中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第16期（总第38期）

 

 

2014年12月2日，中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第16期（总第38期）在中国政法大学学院路校区（研究生院）新C102举行。本次学术沙龙由中国政法大学无形资产管理研究中心主办。
    中国政法大学民商经济法学院2014级知识产权法学博士生吴坤主持了此场学术沙龙。北京天驰洪苑律师事务所律师、中国政法大学教授、博士生导师、中国知识产权法研究会副会长冯晓青教授作为点评嘉宾出席了此次学术沙龙。本期学术沙龙主要通过对“金丝糕点Vs. 金丝肉饼”案例的探讨研究“商品名称通用化及商标合理使用问题”，众多知识产权法专业的硕士生与博士生参与了此次学术沙龙的研讨。

首先，主持人吴坤以案件发生的时间顺序为线索对“金丝糕点Vs.金丝肉饼”案的案情做了一个简单介绍。吴坤博士介绍到，原告A申请获准注册了“金丝”商标，核定使用商品为第30类“糕点”等。A许可了几家厂商使用。被告YC公司自称从成立起在自己的肉松饼产品上使用金丝字样。YC公司通过多种渠道销售标注“金丝”字样的肉松饼，销售数额巨大，获利惊人。原告认为自己是 “金丝”商标的注册人，依法享有商标专用权。被告YC公司擅自在肉松饼上使用“金丝”字样，易使相关公众误认为该肉松饼系“金丝牌肉松饼”，从而对商品来源产生误认或者认为其来源与原告“金丝”注册商标的肉松饼有特定的联系，因此起诉被告YC公司，认为其构成对原告第9780194号“金丝”商标专用权的侵犯。

接下来，吴坤博士对本案的争议焦点做了一一梳理，他提出本案的争议的焦点在于：一是，“金丝”是否直接表明产品原料及特点；二是，“金丝肉松饼”是否该类产品通用名称；三，原告对争议商标的使用是否是其具备显著性，即原告本身的商标如果不具有显著性，能否通过自己的使用使这个商标具有显著性；四，YC公司是否在先使用；最后是1000万赔偿额的确定是否合理的问题。

针对这几个问题，参与学术沙龙的硕士生和博士生纷纷发表自己独到的见解和观点。作为本次学术沙龙点评嘉宾的冯晓青教授也对同学们的讨论提出自己的看法和意见。

对于本案的焦点，冯老师补充并强调，商标的合理使用还存在应当通过合理的方式使用的问题。讨论过程中，冯老师多次强调应当注意被告是否合理使用的方式是否合理的问题。

而对于同学们在讨论过程中出现的实践认知的不足，冯老师也及时作出提醒和指点。冯老师指出，一个商品标注两个商标并不违法。企业为了培植另外一个商标，会通过利用有知名度的商标，形成“主副商标”。不能因为“YC”打了R标注，就否认了“金丝”有被消费者误认为为商标的可能性。而在什么是通用名称这个方面，冯老师指出商品通用名称是存在一个规范定义。北京市高级人民法院在一个案件中提到商品通用名称是指国家标准、行业标准所规范的或者约定俗成的产品名称。同时根据最高人民法院的司法解释，商品分类表所做的划分，并不是不在一个类别就不会发生混淆问题。这次商标法修改后，主要认定标准是是否引起消费者误认。

而针对法院所作出的一审判决，冯老师也提出了自己的看法。冯老师认为一审判决里通过认定原告没有使用的意图，从而反推被告可以使用商标的观点，值得商榷。实际上，商标许可权的范围和禁止权的范围是不一样的，禁止权大于自己可以行使权利的范围。

而在冯老师的热心指导和参与下，同学们都踊跃的发表自己的看法，沙龙气氛热烈，并逐渐白热化。

在沙龙的最后，冯老师总结到：今天通过这个个案的讨论学习，反映了几个方面的问题，一是“金丝”到底是否属于通用名称；二，“金丝”使用在“肉松饼”前面，是不是一种描述性的合理使用，是不是作为一种对肉松饼质料、原料或者特征的描述；三是涉及被告的产品是否和原告的产品属于相同或类似的商品；还有在商标注册申请过程中还未取得授权时，被告使用了能不能作为在先使用抗辩。最后还强调，即使是属于描述性的使用范畴，也存在一个使用方式是不是正当的问题，如果使用方式不正当，同样属于侵权。今天通过这几个方面来分析案例和商标法的规定和法理问题。

这次的沙龙，使同学们深入探讨学习了商标通用化及合理使用在实践中可能会遇到的问题，并对商标制度的理论有了更深一步的理解，参与沙龙的同学们都获益匪浅。在热烈的掌声中，本次沙龙圆满结束。

（执笔：方彬，中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业硕士生）

 

沙龙记录稿

 

中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第16期

（总第38期）

 

主题：商品名称通用化及商标合理使用问题研究——金丝糕点Vs.金丝肉饼案例讨论

主持人：吴坤，中国政法大学民商经济法学院2014级知识产权法专业博士生

举办单位：中国政法大学无形资产管理研究中心

时间：2014年12月2日晚7:00-9:00

地点：中国政法大学学院路校区新C102

 

 

吴坤：

今天的主题是由一个案子引起的关于商标名称通用化与商标合理使用的探讨。

我先大致介绍一下案情。

原告A在2011年7月29日申请注册，2012年11月28日获准注册了第9780194号“金丝”商标，该商标有效期至2022年11月27日，核定使用商品为第30类“糕点”等。A许可了几家厂商使用。被告YC公司成立于2012年6月8号，从成立起在自己的肉松饼产品上使用金丝字样。YC公司通过淘宝网、天猫商城、阿里巴巴等网络平台和沃尔玛、天虹、家乐福、新华都等连锁超市大量销售标注“金丝”字样的肉松饼，销售数额巨大，获利惊人。原告是第9780194号“金丝”商标的注册人，依法享有商标专用权。“金丝”在“肉松饼”上是商标（非通用名称），具有区分商品来源的作用。原告认为，被告YC公司擅自在肉松饼上使用“金丝”字样，易使相关公众误认为该肉松饼系“金丝牌肉松饼”，从而对商品来源产生误认或者认为其来源与原告“金丝”注册商标的肉松饼有特定的联系。被告YC公司构成对原告第9780194号“金丝”商标专用权的侵犯。

我们观察下这两家涉案公司在商标局网站上的商标信息。我们可以看到A注册的“金丝”商标并没有特定的描绘、形状，就是“金丝”二字，而被告YC公司的注册商标就是“YC”两个中文字，并没有设计到“金丝”二字。而在注册类别上，“金丝”主要是面包、馒头、谷物为主的零食小吃，被告YC公司的商标涉及的是零食类、冰淇淋、馅饼。这两个商标的类别并不是完全一样。

原告的诉求是，停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失1000万和诉讼费由被告承担。

被告答辩称，YC公司使用“金丝肉松饼”是作为产品通用名称使用，直接表明产品原料，金丝肉松已经是该类产品的通用名称；第二点，YC公司标注的商标是“YC”，而非“金丝”；第三，原告核准使用的商标使用类别不含馅饼类，其核准糕点类属类似商品而不是相同商品；第四，原告没有证明其对商标有使用；第五，原告证明被告获利的依据有误，与事实不符，主张1000万是依据被告的销售，不具有关联性。

我们一条条看下原告提交的证据和双方关于证据的质证。第一类是身份类的证据，被告是认可的；第二类是授权情况，被告认为这仅能证明授权合同的存在，而不能证明是否真实履行、将商标使用在产品上；第三类是部分侵权产品销售渠道及估算销售额，主要来源于淘宝等网站数据，被告不予认可；第四类是金丝肉松非现有肉丝品种，主要依据来自于各类词典和产业标准，被告认为不具有公信力；第五类是金丝并未直接表明肉松饼商品的质量、原料、功能、用途，主要来自于网络，双方对这类证据也是有争议的。

被告提交的证据有，一，通过公证书、检测报告、生产相关文件、外观设计专利宣传情况一系列文件证明12年8月起YC公司开始使用“金丝肉松饼”作为产品名称；第二，“金丝肉松饼”是产品通用名称，YC公司曾想注册“金丝肉松饼”这个商标，被商标局驳回，驳回的意见书里面认为，“金丝肉松饼”是产品通用名称，不能注册；第三类是福建食品协会的证明、产品本身等，证明YC公司使用的是“YC”商标。

我们再通过时间梳理下案件的全过程。在2011年7月29号，A提起“金丝”商标的注册申请，在2012年的11月28号核准注册，而在这个时间中间，YC公司成立了并开始生产“金丝”字样的肉松饼，并在“金丝”商标核准注册之后，投入大量资源宣传“金丝肉松饼”这一产品，而到了2014年，A开始许可其他厂商使用“金丝”商标。2014年4月份，A开始维权、调查取证。2014年4月21日，YC公司提起“金丝肉松饼”商标注册被驳回。在2014年5月份，A又许可俩家厂商使用“金丝”商标。5月4号，YC公司在某市中级人民法院提起不侵权之诉，5月26号A提起侵权之诉。

我们看下 “金丝”有什么含义：百度百科上说金丝，主要有三重含义：一指词汇；二指丝状黄金；三指氧化铝丝；而据汉典网，金丝有，金制的线、乐器的金属弦、借指弦乐器、借指《乐经》、柳树的垂条、飞溅之泉水、烟草等多个意思。这些都说明了，“金丝”的确不是形容肉丝的专用名词。另一方面，从我个人来看，也说明了“金丝”是一个很广泛使用的词汇。

在销售数据的采集上，原告收集了淘宝、天猫上一些店的销售情况，合计的销售额为11620万元人民币。原告认为销售额乘以行业平均10%的利润是被告的获利1162万元，因此提起1000万元的赔偿。

本次沙龙探讨的焦点是：

一是，“金丝”是否直接表明产品原料及特点。这里我们也准备了饼，大家没事可以掰开看看，看看里面的肉松到底是絮状还是丝状，颜色是什么样子；二是，“金丝肉松饼”是否该类产品通用名称；三，原告对争议商标的使用是否是其具备显著性，即原告本身的商标如果不具有显著性，能否通过自己的使用使这个商标具有显著性，如“中华”二字本身不具有显著性，通过那么多年的使用，而使得“中华香烟”、“中华牙膏”具有了显著性；四是，YC公司是否在先使用。从案件的材料可以看到，确实是原告申请在先，YC公司使用在后，但实际情况是，一般一个产品上线，会有前期几年的时间研发、调制生产和宣传；最后是1000万赔偿额的确定问题。

类似的案例其实有很多，我列出的几个商标都曾经有过争议，都产生了商标通用化或者商标合理使用的问题。比如“金骏眉”这个商标，在座很多同学都应该认为是一个产品通用名称；“无懈可击”是一个一个商标，已经被注册了，使用的类别也是洗发用品，而清扬在广告里使用“清扬无懈可击”实际上是侵权了；“家庭”杂志大家都知道，但还有一个“家庭OTC”，那这个侵权不侵权；“优盘”是朗科的一个牌子，但现在已经通用化了；Thermo是一个保温杯的牌子，现在也已经通用化了，它现在新的战略是在中国用“膳魔师”取代“Thermo”；此外还有大光明、散利痛、莫代尔、阿胶钙、十三香、轻骑、解百纳等一系列的案列。

案情我就介绍到这里，现在回到我们谈论的焦点。

我先发表下自己的意见，我个人认为，讨论这个商标是否通用化，应该从两个角度，一是注册的时候是不是通用名称，二是，即使在注册的时候是通用名称，是否在使用的过程使这个商标具有了显著性和区别性。从第一点这个角度来讲，有观点认为“金丝”是描述金色丝状物的统称，是一个常用词汇，它用在描述肉饼上面并不是一个很显著性很强的词汇。原告A申请完商标后，自己有可能没有使用，而是授权给其他厂商使用，并且在授权前，YC公司就已经开始推广和大量使用了，在这种情况下，YC公司是否具有恶意性，就是值得考虑的一件事。

我将证据目录给大家传阅下，大家发表一下各自的观点。

 

冯老师：

我补充一下，本案的焦点，还有一个比较重要的是，是否是商标的合理使用。一审判决认为，“金丝”是一种对肉丝饼的描述型的使用，这是商标权的正当性使用。那么学理上什么是商标的合理使用、正当性使用，那么正当性使用、合理使用有没有条件？在个案里面，它的使用到底符不符合合理使用的要求。实际上，这里有两个问题，在本案里面，第一个，“金丝”的使用是不是描述性的使用；即使是正当使用，还有第二个问题，正当时使用是不是要求使用方式的正当性？如何使用，是不是应该有要求？我认为这是一个比较重要的问题，需要得以讨论。

 

吴坤：

我介绍一下，5月份在A开始维权的时候，YC公司为了制止销售下降的情况，就主动将更换了成了“YC肉松饼”的包装。

YC公司觉得自己很冤，一方面自己没有输官司却要该包装和名字，另一方面A只是各地发律师涵，也不起诉等着YC公司来和他谈判，因此在5月4号主动提出了不侵权之诉。

我们先探讨第一个问题，“金丝”这个词，使用在肉松饼里面，是不是描述性的使用？大家怎么看这个问题。

 

同学1：

“金丝”在肉上使用不仅仅是在饼类上，以前吃过一些肉酱，它也是“金丝”牛肉酱。此外还有“金丝小枣”，这也是对枣质感的描述。所以以普通消费者的观点，是不是难以将“金丝”与商标联系起来，而是认为是对肉松饼形状的描述，值得研究。

 

王丽：

我觉得，肉松饼很多厂商都在出，但其中卖的最好的是YC这个牌子，而且在买的时候，“YC”这个商标非常显著，不会让我误认为“金丝”才是商标。就像有个类似的“灯影”牛肉，那个牛肉指牛肉切的很细灯光都能透过去，这个“灯影”牛肉就不是商标，和“金丝”一样都是描述性的使用。

 

吴坤：

我们注意到A许可商标使用的商品“金丝”是打了R标记的，而YC公司的R标记是打在“YC”上。

 

冯老师：

我提醒一下，一个商品标注两个商标并不违法，只要这两个商标都属于该企业所有或者获得了合法许可。企业为了培植另外一个商标，会通过利用有知名度的商标，形成“主副商标”。这在我的《企业知识产权战略》一书里面反复提到过。我们作为知识产权专业可能知道有“R”标记的是注册商标，但一般普通消费者不一定知道，根本不会去注意没有“R”。即使注意了，一个商品也可有两个商标，不能因为“YC”打了R标注，就否认了“金丝”有被消费者误认为为商标的可能性。因此，仅强调有商标标记R，就否认其他文字作为商标意义上使用，是不对的。

 

徐向昆：

我认为YC公司在使用“金丝”时不能将其突出使用。突出使用了就不单单是合理使用了。后面三个字“肉松饼“不能和”金丝“有所区别。

 

邓永泽：

在我看来，这个案子争论的焦点，从我们商标的识别性和混淆性来看，不会有混淆上的问题的。但是，“金丝”这个词，在作为商标使用的时候，显著性并不是很强，但是它已经是一个注册商标了，“肉松饼”是一个通用名称，但是“金丝肉松饼”是不是一个通用名称呢，这就是一个举证责任上的问题了。如果原告通过一系列证据证明“金丝肉松饼”不是一个通用名称，那么“YC”就不能使用“金丝肉松饼”，因为这样会淡化他人的商标。YC公司通过宣传使得“金丝肉松饼”成为了一个通用名称，而不是YC公司傍了这个牌子。YC公司这种使用，是不会发生混淆的问题，但会让他人的“金丝”牌子淡化，这是不对的。比如我生存一种可乐叫YC可口可乐，这当然不会让人误以为这是可口可乐公司的产品，但这毫无疑问是对可口可乐公司的不公平，因为这会让可口可乐沦为一个通用名称。所以我认为本案的重点在于举证YC公司在使用“金丝”前，“金丝肉饼”是否是一个通用名称，如果不是，那么YC公司毫无疑问是侵权了。

 

冯老师：

对于什么是通用名称，北京市高级人民法院在一个案例里面提到：商品通用名称是指国家标准、行业标准所规范的或者约定俗成的产品名称。所以这个商品通用名称，是有一个规范定义的。这个案例里面，行业标准和国家标准是没有“金丝肉松饼”这类的，那么在约定俗成里面是否存在，是我们可以探讨的。从目前掌握的资料和情况看，无法确认是约定俗成的。

 

邓永泽：

这个可以在一个区域内，通过委托一个中介机构进行调查。

 

吴坤：

原告提供的证据里面，一是有其他厂商生产的肉松饼产品并没有使用“金丝”字样这一证据：雅客、盼盼、珠穆朗玛等大型食品企业并未在“肉松饼”上使用金丝字样，证明“金丝”并非肉松饼的通用名称；二是“金丝”在肉松在核准注册说明并不存在“金丝肉松”这一类别的商品；三，中华食品工业大辞典上，不存在“金丝肉松”的肉松品种。

这个案子还有一个值得注意的地方，“金丝”核准注册使用的食品类别是面包、以谷物为主的零食小吃、糕点、花卷、馒头等并不包括馅饼，而“YC”实际生产的是馅饼类。这涉及到的问题就是，这二者要不要严格的按照商标分类来区分。

 

冯老师：

我评论下，按照最高人民法院的司法解释，商品分类表所做的划分，并不是不在一个类别就不会发生混淆问题。这次商标法修改后，主要认定标准是是否引起消费者误认。

实际上“肉松”和“肉松饼”不是一个概念。即使“金丝”是对“肉松”的描述，也不就是对“肉松饼”的描述。这二者之间还是存在距离的。

 

吴坤：

就像刚才提到过的“阿胶钙”，“阿胶”是一个通用名称，“钙”是一个通用名称，但“阿胶钙”就不是一个通用名称。

 

李红辉：

我认为这个“金丝”是一个臆造的词，并没有直接表示商品的性质。因为肉松实际上是絮状的。而且这个是对“肉松”而不是“肉松饼”的描述。所以这种使用有搭便车的嫌隙。

 

吴坤：

“肉松饼”本身是一个臆造词汇吗？就像“阿胶钙”一样？

 

李红辉：

肉松表示构成成分，所以肉松饼应该是通用的。

 

吴坤：

那是不是加上“金丝”就是臆造词了？

 

李红辉：

是的。

 

吴坤：

我们关注一下这个案件的几个时间点，A在注册“金丝”商标后并没有立即使用，首先使用的时YC公司，在YC公司进行了大量的宣传后，A才许可其他厂商使用。所以这个案件里“金丝肉松饼”即使有很高的名望，能不能说是YC公司带来的，值得探讨。

 

冯老师：

    关于通用名称，我再补充一下。北京市高级人民法院对通用名称有这样的理解，通用名称因为规范性的特点，应当符合一定的标准，反映一类商品和另一类商品之间的根本性区别。也就说指代明确。之前“金丝”一词的涵义上也介绍过了，有很多意思，而在比较权威的《现代汉语词典》不存在这个词，那么我们能不能说“金丝”是我们现代汉语的固定词汇，或者说是汉语里一个常见的词汇。

 

武志孝：

    我认为在一般使用上，“金丝”是一个通用词，但是把它描述在肉松饼上，就不只是一个通用的词了。

 

冯老师：

大家注意一下，即使假设“金丝”本身可以构成正当使用，还存在一个在本案中是否是以正当的方式来使用的问题，应该怎么样使用才是正当使用？

 

孟雅丹：

其实我觉得“金丝”这个商标本身在弱化，因为商标本身就是区分商品和服务来源的。首先权利人许可给A使用，然后又许可给B使用，然后又许可给C使用。因为每个企业的商品是不一样的，信誉也是不一样的。企业使用需要防止商标名称通用化。

 

吴坤：

我觉得在不侵权之诉中提这个问题可能更适合。

 

孟雅丹：

我刚刚说弱化主要是觉得如果商标弱化了以后，别人再使用的时候可能就不构成侵权了。

 

吴坤：

YC公司是不是出名，暂时不论。但商标局既然把“金丝”的商标权给了我，我的专用权就应该受到保护。既然我有“金丝”的商标权，而你又在包装盒上突出使用，不管我的名气大还是不大，我的商标权就应该受到保护。

 

冯老师：

我补充一下，你说的还有一个前提：商品是不是相同或类似。我们必须要结合法条本身的规定，看看肉松饼和原告注册的类别糕点是不是属于类似商品。离开了这个讨论就没有意义了。如果属于相同或类似商品，然后再讨论是不是容易引起消费者混淆，看看这个条件是否具备。

 

吴坤：

我们就老师刚刚提出来的分类，看看他们是不是相同或类似商品。其实这个判决书上说到一句话很有意思：类似商品和服务分类表中具有肉馅饼或者馅饼类别，A没有为“金丝”商标指定此类商品，表明注册时A没有在此类商品上使用注册商标的意图，也没有证据证明在2013年7月之前A具有在馅饼或者肉馅饼上使用“金丝”商标的意图和行为。

 

冯老师：

这个观点我们可以考虑下，商标的使用权的范围和禁止权的范围是不一样的。即使我没有在馅饼这个类别上进行注册，但是我也有权禁止别人在该类别上使用我的商标。因为禁止权的范围要大大大于专用权的范围。

 

吴坤：

其实不管怎么分类，至少在我们眼里这两类商品应该就是相同商品或者至少是同类商品。在这种情况下法院判决原告败诉是没有什么依据的。

 

冯老师：

针对判决书中的“没有证据证明在2013年7月之前A具有在馅饼或者肉馅饼上使用“金丝”商标的意图和行为”理由，我认为是存在问题的。这点不需要证明，因为即使商标没有在某一类上核准注册，但是商标所有人仍可禁止他人在类似商品上使用这一商标。此外，即使认为YC公司的产品不是糕点，但它和原告的商品摆在一起，对消费者来说会不会认为是同类商品，至少是类似商品？我想这是毫无疑问的。

 

吴坤：

我们接着之前的问题讨论，即使是合理使用，它使用的方式是否是合理的？它是为了突出“金丝”还是为了突出“肉松饼”？

 

邓永泽：

我感觉它是为了突出“金丝”，但这都不是讨论的重点，因为如果作为描述性使用的话，就不该用“金丝”，而是用金色的丝。

 

李红辉：

商家的卖点就是“金丝”，所以要把它突出来。

 

吴坤：

我们就讨论本案中“金丝”的使用是不是合理的问题。我比较赞同老师的观点，YC公司的使用确有不合理的地方。

 

王丽：

我觉得可以，原因是它确实是描述一个物品的形状。中国的词的叫法就这么多，它的用是善意的。

 

邓永泽：

善意与否，是赔偿的问题，是否构成侵权不管你善不善意。你对我“金丝”的商标已经构成了损害与弱化。

 

武志孝：

这是应当付出的代价，它只是作为一种形容词使用，由于中国的词就这么多，你不能禁止别人使用。

 

冯老师：

有时候不是通用名称，由于不规范的使用，可能导致通用名称化了。比如影响力很大的词典把它解释错了，如JEEP。还有一种，本来是通用名称但在使用过程中具有了区分商品与服务来源的作用。比如本案的“金丝”肉松饼，也许刚开始没有显著性，但由于使用，慢慢的它可能起到区别的作用。

 

吴坤：

“金丝”用在肉松饼上，它原始的显著性并不是很强的，我们要考虑的是现在它是否已经通用化了，还是它在努力争取一种不被通用化的努力？这是一个分歧点。

下面讨论下赔偿额是否合理的问题。从中拿出1000万是否合理？商标利益究竟占了多少？

 

邓永泽：

商标在商品中的所占有的利益这个没法具体量化。

 

吴坤：

被告还在诉讼中提到了一点：我认可你的商标，但是你怎么证明你使用？

 

邓永泽：

实务中对使用的要求度非常非常低，如在合同中使用、广告宣传就算是使用了。

 

吴坤：

今天我们以“金丝”肉松饼这个案例作为切入点，讨论了商标名称通用化和合理使用有关问题。在这个具体案例中，我们讨论的金丝的描述性、金丝肉松的通用性、金丝肉松的通用性等几个问题。同时也提出了一些新的观点，比如合理使用的商标，它本身的使用是不是真正的合理。同时也讨论了一些其他的案例，同学们都提出了自己的观点和意见，还是很有启发的。也特别感谢冯老师能亲临现场给我们做一个指导。

 

冯老师：

今天通过这个个案的讨论学习，反映了几个方面的问题，一是“金丝”到底是否属于通用名称；二，“金丝”使用在“肉松饼”前面，是不是一种描述性的合理使用，是不是作为一种对肉松饼质料、原料或者特征的描述；三是涉及被告的产品是否和原告的产品属于相同或类似的商品；还有在申请过程中还未取得授权时，被告使用了，能不能作为在先使用抗辩。还有一点，我强调的，即使属于描述性的正当使用范畴，也存在一个使用方式是不是正当的问题，如果使用方式不正当，也应该属于侵权。今天通过这几个方面来分析案例和商标法的规定和法理问题。

还有一审判决书里法官的观点，认为原告在注册的时候没有指定肉松饼这个商品类别，因此认定原告没有使用的意图，从而反推被告可以使用。我的观点之前也提到过了，原告在肉松饼上没有指定并不意味着他没有权益，因为商标许可权的范围和禁止权的范围是不一样的，禁止权大于自己可以行使权利的范围。所以法院的这个解释值得商榷。不能因为原告主观上没有使用的意愿，就凭这个否认原告有权主张禁止被告在肉松饼上使用“金丝”。

（整理：方彬、徐向昆，中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业硕士生）