣椒上来怎么样，这个时候脑子里想的就是那个辣椒了。所以你的潜意识对你的认知结果会有直接的影响。你在不同的语境下，当我们说到一些情况的时候，通过有一些地方把你快带到沟里面的时候，这个时候给你端一个东西上来，骗子为什么有时候能成功呢？普通情况下，你会觉得我怎么被骗了你？但是因为他给你营造一个气氛以后，一步步带到那个地方，最后由不得你不信了，因为前面你已经完全放松警惕了。

    像这个柜子虽然它有很多的格子，但是通常情况下我们认为它是一个完整的格子。我们看看同样一个完整的柜子，我们从观念上来讲更愿意认为它是两个柜子，一个黑柜，一个白柜。不要简单的说这两个东西放在一起就是一个整体，它放在一起你还是会认为它是两个东西。这个很直观，大家一下子分得很清楚。而当我们看商标的时候，我们有可能会觉得你认为它是整体，而我认为它不是一个整体。

    我们现在看看如果从整体上面判断，假定这是一个图形商标，这是我们小时候经常玩的一个游戏，就是找不同。换句话说，你要找，才能找出不同。这是白的，那个地方是那个颜色，这个地方是三条杠，这是两条杠，这个地方没有红绿灯的标记，这里还有一个表，这里没有等等。我们大概能找出七八处不同来，但是这个不是我们商标判断的标准， 我们不会，也没有机会这么去判断。

    刚才我说的隔离比对，隔离比对带来的后果是什么呢？就是我们在比对的时候往往没有参照物，没有参照物的时候更容易是把你像的地方记下来，把不像的地方过滤掉，这个时候你更多的认为它是相同的。如果从刑法的角度来讲，这基本上可以算相同商标，就是视觉上基本无差异。

    像这个，这张图左边是一个人的脸，他喜欢在自己脸上做各种各样的画，这是其中一个，画的是像固特异的飞艇，已经看不出这个人的脸。这种情况我们叫做整体，基本上认为是相同的，虽然局部或者具体的地方会有所不同。

    这是早几年的，当时北京的地铁只有这么几条线，这是两个不同的地图，但是不影响我们对地铁当时基本的认识，就是有一条大一路是横着的，石景山到通州的，然后有一个环线，还有一个城铁，虽然有的画的大一点，有的画的小一点，这个可能画的更真实一点，但是没有关系，因为它把互相之间的关联程度给表现的很直观，所以我们认为这两个东西是在表现一回事。

    再看看这个图，这个图据说能解释为什么有时候鲨鱼会攻击人，而且攻击的时候往往是人在用冲浪板的时候。为什么呢？人在冲浪的时候，滑水的时候最容易受到攻击，因为从水里面的鲨鱼网上看的时候，看到的只是阴影部分，它会认为人的投影跟海龟、海狮的投影非常像，会认为是它的猎物。它没有功夫那么细的比较这两个之间有什么不同，更多的认为这个基本上就是它的猎物出现了，就应该攻击了。这图能说明为什么人滑水的时候被鲨鱼咬的机率更一些，鲨鱼判断的时候，更多的是根据它的总体感觉进行。

    我们看这两个竹子，大家第一感觉这个竹子像不像？不像。这是下面竹子上写的字，这是同一首诗做的竹叶画。由于画不一样，所以我们第一感觉认为这个竹子不一样，但是其实里面局部的字是一样的。但是在第一感觉里面没有引起我们的注意，这个我们通常认为会是不同的。

    四巧板可以拼出很多东西，据说最难的是拼梯子形，它可以拼出这些图案来以后，我们并不能因为它们是由同样的四块板拼出来的东西，就当然认为它们是相同的，拼出来的东西不一样以后，形成一个新的整体以后，可能就不一样了。

    再看看这种情况，wheat里面有heat、heat里面有eat，再有at，这几个单词分别由自己的含义，这样的情况下，我们并不认为因为wheat里面有heat，就认为wheat和heat这两个商标是相同的或者近似的，因为它们的含义不同。这个时候整体的含义不同，压倒了部分的相似。如果你单纯的去比字母，5个里面有4个都是一样，4个里面有3个都是一样，这样就可能陷入一种比较机械的比对中。如果你用电脑比对，它可能会得出这样的结果来，但是作为人来讲，不会认为这两个东西相同。包括像三明治，你想到的是食物，这里面虽然有三明这个城市，有明治这个天皇，但是三明治不会让你想到三明和明治，因为你已经把它当成一个整体来看待了。

    我们现在看看商标吧。这个就是典型的，他说他申请的商标叫少大庄，实际上跟尖庄相似。这个酒在四川大家比较熟悉，叫尖庄，非常有名。包括这个，当时报纸上一个报道，永定门卖的全聚德很多都是这样的，因为你要上火车了，很着急，又是烤鸭给你，一看差不多，上去打开一啃，味道不对，才发现不是全聚德。

    中文的商标跟外文的商标最大的不同，就是外文的商标更强调发音，发音近似以后对整个商标的近似判断权重大的多，而作为中文来讲更多的强调外形，有的发音很不一样，但由于外形接近，所以我们更多的认为是近似商标。

    但是反过来，有些商标即使发音比较接近，但是它的含义或者它的字形差别比较大的时候，像最早有一个商标恒升诉恒生的电脑案子，是当时北京一中院判的注册商标告注册商标的案子。法院当时认为这两个商标是近似商标，因为他们的发音完全一样。但是从商标局的角度来讲，这样的商标如果都判成近似商标，可能带来一个问题就是很多商标都没有办法共存了。因为中文的发音一共只有四百多音，要找到不重样的很难，不像外文的发音，不同的单词组合以后基本是无限的。所以相对来讲，商标局要宽容一点，像这种情况他们认为可以区别开来，不认为是近似的。但是如果只是从音形义三个方面来考虑的话，可能这个发音好象也是很重的一个因素。所以这点大家要注意。

    像这个黑人牙膏，因为图案非常接近，你在超市里面很容易拿错的。再看这个，右边这个大家很熟悉national，左边这个如果仔细看是nantian。如果加上N的特殊写法，很容易认为这两个商标比较接近。包括像这个，这个发不出音来，但是一看外形会认为这两个商标很接近。包括像这个，nike变成hike。“雕牌”变成“周住牌”。像这种都不会影响到大家的认知。这也是中文字博大精深，给了大家很多想象空间。

    这个大家看了觉得只是一朵花，没有什么特别的，这个上了一点色，如果这样再说了以后呢，它就是一步一步的。注册的时候是这样的商标，当时我们去打它的时候，他就说我是一朵花。但是慢慢他就拉长了，开始加说明，加注脚，说是“联邦蜥鳄”，最后和鳄鱼就很近似了。

    这是最高院的一个判例，严格讲一个商标是反白的，这个是黑的，黑里面透着白，从鸡冠、嘴、尾巴都有差别，但是最高的判决书里面，说这些虽然有一定的差异，但这些都是局部的、细微的部分，以相关公众的一般注意力难以注意到上述差别。我觉得这个判断思路是对的，你更容易看到同，而不容易看到异。有些小的差异对于你的认知没有太大的影响。

    我们下面再来看要部。“要”本身就是腰的意思，中段最重要的。要部近似，在巴黎公约驰名商标条款里面就提到除了商品是复制的以外，如果商品的主要部分是复制驰名商标的，同样算侵权。

    像这个，我们比较这两个图。你单独看这个图的时候，它已经变成整个兔子，整只兔子里面特殊的部分是兔头部分，很像花花公子的兔头。如果我们坚持用整体比对的话，我们认为这两个商标不近似，这个时候我们又换了一个角度，虽然整体不近似，但如果它的要部近似的话，我们仍然认为它是近似的。在司法解释里面，既要进行整体判断，又要进行要部判断，这两个之间没有直接说一个轻重。当这两个发生冲突的，是以要部为主，还是以整体为主？这点可以讨论。

    像这个也是最高院的一个判例，单纯的看这个用在葡萄酒上的商标，又有图，又加了两个字，跟这个商标看起来是有很大的不同，因为它的构图方式、重点突出都不太一样。但是毕竟从中文的角度来讲，长城整个商标葡萄酒的主要部分，所以它跟嘉峪长城，虽然加了嘉峪，加了城楼，但是整体上从突出显著部分来讲仍然构成近似，所以最后判侵权了。

    现在的问题，第一个整体和要部有时候会发生冲突，但其实要部和整体也并不矛盾，作为消费者来说，有时候左脑起作用，有时候右脑起作用。你一上来大感觉对的时候，可能是你的右脑起到作用，然后你就上当受骗了，有时候右脑你觉得能区别，但是你的左脑再一思，好像还是那个东西，你的第一思考，第二思考有可能不一样，这两个思考都有可能决定你的购买行为。所以这两个可能都会对你有影响。

    我们下面讲到关键的特征比对的时候，大家可以看到。是不是一定要整体近似，或者要部近似才能判近似，这是问题的关键所在。最高院最近有一个判断，是关于外观设计的判例，涉及到一把剪刀，这把剪刀是法国一个有名的马培德文具公司生产的，剪刀上面没有任何文案，就是很光的那种。这是被控侵权的剪刀，他把内圈这部分跟它的设计仿的非常接近。剪刀这个地方有一个比较大的铆钉，这是一个比较小的铆钉。这个案子上诉到最高院，我们觉得最大的一个问题就是如果说像二审广东高院的判决，他的意思是说这两个应该做整体比对，整体比对一个上面画的有花，一个没有花，这个差别非常大，这样的话，他认为这个不构成侵权了。另外他认为铆钉左边的大，右边的小，对整体的观感也有影响。到最高院以后，最高最后驳回我们的申诉，理由是觉得左边大的铆钉对整体的观感影响比较大，右边的铆钉小一点，这块我觉得还可以有不同的看法和感觉。

    关键我觉得最高院说了很重要的一个结论，被控侵权采用相同近似的设计之余，还附加其他图案色彩设计要素的，如果这些附加要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响，否则他人即可通过外观设计专利上简单增加图案、色彩等方式轻易规避专利侵权，这无异于有背于专利法鼓励发明创造的立法本意。涉案专利并未要求保护色彩，刀品上也没有图案设计，区别特征二属于被诉侵权产品上额外增加的设计要素，就是它的图案什么的，不应该对侵权判断产生实质影响。这是它的结论。

    这一点对于专利外观设计的侵权判断可能会有一个划时代的意义。以前在判断上有过一定的摇摆，关于要部比对和整体比对，最后司法解释里面更多的强调的是整体比对，但是如果整体比对强调过头的话，又会造成刚才我说的情况，认为这两个剪刀是不构成侵权的。

    回到特征近似这个地方。特征近似在巴黎公约规定在第6条之3款里面，关于官方标志、国徽。这一块保护的时候，第一个不能直接用人家的国徽，同时还说不能把国徽作为商标的其中一个成分。这个地方注意跟刚才说的主要部分是有差别的，主要部分的要求更高。如果是兔子的脑袋一样，他认为这个东西可以保护，但是如果只是身子一样，可能也许就不保护了。

    这四个国旗是一样的或者近似的，如果笼统的这么说，大家是不会接受的。这是澳大利亚的，新西兰、斐济的，但不管，所有国旗里面一个共同的特征是都有米字旗，是属于英联邦一个成员，都带有左上角的米字旗。所以我们关注这个问题的时候，假定你自己要把这个作为一个商标来看待，就说你不能把米字旗放在图案里面，不能简单地说我的整体图案已经跟米字旗是两个旗帜了，但是这个米字旗在这个里面，而且大家认出这是米字旗了，这就有问题了。当然本身因为他们都是英联邦的，英国本来也鼓励他们做自己的国旗里面用这个米字旗。

    特征能到什么程度呢？这幅图上大家没看见人，没看见别的，而且仅仅是个传说，但是大家能认出来，这是一个著名的侦探侧影——福尔摩斯的侧影。当然你如果没有听说过福尔摩斯，或者你不知道，你看见这个就没有任何感觉。包括像这个，有很多人都模仿这个样子，据说有一次卓别林本人去参加模仿他的比赛，结果他还没有得冠军。还有这个，这是一个纪念海明威的活动，每年都有这些人去模仿，都想海明威这样穿的衣服，留着的头发、胡子，戴着红色的领巾。大家已经不关注每个人具体的长相，而关注的是他整个外部大的特征。

    这个话题从两方面讲，一方面讲如果我们要演京剧里面的包公就得扮成这个样子，这是一个标准的脸谱，最主要的特征是他的月牙，据说是他小时候留下来疤痕，当然也象征它的铁面无私。从另外一方面来讲，即使长得不像的两个人，他们如果扮成包公以后，你看见的就是包公，他自己本身的长相就变得不重要，跟刚才我说的，弄成固特异，把他画成那个样子，你看了以后就是固特异，所以一个标志，一个元素，除非它已经变成另外一个东西以后，我们可以对它不进行保护。但是如果他还能让你看出这个人本身来，我们就按本身的样子来保护，但如果它完全变成另外一个人物形象，这个人物形象就会更重要。

    这个是19世纪的一个漫画，如果大家熟悉的，我放到这个时候，大家已经有感觉了。这是模仿当时的路易十六的国王，当时还打了一场官司，那边那个说我没有丑化你，它一个一个比，每个都是变成一点点，到最后变化就很大了。它想把它画成一个梨。所以在法国一说那个长得像梨的国王，大家马上知道是哪个国王。但是从另外一方面来讲，它的知名度越高，你看到的越远这部分，换句话说有人可能看到这个就知道这是开那个国王的玩笑，有人可能要这样，或者这样，最后看到他本人的样子，你才知道在说什么。这跟他传播的远近，你对他熟悉的程度都有影响。

    我们看一个实际发生的案例。这是在欧盟法院里面判的案子。这个案子里面暴露了，或者凸显了如果只用要部比对的话，可能会面临一种困境。为什么这么说呢？有人申请了这么一个商标Thomson life，是在电器里面的一个商标。大家知道Thomson 是电器里面一个很有名的牌子。他说在这个商标里面，Thomson 是要部，life是个非要部。现在我的非要部部分跟你的商标近似了，我不构成侵权。欧盟法院意识到如果这种情况，虽然life在里面属于具有独立识别作用的成分，你如果仅仅因为加了另外一个比它更强的商标就不侵权了的话，这样小的商标可能都会面临这个危险，所以他觉得这个时候不能再强调要部。

    跟刚才说的显著性的情况一样，当你是通用名称或者叙述性词汇，你当然缺乏显著性。但是不是说只有这两种情况才是缺乏显著性。反过来可以说，如果整体是近似的话，它一定是近似的，如果要部是近似的，它也是近似的。但我们还是不能说只有当整体或者要部近似的时候，它才近似。这个情况是第三种，也可以说最弱的一种情况，但是仍然它的显著性得到了最低程度的保留，就是life在里面看得见。

    我们用一个生活中的形象来讲，肖像权的保护，如果有人没有经过你的同意把你的照片拿去做广告，你可以告他。设想如果单人照被拿去用，你肯定可以告。但是如果是两个人，或者三个人一起照的相被人拿去做广告，比如小虎队三个人一起被拿去做广告，那会不会导致这中间任何一个人都不能起诉了呢？因为在三个人里面你只算三分之一，你能算要部吗？除非你是特别有名的，比如赵本山旁边有两个人，这个时候你可以说赵本山是要部。但是仅仅因为这个样子，另外两个人就不受保护了吗？我觉得得不出这个结论来。关键的问题在于这个人你是不是还能认出来。

    比如国庆阅兵的时候，一个方阵过来了，你观察的只是方阵组成的花或者什么，不再关注方阵的每个人长成什么样。但是你看得清这个人脸的时候，就不能简单的说因为它不是要部，所以就不给予保护。

    这是另外一个当时的案例，他认为从整体来讲，这个商标跟这个商标差别太大了，因为这个中间有一个大盘子，还有一些蓝色的底，还有一些别的词汇。他认为limoncello这两个词不能单独这么去比，最后他认为不近似，后来欧盟法院打回去以后，他重新判了以后，认为这个limoncello起的作用还是很重要的，最后认为这两个商标是近似的。包括这个也是，他认为加了一个小兔子，整体是不一样的。但是如果是这样成立的话，你在上面随便加一个动物就可以把别人的商标拿来用，肯定也是有问题。

    这是在广东那边打的一个官司。有人生产的酱油装在这样一个瓶子里，雀巢公司注册了这么一个商标，他的实际使用是这样的，商标瓶子的特点在于是个方形的，上面有一个黄色的盖，一个细长颈。我们2001年才接受立体商标的注册，所以它到那个时候来申请的时候，由于广东开平那边改革开放，喜欢喝早茶，用酱油特别多，很多香港的产品传到内地来，尤其是广东地区。广东很多人开始用上这个瓶子，以至于到2001年的时候，雀巢公司去申请注册这个的时候，最早也是被驳回。后来他提供了一些证据材料，商评委认为它已经达到了使用取得显著性的要求，就给它注册。等它注册完了以后，他就去告开平这边的厂家。结果开平这边很多家厂联合起来，认为这个瓶子早就被使用，根本不具有显著性。当时广东高院就没有支持雀巢的主张。

    这个中间可能会带来一个法律上的问题，因为我们国家的商标保护确权和侵权是分开的，正常情况下审侵权的法院是不能够对商标的有效性进行评价，但是由于法院认为这个问题出在显著性上，所以它一方面说这个商标是注册商标，我们还是要给予法律上的保护，另外一方面认为这个显著性已经很弱了，在市场上即使有人用这个瓶子也不构成混淆，所以最后没有给予保护。

    当然我觉得更好的方法是先把这个无效掉，然后再这么讲。因为它的差别在于如果它是这么整体注册的，它对于瓶子本身是否具有显著性实际是没有评价，没有判断的，我们讲商标可以整体注册，整体保护。这个时候比较这两个，一个叫味极鲜，一个叫美极鲜，文字部分会起到比较大的作用。但是如果他注册的时候就是一个光的瓶子，这个时候它的瓶子外形起到很重要的区别作用。你在上面再增加任何别的东西，都不是那么重要。这是我们看到的可口可乐的瓶子，上面不带可口可乐字样的时候，保护范围更强更大，只是要这个瓶子的形状。

我们随便拿这么一个图来看一看，如果我们都是永远用整体比对的话，所有这些商标，奥迪的也罢，耐克也罢，阿迪也罢，只要加上MAGMA的文字，是不是就可以算不侵权呢？肯定不能这样来比对。在这个里面的图形部分也是很重要的一部分，所以这部分如果近似了仍然要整体判近似。

    现在换一个角度，从两个商标之间的主从关系来看待有一些本身缺乏显著性的商标，后面怎么取得显著性和怎么来对它进行保护和对抗。跟前面这个有一定的关联，但是不完全一样。我主要给大家介绍四个欧盟的案例。

    第一个涉及到雀巢的商标。大家都吃过巧克力，我们叫奇巧巧克力，他有一句广告语：have a break have a Kit Kat！他把这句广告语已经整体注册，换句话说如果别人都这么用的话，肯定是侵权的。但是后来他发现有人不这么用，有人用have a break have a Mars，这就是玛斯巧克力。他就觉得这样注册不够用，所以他就说我把have a break 单独注册。现在问题就来了。他们从来没有单独使用过have a break，或者说他在使用have a break的时候，这个地方是个双关语， break在英语里面既有脆的意思，又有休息一会儿的意思。这个地方正好说have a break，我们休息一会儿，正好是茶点的时间，我们吃一块奇巧巧克力。

   问题是由于长期的用宣传语以后，大家一听到have a break，都会自动接上have a Kit Kat！所以have a break跟Kit Kat之间建立很密切的关系。欧盟法院最后的意思，在使用取得显著性这个问题上，当有整体使用的时候，只要最后提到这个局部能想到主要的商标，这个局部的使用依然可以单独取得显著性。这是一个比较开创性的案例。

    那么再往后发展就到了这个，这是一个牛仔裤的后兜，上面有一个红色的小标贴。这是levis的牛仔裤。它注册的时候是左边这个样子，但是它在使用的时候都会带上这个levis用。这样出现一个问题，撤销时间在欧洲是五年，我们是三年。从撤销不使用商标这个角度来讲，到底这个图案算不算对注册图案没有文字图案的使用呢？事实上这个商标虽然是不带文字的情况下注册的，包括像刚才我说have a break即使注册下来以后，实际使用后来总要加上have a Kit Kat，包括可口可乐的瓶子，永远不会说卖一个光的瓶子，也是带上他的标签和可口可乐的文字一起卖。这个时候欧盟法院的意思是说只要它还能体现，能够看到是前面独立存在的商标，既使是上面叠加了别的成分，仍然可以算是对它的使用。这已经换了一个角度思考了。

    再往下面一个案子涉及到“魔树”。国外很常见，有一个装饰挂在车里面很香，另外一个企业的商标是这样。当你把这两个商标拿来比对的时候，你就会发现这两个商标还是有一定的差别。你如果拿这个来跟它比，发现它只是在这个基础上增加了这些花纹图案，这个商标相当于和它之间搭了一个桥，欧盟法院的意思通过这个商标的使用，增强了这个商标的显著性。既然这个商标的显著性增强以后，用这个商标再去对抗它，他认为中间的显著特征在那个里面被保留了。所以注册这个商标以后，对这个商标的保护使用来讲起到一个增强的作用。

    最新的一个案子是这样，英国有一个眼镜行的公司注册的商标是这样，它注册了两个商标，一个是specsavers，一个是ASDA，实际使用是另外一个英国很大的超市（阿斯达），他也经常惹官司。这个样子本身就是眼镜两个框的样子，对于我们来讲会觉得这个很普通，很平常，就是眼镜。但是因为它用了常用的绿色，颜色在这个近似判断里面起了进一步的作用，但是它这个颜色是在使用过程中附加的，不是在它注册的时候指定的。这个跟刚才我们看到的鳄鱼图案不一样，鳄鱼的图案既注册的有黑白的鳄鱼，同时也注册有绿色的鳄鱼。像刚才那朵花，当它后来变成绿色的花，拉长以后跟鳄鱼的关系更密切。如果它注册了绿色的，这两个判断起来更容易一点。

    欧盟法院这次放的比较开，他就说第一既然这个没有指定颜色，所以它对任何颜色的使用都算作是对这个商标的使用。反过来如果你注册的是绿色，实际使用成黑色和红色，就不能简单说是对注册商标的使用。这个显著特征可以包含这个里面，而这个增加的绿色部分没有在黑色里面体现，所以这个中间有一定的顺序，大家要注意。实际你越简单或者越原始的图案，如果能注册下来，它的保护是越强的。最后他认为应当给予保护。

    我们来看一看这个苹果，这样一个咬一口的苹果。这个苹果是当时乔布斯刚刚去世的时候，有人专门设计的纪念乔布斯的样子，正好有一个乔布斯的侧影在里面，设计的很巧妙。苹果本身很普通，但是这样咬了一口的苹果就很特别。当然有很多解释，我听说的一个解释，当时乔布斯为了纪念计算机之父，最后他服毒自杀，咬了一口苹果。咬一口的苹果就有它特殊的含义在里面。

    我们现在看一看伟哥案。伟哥案当时有点特点，实际注册的图案是这个样子，这个图案当时辉瑞公司并没有特别说明这是立体商标。但是后来在保护的过程中，大家一直是把它识别为一个立体商标来讨论，来论述。它实际的样子是这样，他用了一个二式图来表现这个商标，但是因为它没有加立体商标的标注，我认为这个只能算成是一个平面的图形商标。这个案子判出来这是个立体商标的时候，我当时就很好奇，我觉得到现在为止一个单纯的商品本身的形状还没有哪个商标获得了注册。我们现在正在代理zippo打火机的图案，现在只是在驳回复审里面赢了，回到异议程序还没有成功。当时我一听说辉瑞的药片已经注册了，很惊异，查了以后，发现它不是真正作为立体商标注册。这个中间正好反映了后面法院里面一个看法，认为这个药品平常是装在药盒里面卖的，如果你在药盒外面没有用照片，或者透明的包装让消费者买的时候就看到这个药片的话，这个药片的显著性是很难产生的。你没有机会接触到它，或者只有买回去以后才看到它，这个时候你看到药片只能确认说伟哥的药片长成这个样子，才是真正的伟哥，但是对于你的购买来讲，下一次购买如果还是看不见的话，对你的消费不会起到决定性的作用。但是恰恰说明，如果是这样的话，当初他去注册这个药片就注册不下来，因为它没有办法证明自己的显著性。

同样这个图案如果我们拿去注册，这是欧盟发生的一个例子，这是一个汽车的前脸，大家如果看到这个不知道能不能识别出来。这是Jeep吉普车的前脸，大灯和格栅非常有特色。

口服液这个不知道是不是注册了，专门推出一个蓝瓶的。当然它现在更多的是把这个作为一个商标来使用，打了TM。但是最终它的目的是想把这个蓝色的瓶子注册下来。当然是不是能成功，我们现在还不好说。像这个是下雪的时候有人盖了一个图案，这个大家想起什么呢？宝路糖。它特别强调它是一个有圈的糖。宣传的时候专门拿这个作为宣传。这个糖一般都是实心的，突然发现一个带圈的中间空的糖就会想到宝路，宝路也许就有机会最终把这个带圈的形状拿来独占使用。

    这个裤子和鞋子不知道大家看得出来？阿迪的。阿迪在很早的广告里面就把运动员的球鞋反白以后，专门讲带有三条杠的鞋。通过这样的宣传以后，三条杠在后面很多国家都取得了，三条杠标在特定位置是它的显著特征，获得了很多国家的保护，在我们国家也得到注册。

    但是在裤子和衣服上的三条杠，后来注册的时候遇到困难，因为当时我们注册的时候是一个衣服画成三条杠，他认为整个图案是商标，其实我们说整个图案不是商标，衣服只是表明三条杠在衣服所处的袖子位置，当然三条杠在中国有特殊的情况，我们小的时候穿很多带两条杠的蓝色运动服，有人会觉得这个并不足以表明一定是阿迪达斯。

    这是早些年最高院判过的一个案子，这是金莎巧克力，跟费列罗巧克力包装装璜都非常接近，这个案子里面最高院做了明确的判断，你叫别的文字并不改变装璜本身的近似，这个地方要分别看待。

    包括这个shanel电池，如果从比较远的距离看，不太注意到文字的时候，跟金霸王电池容易发生混淆。这个电池是我们代理的中国第一个颜色组合商标的金霸王电池，在台湾叫金顶电池。

     澳门《商标法》里面有一句话比较有意思，他说在判断这种图形商标、颜色组合商标的时候，应该把消费者视为一个文盲，认为他是不认这个字的。这个时候你再去判断的时候可能会更准确。比如说以后我们有声音商标，我们进行声音商标判断的时候，我们更多的是要把这个人视为一个盲人，他只有靠听觉去感知，这个时候集中到声音的比对上面去。

    这是美国一个最高院的判例，涉及到特殊的颜色，作为绿衣板的颜色。最早他们觉得单独的颜色是不能够保护的，但是美国最高法院的意思，单独的颜色如果没有经过使用是起不到区别作用，但是如果它经过使用确实具备了区别作用以后，你也不能因为它是单色就一定不给它保护，这个需要用事实去证明，但是不能绝对的排斥。

    我们这次《商标法》修改的时候，中间有稿子就说我们想把单色写进去，也加上附加条件，单色必须经过使用取得显著性，但是最后又把这句话拿掉了。但是我觉得即使拿掉以后也不等于以后我们在单色上绝对不能保护，因为现在是把可视性的要求拿掉了，而且在这个声音后面加了一个“等”字，我个人感觉这个“等”字给后面的扩大解释是留下足够的空间。

    这是一个实际中的案例，关于单独的颜色用在加油站上，这是英国石油BP公司的，晚上大家开车的人知道，夜间颜色是最显目的，你要想加油，你有BP公司的加油卡，你就会很远去找。壳牌用的是黄色、红色等等。

    这是一个真实的案例，我们最近做的案子。这个案子对方申请的是这个商标达诺，在商评委阶段，我们引证三个商标来对抗达诺。对方认为每个商标都不近似。认为这两个商标整体上不近似，因为多了两个字是达诺。认为跟这两个商标发音不近似，一个是达能，一个是达诺。跟这个商标比，认为也不近似。因为这是英文，这是中文。最后北京高院的判决认为跟这三个商标都近似。

    首先觉得这两个商标它把组成要素完整的包含在这里面，而对这个商标而言，虽然“能”字和“诺”字，但是发音比较接近，而且整体的观感比较接近。这两个更多的是从发音上讲，当初达能公司把DANONE翻译成达能，但是从法语来讲发音跟“达诺”更接近。所以关于近似判断的时候，有时候大家觉得很清楚，但有时候又会发现即使遇到这样的情况，可能每个人的想法还不是很容易统一。当然我觉得在这个里面最起到主要的区别作用，可能跟这个图案很有关系，如果不是放在这样一个图案里面，再来判断这几个商标的近似就会打很大的折扣。

    同样的最高院在晨光笔案里面也提出来，上海那边认为晨光很有名，是个知名商品，笔的外形也是一个知名商品特有装璜，最高院做了几点澄清，最主要的一点，第一他认为这个商品本身的形状可以是一种装璜，受到反不正当竞争法的保护，这是很大的突破，因为他把装璜做了广义的解释。另外他做了一个说明，对于商品本身的形状一般是要经过使用取得显著性以后才能给予保护。所以在这个案子里面，正因为它有这种观点，最后申请人撤回这个申诉，认为这个案子的显著性还是弱了一点。

    稍微讲讲变形使用的问题。注册商标注册以后一般情况下是不能被告的，但是实际使用中间有人会借助注册商标搞好多名堂。像这个金鳄，1983年就注册商标，比法国的鳄鱼晚了三年，但是因为当时没有及时提出异议，它就注册了。实际使用中把它变成这个样子来用，金鳄两个字和下面的波浪线把它绣成跟衣服一样的颜色，所以你看到的就是用金线绣出来的鳄鱼这部分，这样的话跟这个鳄鱼就非常像了。还有这样的，它注册最左边这个，当时去打它的时候，他说我是BO，但实际使用的时候，它把它绣成一团，跟右边这个鳄鱼就很像了。包括这个，最早说它是电鳗，实际使用的时候变成这个样子，然后变成这个样子，就跟右边那个非常接近了。

    这个联邦蜥鳄，这个判决里面苏州中院说的很清楚，虽然注册的时候说是花瓣，但是第一把它拉长变形，加上绿色，然后标注联邦蜥鳄，进行变异等等，最后商标跟鳄鱼就非常接近了，认为是侵权的。

    EXING的商标最早注册的是这个，当时提出异议，没打赢，后来我们又对它提出争议，最后还是被维持了。既然维持，如果你照这个样子用也可以，但它实际用的时候，第一把它分成两个不同的颜色，后来干脆两个都改成绿色，到现在想把它直接放平了。逐渐的变异，变得越来越像。这种情况，这个差别就像前面说的王国跟梨子的差别一样，放的远一点还好，经过几次变化以后后面已经接近了，这中间永远是量变跟质变的关系。

    最后讲两句王老吉和加多宝的案子。正在打的官司里面涉及到加多宝的广告宣传，说全国销量领先的红罐凉茶改名叫加多宝，王老吉听了肯定不高兴，它认为王老吉从来没有改名。现在广州中院做了一个禁令，不让加多宝再打这个广告。我觉得这是在反不正当竞争法领域率先作出一个尝试，当然如果在美国的话，甚至可以要求被告做一个更正公告。当涉及反向混淆的时候，你当初花多少钱打的广告，现在要花多少钱给我更正过来，消除影响。

    另外一个加多宝声称十罐里面就有七罐是他的，这个涉及到是不是虚假宣传的问题，加多宝当时作为一个被许可人，作为一个实际生产商，当时就以加多宝的名义、商标对外销售。跟我最早说到的商标的定义和商标的使用，作为识别商品的来源，当时加多宝在上面是不是起到了一个识别商品来源的作用。

    包括广告语涉及到怕上火喝什么，王老吉这边是“怕上火，就喝王老吉”，这边加多宝是“怕上火，喝加多宝”。关于这一块跟我刚才说的，“怕上火喝什么？”，这一块跟我刚才说的have a break have a Kit Kat就有点接近了，因为老是把怕上火和王老吉建立起联系以后，再一说怕上火，后面紧跟着是喝王老吉。

    这是红罐上面到底差别在什么地方？有一种说法，王老吉当初把红罐许可给加多宝，自己生产绿盒的。有一段时间确实是这样，这边许可生产王老吉，那边自己生产一个更带有传统口味的凉茶，味道要偏苦一点，加多宝生产的时候把口味调的更甜一点。但是这个是不是成为加多宝可以去主张产生的权益归他的效果，我觉得还是有点疑问。

    我们看一看当初加多宝在2003年的时候打过一个官司，这个是把易拉罐展平成这个样子，当时主张“廿四味”，“廿四味”是一个山水公司生产的。判决书双方在广东高院开庭里面都把它作为对自己有利的判决。从加多宝角度来讲，当初这个官司是我打，我去主张的，我当时打赢了，这个东西当然归我。但是从王老吉角度来讲，当时这个官司是你作为我的被许可人去打的，当时如果不提王老吉的话，不把王老吉作为一个知名商品，这个官司怎么打赢呢？

    我个人更赞同王老吉的观点。如果在十年前王老吉就可以去把“廿四味”给打了，现在其他的人如果再用这种情况，我们来看一看其他人会怎么用这个情况，像王吉正，现在王老吉也可以弄成绿罐的，也有别的弄成红底黄字。实际上它的显著性体现在红底黄字，大的字体。现在可以设想，到底是王老吉可以告王吉正，还是加多宝可以去告他呢？

    很快法院这边会有判决出来，等出来第一轮判决，我们可以找机会继续论证。这个里面凸显了当一个本身缺乏显著性的部分或者要素经过使用跟另外一个具有显著性的要素长期结合在一起，以至于你提到这个就会想到另外一个的时候，这个时候我觉得它的显著性跟那个密不可分的。如果这个中间是因为许可使用的时候产生了，即使是由被许可人自己决定的一个图案，我觉得它最后因为跟王老吉挂钩了，最后应该归于王老吉。这和华晨跟宝马合资，东风跟雪铁龙合资情况不一样，我自己的商标是有显著性的，而且经过同意以后，我们一上市我们俩就合在一起，即使以后我们俩分手，我继续用我的华晨或者用东风都没有任何问题。而这种情况问题就不一样。

回到最初说的广告来，它说野生动物正在消失，我想大家已经注意到，最早的图案里面的狮子没了。你如果对米高梅的狮子很熟悉，你看到这个广告就能知道它在说什么，连米高梅的狮子都没了，野外的熊猫更没了。

当然这个又涉及到我们讲的声音商标，大家去看米高梅的电影，你们进到电影院的时候，尤其当你还没有坐稳的时候，正在往里走，如果放米高梅的电影，前面都要有狮子吼上两声，那个声音在美国已经作为声音商标注册了。这个时候不管它在放什么，如果你进到电影院的时候，你听到了这几声狮子吼，你的脑子里面反映出来的这是米高梅影片公司出的电影，这个时候它的显著性体现在它的声音对你的刺激上。这一块在我们以后有了声音商标注册，我们进行声音商标的保护可能要从这个角度去考虑。

由于时间关系，我先讲到这里。谢谢大家。看看大家有没有什么问题？

 

祁战勇（中国政法大学知识产权法专业硕士生）：

我有两个问题，刚才您提到美极鲜，在商标使用过程中，美极鲜的立体商标显著性不是特别强，有一个你们代理的散利痛案的案子，在使用过程中它的显著性越来越弱化，演变成类似于通用名称，假如发现侵权，以类似于通用名称的理由进行抗辩能否成立？

第二个问题，鳄鱼案注册的时候有一个图形，实际使用中变形了，对颜色和形状做了稍微变化，这个时候打商标侵权诉讼的过程中，它比对的是商标局核准的注册商标，还是实际使用的商标？

 

黄晖博士：

关于通用名称，这次《商标法》修改以后确实提出一个新的问题，《商标法》第49条第2款专门提到了商标如果退化为通用名称可以成为一个撤销的理由，这点应该说弥补了《商标法》的漏洞。

    以前在处理这个问题的时候，大家一直很纠结。关于这个商标到底什么时候是它的通用名称，这个有时间点的问题，至少我们有这么几个时间点。一个是在申请的时候到底是不是通用名称，和在注册的时候是不是通用名称，和主张权利的时候是不是通用名称。如果在它申请的时候是通用名称的话，那么这个商标照说不应该被核准。

    欧盟采取这个方法。它认为在这个点具有了通用名称，即使到注册阶段，后来因为使用进化，有可能经过你的宣传。当然，这种可能性很小，但是仍然具有这种可能。那时候你具有显著性给你注册，它认为是不公平的。因为你在当时没有显著性，却占住了一个申请日，然后你跟别人进行比较的时候，你是用申请日来跟别人比，说你是在先申请，但其实你在先申请并不符实，因为你当时还不具备识别的功能，所以他认为这个商标我必须先给你驳回。如果你觉得你有显著性，你现在来申请，我现在再给你注册，但是没准这个中间可能有另外的人早于你。

   在现实生活中有这种情况，我们当时做过一个小肥羊的案子。小肥羊有若干个地方的人都在用，内蒙的小肥羊用的大，最后被大家所接受。还有像酸酸乳，用的规模比较大，最后大家更多的把酸酸乳跟蒙牛结合在一起。还有鸭王案，具体事实我不是特别了解，但是从它的判决意思来讲，认为北京鸭王用的最早，但是你当时申请商标注册被驳回以后，你没有复审，所以你自己放弃这个权利，虽然你还继续在使用。但是他说上海这个鸭王由于使用规模更大，取得了显著性，最后给它保护。

    从显著性这个角度来讲，一个词确实可以从无到有，也可以从有到无，这个时点从没有注册的时候，我觉得应该以申请日为准。等它注册以后，我觉得可以以它实际发生争议的时点来看待。这样就出现你刚才说的后半段的问题，就是说我明明是个注册商标，但是已经出现有一些人把它作为通用名称来使用。

    我们举一个例子，当时在广东有个水鸟被，是一种凉被，广东人都把它叫做水鸟被。正好有个商标就叫水鸟，就起诉它。这个时候是比较两难的情况，一方面在广东这个地方大家确实已经不把水鸟当做被子的商标，当做被子一种名称的话，你禁止它好象是有问题。其实有点像雀巢瓶子，它在广东去打，感觉运气不好，广东人用的比较多。但是他到北京来打，北京其他的企业未必拿得出这样的使用证据，这个时候到底应该怎么来看待？

    这个有点相当于我们草原的退化一样，草原总是从某个局部开始沙化，慢慢出现一些沙漠。这个时候你是说既然是沙漠了，我们不要再种草了，让它继续沙化下去，还是说我们这个地方可以亡羊补牢。这块也是比较纠结。

    我个人觉得除非使用已经达到一定的程度，我要取得显著性也不是说我在一个局部取得显著性，就能够注册商标。反过来等我一旦注册下来，就意味着我的商标已经在全国大部分地区获得显著性。所以当它反过来的时候，我觉得不应该因为它在局部出现退化，就不给它保护。这个过程可能要有一个辩证的看待。

    像散利通的案子，争议的要点主要在于当时我们国家药品的标准分为国标和地标。两个标准都是法定的标准，而当时散利痛名称药名，虽然英文是作为商标注册，但是散利痛的中文当时作为药名申报，在四川省药品标准或者上海、重庆的药品标准里面都有，只是到了最后从地标升国标的过程才改为“对乙酰氨基酚II”。当时西南制药申请“散列通”商标的时候，当时散利痛是个通用名称，所以我们只是在通用名称基础上做了一定修改，申请一个新的商标，在当时的法律下我们觉得是合法的。至于后面散利痛不是药名了，能不能反过来制止散列通的注册，我们觉得不能成立。你要尊重当时那段历史，因为散利痛作为药名，即使取得显著性，是不是能因为仅仅地标转国标的过程就当然的把它转移到商标的这个显著性上，我觉得还不好这么说。

    通用名称下一步会成为比较大的关注焦点。现在大家可以关注一个正在进行的纠纷，关于摩卡咖啡，摩卡是我国台湾地区很早就注册的商标，上个世纪90年代在中国大陆就注册。现在雀巢也在用摩卡，还有其他的咖啡店用摩卡比较多。这次《商标法》修改只是写了一个商标退化为通用名称要撤销，但是没有特别讲到是因为什么原因退化为通用名称的。在欧盟一些商标法特别提到是由于当事人的作为或者不作为导致这个商标成为通用名称，这个中间是也条件的，假定这个人一直坚持打假，对抗这种使用行为，这个时候是不是能因为大家都在用，所以就要宣布它撤销？

    欧盟当时发生过一个案子，就是刚才我说的levis牛仔裤案。它的裤兜上面有这么两条线，当时有另外一家公司就在用，就告他。结果告的过程拖了好几年，结果导致市场上用这个线的裤兜的厂家就很多。被告有提出来你看看，你说我用，我有什么问题呢？当初还有点问题，现在大家都这么用了，你一定不让我用吗？但是欧盟法院当时的观点认为，你就是导致这个商标退化的一分子，你起到很恶劣的作用，所以至少对你来讲，你这个侵权仍然应当以提起诉讼的那个时点来判断。我觉得这个观点也是比较倾向于权利人的角度来看待这个问题。所以这块在哪个时点判断会比较重要。   

    现在回答你的第二个问题。变形使用过程中有几个比对的关系，当你在比对三年不使用的时候，是用你实际使用的商标跟你注册的商标进行比对。你如果没有改变注册商标显著特征的情况，我们认为你这个商标可以保留住商标的注册。但是当你在做侵权比对的时候，你用实际使用的商标跟另外一个人的注册商标进行比对。在这个中间，我们国家《商标法》里面只写了擅自改变商标图样可以作为一个商标撤销的理由，但是它没有讲的很完整。这个在我国台湾地区“商标法”里面就讲得更完整，后面补了一句，以至于跟别的商标造成混淆的。所以，这样成了另外一个问题，本来你的商标要怎么改，像刚才我说的肯德基要变成一个新的上校样子，这个是他的自由。但是不管怎么改，改了以后跟别人发生侵权，那你就是侵权了。我更坚持的是就连你的注册商标如果侵权了，你都是侵权的。还不要说你在注册商标改变过后，变形使用以后的商标到时候侵权了。从欧盟的角度来讲，只有当你在后的注册商标实际也使用了，在先的商标又实际懈怠、容忍在后的使用达五年之久，这样的情况下它才不能对你主张侵权。这个也是说你还是照着本身注册的样子用了五年才可以豁免。

    如果不是这种情况，今年欧盟上半年判了一个案FCI的案子，这个案子里面他就认为在先的商标完全可以直接告在后的注册商标，而无需先去申请后面一个商标的无效。因为很多人的理解认为在后的商标没有被宣布无效之前，是不可能构成对在先商标的侵权。有了这个判例以后，在后的注册本身不是一个挡箭牌。

像刚才讲的鳄鱼变形使用，你当时注册的是两条这样的鳄鱼，现在你给放平了。从鳄鱼这边的角度要打你，不管你这边是不是有这么一个注册，而是只看你放平的鳄鱼跟这个鳄鱼之间是不是构成近似，或者有可能发生混淆。而你不能这个时候来说，因为我有这样斜着的鳄鱼，所以现在放平的鳄鱼，还有也地球，还有EXING的拼音在上面，所以我的变化并不是很大，但是实际上你已经超越了原注册范围，在我们的法律框架下面讲，我们现在还认为注册商标可以在一定意义上成为一个对抗的屏障。但是我不是很赞成这个。即使那样，你现在把它放平以后，跟这个鳄鱼再去比较的话，实际还是会构成侵权。

 

刘检玲（中国政法大学知识产权法专业硕士生）：

黄老师，您刚刚讲变形使用应该还有一种情况没有讲，我自己变形使用别人的商标涉嫌侵权，这比对是哪两个商标比对，是我的注册商标跟别人使用的比对，还是我使用中的商标跟别人比对？

 

黄晖博士：

前面讲到的欧盟眼镜案中里面有点涉及到这个问题，原则上我觉得应该由我们的注册商标去跟对方的使用商标比对。比如关于刑事的司法解释里面，专门有一个关于商标是否相同的比对，就特别强调不是用两个实际使用的商标进行比对，而是用你的注册商标跟对方的侵权商标进行比对来算是不是相同，是否构成刑事责任。因为两边如果都在变的话，这个没有一个基准。注册起到一个公示公信，所以我们最终应当以注册商标为准来进行比对。

    但是刚才我说欧盟的眼镜案中，他实际使用了绿色，在考虑保护的时候要加以考虑绿色。我个人觉得其实它的黑白保护范围已经足够大了，而且通过它对绿色使用的同时，它的黑白的商标显著特征在绿色里面也得到加强，以至于黑白的图案也可以对抗另外一个人不管用绿色用红色，用别的颜色，这个时候它的最顶层的保护是这个黑白商标产生的，所以你用黑白去跟那个比对的话，我觉得完全没有关系。但是按欧盟的讲法，他是要把绿色考虑在里面，其实我觉得应该把绿色使用过程中间所包含的那个黑白图案显著性增强考虑到里面。这话可能有点绕。

    总体来讲，还是应该以注册商标怎么注册的，怎么来看待。但是即使是一个注册商标，它的显著性也可能会因为注册以后的使用不断的加强。我们从传统的反不正当竞争法保护是未注册状态大家比，比的就是谁用的高，谁受保护，但是一旦到了注册以后，好像大家又重新处于同一个水平线上，但其实这个赛跑可能永远都没有结束，大家还在继续跑。

    在注册商标里面就会出现刚才我说的，注册商标这个门槛说高也高，说它低也低。说它低的意思就是说，它只要相对于这个商品具有了区别作用，就可以注册。但是当我们要到驰名商标，尤其是跨类保护的驰名商标这种地步的时候，我们可能对这个商标的保护就要考虑后期的使用，再进一步对注册商标的使用，这样产生的高度，那它的保护范围又是不均衡的。

    我给大家举一个例子，如果大家看到这么一个商标，如果大家看到“BIME”这个商标可能没有任何感觉，但是如果把它变成跟“IBM”一样，由八个一小段组成的字体。你看见这个商标的时候，你想到IBM的可能性会大于你简单的用这四个字母的商标。经过设计的三个IBM的字体，然后加上长期使用，你一看到这个想到它的可能性就会大大超过看到这四个字母想到它的可能性。所以商标首先设计的时候越独特，以后被人记住的可能性越大。同时注册以后，你继续的使用，不断的增强你的知名度、显著性以后，它的保护范围也会相应扩大。

    我们从注册商标讲人人生而平等，但是在注册商标里面实际仍然会由于它的显著性和知名度的不同，导致保护范围是不一样的。商标为什么容易让大家觉得有点捉摸不定的地方，因为每个人对它的使用程度是不一样的，包括有的越用越弱，有的越用越强，光线是不断的变化。具体到某一个案子的时候，你要充分考虑到使用后期对原始保护范围的改变。

回到我们的题目，显著性对近似判断是有直接的影响，而显著性又是跟商标的使用密切结合在一起，使用程度不一样，显著性就不一样，相应的近似判断、混淆的结果可能都会不一样，这中间是一脉相承的过程。

 

冯晓青教授：

刚才大家听了黄博士的精彩演讲。黄博士举了大量的对比图，商标无论是确权还是侵权，更多的还是判断商标近似，当然还有商品类似，很多还是解决这个问题。这个问题解决了，商标确权侵权问题自然结论就出来了。

    怎么样判断？我们的法条有比较简单的规定，包括最新《商标法》的修改，司法解释也有明确的规定，甚至还有商标审查与审理标准，在确权的时候有一套规范，相当于专利审查指南之类的规定。但是这些规定都是静态的，都是比较简单的。具体的司法实践、商标确权授权问题中，怎么样去判断，特别是未来大家要从事知识产权工作，包括商标方面的律师、代理人、企业法律顾问，从事商标事务，相关的判断是一个基础的工作，是一个基本素质。

    今天黄博士给我们带来大量的信息，特别是来自欧盟的一些案例、立法和观点，对我们学习《商标法》在实务方面进行很好的弥补。我们一般看文章，看教科书，甚至老师给你们讲的都是概念性比较多，对于美国、欧盟这些发达国家和地区的典型判例和做法接触的少一些，今天正好黄博士给我们提供了非常丰富的信息和观点。

    这是我一点感受，学习商标法，学习知识产权法，除了我们理论研究外，一定要高度重视来自于实务一线的案例，包括国内外的，要善于去思考，去评判，去研究。这一点对我们同学没有走出学校，没有系统实务经验前提之下，可以为未来的实务工作奠定一个良好的基础，进行一定的熏陶。所以我想说从这个角度来讲，黄博士给我们带来的精彩报告，包括我们中心和万慧达的精诚合作，为大家未来成为的高级专业人才是个很好的事情。

    最后说明两点，第一个阶段的评奖做了一点微调，有同学申报这个项目的奖学金，没有获奖，是调到别的奖项里边，我们一周左右后还要举行其他奖学金的发布和专家讲座。在座的除了同学以外，还有我们研究所的杨老师，慕名而来的资深专业人士，我就不一一点名了。我希望我们这个平台成为开放性的，不仅仅是校内的同学，校外的也是非常欢迎，大家共同把这个学术讲堂做好。今天的活动就到此结束，谢谢大家！（记录：万慧达公司职员）