中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第17场（总第39期）

 


 

2014年12月15日，中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第17场（总第39期）在中国政法大学学院路校区（研究生院）教学楼311举行。本次学术沙龙由中国政法大学无形资产管理研究中心主办。
中国政法大学出版社学术编辑部主任、中国政法大学民商经济法学院2014级知识产权法学专业博士研究生刘知函主持了此场学术沙龙。中国政法大学民商经济法学院2012级知识产权法学专业博士研究生罗娇主讲了本期学术沙龙主要研讨的问题——“专利权的激励制度”，众多知识产权法专业的硕士生与博士生参与了此次学术沙龙的研讨。

首先，主持人刘知函向大家简单介绍了本期沙龙的主讲人罗娇博士，指出了本期沙龙主题，即专利权的激励制度为罗娇博士的博士论文，并谈到技术创新是一个社会改善和满足人类需求与期望的最主要因素，专利制度是创新机器中一个至关重要的齿轮，而影响专利的创新激励制度设计的各种状况，如同在“人类创新机器”齿轮中参杂的沙。罗娇博士就此进行博士论文的创作过程中既有体会，也有疑惑，从而鼓励大家积极同罗娇博士进行交流，共同探讨专利法对创新的激励制度。

接下来，本期学术沙龙进入了最为重要的探讨阶段。罗娇博士首先向大家解释了选择专利权激励制度作为论文研究的理由。其次罗娇博士从自然权利理论和功利主义理论，尤其是分别从功利理论项下的激励发明理论、激励发明的公开理论、激励发明的商业化理论来阐述我们为什么需要专利制度，同时对发明所产生的社会效益是否大于其产生的社会成本这个质疑做出了回应，并对专利法是不是最优的创新激励制度，有没有更好的制度可以代替提出了自己的观点。接下来罗娇博士围绕我们需要什么样的专利法这个问题展开了论述，并提出了专利权赋予所带来负面效应的三个有效应对策略：提高专利的审查水平、节制专利的运营、平衡专利司法保护。最后罗娇博士对上述演讲进行了总结，认为专利法的灵魂是激励创新，专利法所有规范和制度的设计都要围绕激励创新展开，激励理论具有强大的生命力，其最终目的是要激励创新。所以专利法的存在是必要的，其所具有正当性与合理性，而它因此带来的负面效应可以通过构建相应的配套措施来逐步消除。

最后沙龙进入了互动讨论环节，场面气氛热烈，同学们围绕专利激励创新理论、专利授权带来负面影响的应对策略、配套措施的设立以及激励创新的衡量标准等问题展开了激烈的讨论并各自阐述了自己的看法。大家提出的观点既贴近司法实践又有理论深度，全体参与学术沙龙研讨的博士生和硕士生受益匪浅。

本期学术沙龙围绕专利权的激励制度展开，既让同学们对专利权的授予和专利法存在的必要性拥有了更为深刻的认识，围绕如何克服其所带来的负面效应同学们各抒己见，锻炼了以多维度思考问题的能力，同时也向参与研讨会的同学提供了一个相互交流和相互学习的机会。本期学术沙龙最终在同学们热烈的掌声中落下了帷幕，取得了圆满成功。

（执笔：蒙向东，中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业硕士生）

 

讲座内容记录稿

中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第17期

（总第39期）

题目：专利权的激励制度

主持人：刘知函

法大出版社学术编辑部主任、民商经济法学院2014级知识产权法博士生

主讲人：罗娇

民商经济法学院2012级知识产权法博士

举办单位：中国政法大学无形资产管理研究中心

时间：2014年12月15日晚7:00-9:00

地点：中国政法大学学院路校区教学楼311

刘知函：

今天是中国政法大学无形资产管理研究中心学术沙龙第39期第17场，我们今天很荣幸地邀请到了罗娇博士，我们请她就专利法中的激励制度来给大家做一场专业的学术研讨，罗博士也在就此题进行博士论文的创作中，写作过程中有体会，也有疑惑，她希望通过今天的交流和研讨，从大家这里获取灵感，希望大家在研讨阶段广开言路，多动脑筋。接下来我们把宝贵的时间交给罗博士。

 

罗娇：

首先非常感谢刘主任给我这个机会与大家交流博士论文的内容，与其说今天是讲座，不如说是我对这段时间研究的一个汇报。我想跟大家汇报一下我对专利法的激励机制的研究。首先，我想给大家解释一下我为什么选择这个题目进行研究，当时在与冯老师商量我的博士论文的选题，我选了很多制度性的选题来研究，比如说专利法上的强制许可制度，比如Bolar例外等很具体的法律制度，但是我每选择一个选题冯老师都认为看是否有更有价值的选题考虑。冯老师让我再思考一下你为什么要选这个问题，它最根本的原因是什么，比如为什么要有强制许可？为什么发明要有创造性？为什么发明需要公开才能获得专利？就这些基础性的制度问题，我一直往回找，根源就是这两个问题，就是我们为什么需要专利法，以及我们需要什么样的专利法两个问题。

我们为什么需要专利制度，这是一个讨论了几百年的问题了，曾经有一个美国法官麦克林，他说过这样一句话：“没有什么事情比让伟大的发明家处于贫困之中更让人颜面尽失的了。”我们需要专利制度让发明家过得好一点。那么随着我文献挖掘的深入，我归纳出来了在论证专利法的正当性的过程当中有这样两大类理论。一类是“自然权利论”，第二类是“激励论”。“自然权利论”有两个大的核心，一个是劳动理论，一个是人格理论。所谓劳动理论就是洛克所提出来的，人对自己的身体是有一个自然权利的，人对自己的身体所创造的东西也是有财产权的，人对自己的劳动是有财产权利的，专利权是人的创新性思想，这个思想是人类脑力劳动的成果，这种成果作为劳动应当享有自然权利。第二个理论是人格理论，源自黑格尔的人格学说，专利是人脑的活动，是精神的体现，是人格的一部分，因此享有专利权。和自然权利相对应的另一种理论就是“激励理论”。针对激励什么，产生了学术分歧，有学者认为专利法是为了激励发明，有学者认为是激励发明的公开，还有人认为是为了激励发明的商业化。

我们先把“自然权利论”说一说。“劳动学说”和“人格理论”都有缺陷，我们知道，自然权利是没有期限的，比如我们的房屋所有权、土地所有权是没有期限的，可是专利权是有期限的，发明专利二十年，实用新型和外观设计15年。第二个就是人格权不管是不是冠以权利的外衣，它都是不可以转让的，如果生命权可以转让，那意味着人可以像奴隶一样被卖掉，会有这样的悖论，在黑格尔的人格权理论下，人格权是不能转让的，但是我们知道专利权是可以转让的，这又有矛盾了。第三个质疑就是专利权的救济方式和自然权利的救济方式不同，物权可以请求恢复原状，但是专利在本质上就是创新性的思想，我拿你的思想去用了，怎么恢复原状呢？你的思想并没有变，只是我知道了而已，所以在自然权利当中，以恢复原状为例，这种救济方式不适用于专利权。

在王卫国教授的民事权利体系研究中，把民事权利分为绝对权和相对权两大体系，绝对权分为物权、人格权、知识产权，为什么在民法中，想当然的认为知识产权是绝对权，但是在知识产权上很少有专家说知识产权是绝对权？研究到这里，这个问题我也找到了答案。这个问题在美国的司法实践当中早就讨论了，美国有对专利权的自然权利属性的否定的争议，在一个古老的案例当中，杰斐逊总统说过专利权并不是一项自然权利，他说从我这里获得思想的人，其本身得到的教育不会减少，就如同照耀我的烛光，他人吸收的光亮并不会使我周围变暗，为了人类的道德和相互的教育，思想在全球自由的传播似乎已为大自然精心且慷慨的指导出来，思想就像火一样，在空间上不会降低某个角落的密度，也像人们所呼吸的空气一样不受限制，不为他人占有。他的这段非常美的话，大概的意思是专利权之所以不是自然权利，因为专利权不同于物权，我的思想被别人知道了，但它并不会减损，就像我们呼吸的空气一样，在经济学上，思想就是一个公共品，因此不能归为人的自然权利。

美国学者Rich，他被誉为现代专利法之父，Rich更清楚地阐述了这一观点，第一种权利叫做“专利的独占实施权”，包括我国专利法第11条所写的专利权人有权禁止他人未经许可制造、使用、销售、许诺销售等权利的使用方式，第二种权利叫“实施权”，这里仅指专利的实施，就是把专利变成成品的过程，而专利法真正赋予的权利应该是“排他权”，把“专有实施权”减去“实施权”所剩的就是“排他权”。只有“实施权”才是自然权利，我想到一个点子，并且把它实施应用出来，即使没有专利法的规定，我也有这个权利，此为自然权利。真正的自然权利只有这一部分，专利法所赋予的部分只有“排他权”，因此美国专利法将专利权的性质由“专有权”转为了“排他权”，我个人赞同这样一种观点。

美国的这种运动，显示了从“自然权利理论”转向了“功利主义”，为什么要限制别人对你的点子的使用？在这个基础之上，学者提出了“激励理论”，有学者认为是激励发明、激励发明的公开、激励发明的商业化。

我们首先看一下“激励发明理论”，我个人认为真正的激励发明理论应该回到经济学角度来思考，比如说澳大利亚的诺德豪斯提出了“诺德豪斯模型”，波斯纳提出了“波斯纳模型”，但我认为这都不是最优的，我找到的最新的也是最能接受的模型是这样的：纵轴P表示产品的价格，横轴Q表示产品的数量，斜线D表示消费者的需求曲线，一个产品的品质不变的情况下，价格越高销量越少，价格越低需求越高，就会有递减的消费者需求曲线，C指生产这个产品的固定成本，Pm表示拥有专利权，并将专利权实施于产品时所定的价格，在经济学上被称为垄断价格，在垄断价格上对应的消费者购买的数量就是Qm，大家就会发现这与固定成本相比多出了π，这就是专利权所带来的利润，正因为π的存在激励了投资者研发者去从事发明活动。专利权是有期限的，专利到期之后，别人就可以使用你的技术，意味着有更多的竞争者进入市场，价格就会一直下降到成本这里，所对应的数量就是Qc，L这部分相当于是消费者的福利，“激励发明理论”通过π来激励研发者从事发明活动，又通过L使得消费者在专利到期后低价享受专利产品的福利。

第二种激励理论是“激励发明的公开”，艾诺提出了“艾诺信息悖论”，有用的思想人们就会想到要保密，例如可口可乐的配方，如果要对思想进行交易，我是卖者，如果我将思想告诉你了，你就不需要买了，如果我不告诉你，你又没办法决定是否要买。艾诺就认为如果没有专利权的制度设计，所有有关技术发明的思想在交易的时候都会受到严重的阻碍，所以我们创设了专利权制度，法律规定别人不能使用你的思想，因此买方才会购买他了解到的你方的专利权。我国的徐瑄教授提出了类似的理论叫做“对价理论”，核心理念就是激励发明的公开，鼓励发明人披露创新技术，由法律来给予一个独占的使用权，排除他人的使用，作为对价。徐瑄教授提到，为什么要激励发明的公开呢？第一，让更多的人学习到先进的知识和技术，学习的过程中可能会启发更多更好的思想；第二，如果没有专利制度，所有的技术都依靠保密的话，保密本身也是一个成本极高的事情。美国一个法官说，专利法的目标有大有小，小的目标是通过垄断利润π来激励发明创造，但是总目标是促进科学和实用技术的进步。这个总目标的实现依赖于技术尽早的公布。

激励理论发展到现在，已经发展到了“激励发明商业化理论”，是从熊彼特的创新经济理论中发展而来的，从熊彼特到现在有汗牛充栋的理论在证明一件事情，就是创新是经济增长的源动力，给予这么多经济学家的研究，我们国家在十八大提出了创新驱动发展战略。就目前来看，经济的增长和产业的增长，创新是其中最重要的要素了。专利权的激励对象不是发明人而是投资人，我们专利制度激励的不是实实在在发明的个人，而是组织这些发明人的机构或者投资人，从一个创造性思想的提出到把这个思想付诸实践是一个非常耗费资金的过程，2006年上映的一部电影叫做《机器人总动员》，里面有一个片段是机器人拿着ipad，那个时候乔布斯就有iPad这个想法了，但这个思想到实在的产品经历了好几年的时间，并且进行了大量的投入，包括固定资产、辅助人员、人力资源、销售渠道等的投入，这是一个非常耗费资金的过程，普通的发明人或自然人是没有财力进行着一系列的过程的，所以一个好的思想要变成真正的经济增长需要投资人商业化的运作。我们再以美国的药品为例，美国的化合药是强专利的保护，这样做的原因是不是激励在实验室进行合成的化学家，而是激励制药公司，化学家合成化合药相对来讲是一个简单的过程，通常一次性可以合成几千种化合药，这些药需要经过食品药品监督委员会的审批后才能上市，前提是进行动物实验和人体试验，通过动物实验可以筛选掉百分之九十五，最后剩下几十种来人体试验，人体试验也是一个非常花钱的事情，可能最后就只剩下四五种送到FDA审核，可能最终只有一种药物获得审批，所以别看那个药似乎只有一种专利发挥作用了，但是背后的成本是大得多的。所以专利制度的存在不是为了激励发明人，也不是为了激励发明的公开，而是为了激励投资人，让投资人看到回报。

我的文献研究到这里，我个人认为“激励理论”要比“自然权利理论”有说服力得多，但是也有很多人对激励理论提出了质疑。第一个就是专利对于非市场主体的激励作用是有限的，比如说我们在高校里做科研也是一种创新活动，科研能力也很强，但是与市场走的比较远，专利对于政府机构、科研机构的激励作用是非常有限的，以美国宇航局为例，里面都是顶尖的天文学家、物理学家、机械师，我想他们肯定不是靠专利激励，对于最重大的、最了不起的发明不是靠专利来激励的。第二个质疑是专利对于偶然性的发明创造激励作用有限，我们知道有的发明是偶然出现的，比如说一不小心发现了青霉素，做出阿司匹林来，这是很偶然的，再比如象牙香皂，可以浮在水面上，这是因为工作人员忘了把香皂的充气阀关上，气体就充到乐香皂还在液体的时候的状态下，最后凝固了的香皂就是充满了气体的香皂，放到水里就可以浮起来，对于沐浴的人来说非常的方便。这样偶然的发明创造在人类的发明史上还是占了很大一部分的，而专利的激励机制对于这种发明作用有限。第三个质疑是专利对于需要大量研发经费的活动作用有限。二战以后全人类进入了大科学时代，主要是在天文学的带领下进入了大科学时代，一个哈雷望远镜昂贵到美国任何一所高校都没有资金可以购买和维持一台望远镜，对于需要大量资金的发明创造活动，专利法没有办法提供激励作用。第四个质疑是专利法对于自然人的发明创造激励作用有限。这一点国内的李春教授非常的赞同，他说发明就是人的天性，你不用给我什么激励我也会发明，美国学者说发明就像星星一样，自己会发光，自己会闪耀。

也有人质疑发明所产生的社会效益是否大于其所产生的社会成本。第一个质疑就是垄断价格太高。我们以美国的药品为例，它在美国的售价需要六美元，可是制药成本才两美分，给消费者造成了损失。垄断价格还使得大国和小国之间有关专利的纠纷，比如艾滋病和疟疾在非洲、南美洲肆虐的时候，美国和欧洲的药品都很贵，发展中国家就联合起来通过政治力量跟各大药企谈判，最后就促成了《多哈宣言》的通过，专利强制许可制度建立起来，避免垄断价格过高。在这种情况下，专利所带来的社会效益远远低于社会成本了。第二种观点是运行成本过高，第一个理论叫“反公地理论”，“公地悲剧理论”是说当一块土地没有所有权的时候，任何人都可以来这里放牧，而不管草地是否承受得了，最后就会导致这块地因为过度放牧成为荒漠。“公地悲剧理论”也是最早的说明专利权合理性的理论，思想就是一个公共产品，如果任何人都可以使用的话，就没有人想去发明了。在公地理论之下呢，我们现在有学者提出了“反公地悲剧理论”，以俄罗斯小镇的一片土地为例，如果这片土地属于一个人的话，那我只需要跟这个人谈判就可以了，但是如果这片土地分属给一百个人，那我就需要找到这一百个人，而交易成本就会膨胀的多。第二种理论叫做“专利丛林理论”，比如我在一个手机中布局了许多交叉的专利，以至于别人无法再进行研发了，因为他只要一研发就会碰到我的专利，就会侵权。因为专利权的存在，整个社会成本的消耗就增大了。第三个理由就是专利的维权成本很高，我们也找到了比较早的美国1998年的数据，打一场专利官司，各方当事人的平均花费是120万美元，如果案件更复杂的话，维权成本会更高。还有一种观点认为，专利法带来的成本阻碍了后续研究。以哈佛肿瘤鼠为例，申请的权利要求是转基因非人类哺乳动物，这会使得接下来类似的研究没办法进行了，比如以后要研究肥胖症，产生了转基因的海象，却没法申请专利，甚至有可能触犯到哈佛肿瘤鼠的专利，这回阻断后续的研究。在我们国家也面临着这样的问题，我们的手机用的都是CDMA技术，该技术全部被IDC公司垄断，所有的手机生产商都必须获得CDMA的技术许可，支付高额的费用。去年华为公司之所以将IDC公司告上法庭也是因为收取的专利费太高了，基本上每生产一台手机，百分之八十的利润要交给IDC公司。第六点问题就是给欠发达国家带来了沉重的负担。例如高通公司，不进行任何的生产，只需要卖技术就可以获利颇丰，当然我国就通过反垄断下罚单。美国的学者也指出，本来专利制度要给大家提供一个步枪与手枪的系统，可是发展到现在，变成了手榴弹和火箭筒这样高强度的保护系统，以至于行业水平很低的国家很难实现技术发展。

第三个质疑：我们的专利法是不是最优的创新激励制度，有没有更好的制度可以替代呢，如果有的话，那么专利权的激励理论就不攻自破了。有学者提出了许多种观点，第一种观点就是政府资助，比如说社科项目、各种基金项目等。第二种制度是政府奖励，比如国家星火科技奖，科技进步奖等，对优秀的发明成果进行物质奖励以及精神奖励。第三种是由澳大利亚的德霍斯教授提出的“文化激励”，专利对发明的激励，不如文化对发明的激励，创新是源于文化的而不是专利的，他通过对美国创新历程的研究得出了结论，知识产权的保护与其说是产生大量创新的原因，不如说是结果。正是因为美国有那样的文化，大家才会从事创新活动，我们才需要有一个知识产权才保护它。第四个是保密和市场领先地位，目前来看一个企业最核心的技术通常不会通过专利权来保护，申请专利即意味着技术公开，即意味着别人可以模仿你的技术，所以最核心的技术通常采用保密的方式，比如说原子弹的技术、氢弹的技术也不通过专利方式来保护，都是处于保密的状态的。市场领先意味着，只要你的技术好，你想对于其他的市场竞争者具有优势地位，因为别人模仿你的技术是需要一段时间的，在这段时间内就可以把钱赚回来了，这对于发明活动的激励已经足够了。比如软件行业，更新换代速度非常快，专利保护期二十年对于软件来说根本不需要。第五种观点回到了刚才我们所说的李春教授的观点上，发明创造是人的本能，不需要激励。

我在看了那么多文献之后，我就在想一个问题，他们的观点到底有没有道理，首先说一下我自己的观点。

首先政府资助和政府奖励会有一个问题，谁来评价这个发明创造应该奖励多少、资助多少。有学者提出按成本法，我们知道最不好算成本的就是知识产权的东西。成本法就是花费多少，资助多少，那就会产生腐败的问题，比如把专家召集起来一起去国外开研讨会，这是否算发明的成本。英国在一开始就是奖励制度，发明电子邮件系统的人获得了很大的奖励，而发明天花疫苗的人获得了很小的奖励，几百年以后人们发现天花疫苗救了很多人的性命，而电子邮件系统已经被淘汰了，所以说具体应该奖励多少政府很难做出决断，并且做出这种决断的成本也是很高的。

政府奖励还有另外一个问题就是奖励不一定会兑现，在英国也出现了这样的问题，在早期的大航海时代，人们通过北斗星的位置定位出了地球的纬度，但是人们却没有办法定位出地球的经度，所以英国政府就提出奖励，谁能定位经度就奖励一笔钱，这个奖励委员会有一大批天文学专家构成，他们想了很多办法，进行了很多验算都没办定位出经度，最后是一个钟表匠解决了这个问题，他在船上放一个伦敦时间的钟表，通过航行经过太阳时和船上伦敦时间的对比，根据这个时差来定位经度，这个很简单的方法就把经度的问题解决了，迄今为止，我们还是这样定位的，所以我们按照经度划分了时区。但是奖励委员会的天文学家认为这种定位方法并不是通过天文学的演算，而是通过钟表，英国政府拒绝奖励钟表匠。举这个极端的例子就是想说明政府奖励有不可兑现的风险。

再者是文化激励的问题。如果我们坚持以市场经济为原则，仅靠精神激励还是很难形成创新文化的。如果发明家都饿着肚子的话，如何让他去从事更多的发明呢？我认为文化激励过于理想化了。

然后是关于保密和市场领先的问题。我认为不同的行业必须要区分开来。如果是技术经济寿命很短的行业，如软件行业，技术保密和技术市场领先地位就足够了，但若是对于药品而言，如化合物的药品，任何一个具备化学知识的人都可以通过反向工程知道化合药的成分。所以对于药品这样的行业，保密和市场领先就是失灵的，因为它太容易通过反向工程就获知这项技术了，或者保密的成本过高。

最后是发明创造是人的本性，不需要激励。对此我有不同的观点，即刚才我们所说的激励商业化的问题。就是我们把一个发明变成产品确实是一个漫长的，可能充满失败的，人力、物力、财力、时间等成本耗费较大的一个过程，因此需要有人来进行投资。在我们的创新历史上也存在这样的问题。发明人寻找投资者的问题，形成了两种模式。一种模式就是硅谷模式，就是有技术、有发明的人寻找合适的投资人给他进行风险投资；另外一种模式就是公司模式，就是一个发明家，如若他足够强大，自己成立一个公司或者发明工厂，自己拥有资本来进行发明。但无论是上述哪一种模式，我认为自然人的发明再有天性也需要商业性的运作才能将发明商业化。商业运作是需要资金的，资金获取是要有途径的。比如说要让投资人看到有回本甚至是盈利的可能性。基于以上的论述我大概就把为什么要有专利法这个理论向同学们介绍完毕了。

第二个部分将围绕我们需要什么样的专利法这个问题展开。通过上述的探讨，我认为我们还是需要专利法的。专利法对于激励发明、激励发明公开、激励发明商业化来说它终极的目标都是为了激励创新，所以我提出这样的一个理论：激励发明、激励发明公开、激励发明商业化根本在于激励人类的创新，故我提出激励创新理论。我们的专利法首先设置了一个专利权，这个专利权通过竞争效用、权威效用、技术效用等来激励技术的进步，有专利权这个外衣套在这里技术得以商品化和产品化。技术的商品化就是相当于把技术当成商品进行买卖，如技术的转让许可等等；而技术的产品化是说把技术变为产品的一个过程。我们通过专利权制度可以最终实现技术产业化的增长。另外一方面我们需要专利配套制度。这套制度的核心有两点：一是降低交易费用，比如发明公开的问题；二是促进信息公开。我们通过制度的设计可以实现市场资源的优化配置。但是这个过程可能会产生专利垄断问题、激励不足的问题等，所以也会相对应地产生司法保护、行政调解或者市场调解这些手段，最后实现技术扩散的目的，最终的结果就是产业的增长。我认为总的一个过程就是通过这样一个运作模式激励了创新的发展，实现了产业的增长。鉴于这样的设想，我认为有以下几个对策：

对策一就是要提高专利的审查水平，对于低质、宽泛的发明不应授予专利权，比如我们刚才说到的哈佛肿瘤鼠的案例。如果你授予肿瘤鼠培育方法这个方法专利的话，那就不会影响到后期的其他相关的转基因的哺乳动物的授权。但是你如果授权非人类的转基因哺乳动物这样一个宽泛的专利，那就意味着后期的其他人要做其他除了小白鼠之外的转基因哺乳动物基本上没有可能，所以就限制了以后的开发研究。由此可见提高专利的审查水平是相当重要的。当然这可能只是比较理想化的提法。这个对策面临的问题就是首先人的理性是有限的，专利审查员不可能是完人，他授予的专利都是非常高质量的。爱因斯坦也曾经是专利局的一位审查员，他也不敢保证自己审查通过的专利都是非常高质量的；第二点局限在于高水平的专利审查意味着专利局要投入更大的成本，所以专利局乃至社会成本都是增加了。

对策二是关于节制运营的专利。主要是通过《反不正当竞争法》和《反垄断法》来对滥用专利权的情形来加以限制。专利权的滥用阻碍了创新的发展，阻碍了后续的创新。比如IBM公司将技术融入了国际标准里，所有国家的手机厂商生产手机都要向它交纳一笔非常高额的费用，我们通常以《反垄断法》规制它。我们司法实践中创制出Frand原则，即公平、合理、无歧视许可，若你的技术写入标准后，你要许可给别人，就要以一个合理的价格并且无歧视，即任何人向你申请你都要授予他这样一个司法规则。总的来说就是一个节制的专利运营，通过《发垄断法》和《反不正当竞争法》来打击滥用专利权避免造成对创新的阻碍。

对策三就是平衡的专利司法保护。这个借鉴了冯晓青老师平衡论的观点。我们的知识产权发展战略总是在强调我们要提高知识产权的保护水平，但是我认为盲目地提高知识产权保护水平其实是不明智的。以专利为例，过度保护专利权的话会导致后续创新的阻碍。所以知识产权的保护水平一定要根据国情来衡量，瑞典等发达国家以前也是这样做的。在专利制度产生的时候，德国技术很发达，而瑞典尚未如德国拥有如此发达的技术，但想着模仿它的技术，所以没有实施专利法。后来《巴黎公约》制定了，瑞典也是《巴黎公约》的执行国，在众多压力下瑞典出台了自己的专利法。但其专利法只保护手表行业，机械制造业但是不保护化工产业。因为其想模仿德国化工产业方面的技术，但是最后迫于政治谈判还是都给予了专利保护。在政治谈判的过程中，瑞典还是效仿了别国挺多技术的。我们国家也是有相同的例子，我认为是一个成功的知识产权运用的例子。我们在1982年专利法制定的时候也不保护用化学方法获得的物质，因为我们要效仿化工方面的技术。而后专利法出于入世的需要还是对化工行业进行了专利保护。不过就谈判的这几年我们也模仿了很多技术。最后以狄更斯在《双城记》里的一句话来总结我今天的汇报：“这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代。”对于专利法来说也是一柄双刃剑，它既可以是创新发展最好的激励，也可以是阻碍创新的要命障碍。我的汇报就到这里，谢谢大家！

 

【互动环节】

 

刘知函：

您看有什么问题要与大家交流的？

 

罗娇：

我认为我们还是需要专利法的，运行至今虽然它会产生一定的负面作用，但是总体说来它还是正面影响居多的。世界上绝大数国家都拥有自己的专利制度，若我们武断地放弃专利制度，那么之前别人付出的成本也就付诸东流了。激励理论有强大的生命力。激励理论的最终目的是要激励创新，所以不管是激励发明、激励发明公开、激励发明商业化最终的目的都是要激励创新。所以我在前辈们研究成果的基础上提出了自己的创新激励理论，这个理论需要一定的对策来支撑。如果说专利制度存在的正当性在于激励创新，我就要去说明它是如何去激励创新的。在这个过程里我遇到了一些问题需要与同学们进行交流和探讨。

 

刘知函：

鉴于各国建立起了各有特色的知识产权制度，有人提出了专利外交的说法，认为知识产权成为国际关系乃至国际谈判的一个重要组成部分，我认为我们现今的创新局限在专利制度内部，或者专利制度与其他制度之间的制度层面上，有没有一种可能，让我们国家国际关系，或者说国与国之间能够建立起一定的联系？

 

罗娇：

我们当初在建立专利制度的时候，也有人提出这样的质疑，立法是在保护美国人还是中国人？强专利对于发达国家来说好，但是对于发展中国家特别是技术薄弱国家来说是不太好的。技术有一个模仿的过程，有模仿才会有创新，如果技术都被专利权加以保护，则技术模仿是很难甚至是难以实现的。专利法也创设了与这个问题相关的一些制度。如Bolar例外，即为了药物或者是医疗用品通过审批可以在其专利到期之前就先研究它，等它一过保护期我就上市，这样就节省了时间。另外一个制度就是强制许可。你的技术摆在这里，我的技术是后续的，当必须要用到你的技术时，我要获得你的许可。若没有法律关于强制许可的专门规定，先前技术人就会引发一个前置效应，他可能会坐地要价，导致没有办法进行后续的技术研发，强制许可制度应运而生。但是我国的强制许可制度程序过于繁琐，而且一个普通的研发的人很难申请强制许可。另外我想补充一点，发明有一个特征——溢出性，它会外溢。外溢是经济学上的一个概念，即在研发过程中难免总会泄密，因此我感觉我们国家最终选择了专利制度一部分是为了吸引外资来我们国家建厂，才能使发达国家技术转移到我们国家来做研发。在研发的过程中，他可能会聘用我们国家的人员或者可能会因外溢性而导致泄密，例如各种学术交流、讲座会将他的技术外泄。基于此种考量，专利制度对于我国而言，短期看来我们再也不能免费效仿别国技术了，但是从长期来看发达国家的技术转移到了我们国家是好事，因为我们国家人力成本比较便宜，他们的研发转移到我们国家过程中我们可以吸收相对应的外溢技术，综合权衡下我们还是选择了专利制度。第三点是我认为我们的知识产权保护在某种程度上是被迫而为之，有来自世贸的压力。所以我们不断地提高知识产权保护水平，不断地扩展知识产权保护范围很大程度上，除了内部自身发展需要，也有外部国际压力的原因，就像当初的瑞典它的专利法保护范围由当初的手表、机械制造扩展到后来的化工产品，同样也是被迫为之。

 

刘知函：

可否请您再谈谈专利激励创新理论。

 

罗娇：

我认为激励发明理论、激励发明公开理论、激励发明商业化理论的本质目标是为了激励创新，所以专利法的最终意义在于激励创新。它可以通过上述三种手段来达到激励创新的效果。

 

刘知函：

专利本身就是创新的，如果不创新就不符合专利法的本质了，就不可能获得专利了，那么激励与否似乎不是那么重要了，因为创新就是专利的本质需要，那您觉得激励创新的意义和必要性有哪些呢？

 

罗娇：

我们还是需要创新激励理论的，因为发明尤其是现在的商业化发明有一个累积性的特征，即原创性的发明是不太容易而且比较少的。发明大都建立在前人的基础之上，所以我们授予专利的第一个要求就是技术必须具有创新性，设置这样的要求是为了激励更多的创新能够涌现，但若授权性、授予范围等掌控不好的话，就会阻碍到后续的发明。虽然一开始有着激励创新的意思，但最终的结果由于没有合理的标准而导致了后面的创新、发明实际上受到阻碍，没有激励创新反而阻碍了创新。创新激励理论类似于冯老师的利益平衡理论，无论具体制度如何设计，我设计制度的核心理念就是激励创新。具体到刚才说明的发明创新性问题，发明要有创新性才能够获得授权，但是我在设计专利审查标准的时候需要考虑，如若授予给你专利权会不会阻碍到后续的创新，我要给你的创新设置一个多大的范围才能够既保护了你又激励了后续的创新。总的一个理念就是我们所有的规则设计就要以这点为中心，即规则所导致的最终效果是不是会达到对创新的激励，而不是说是不是达到了对公开抑或商业化的激励，因为它们最终都是要达到激励创新的目标。我希望专利审查员进行专利审查的时候，能够对授权是否能激励后续更多的创新这个问题进行考量，法官在判案的时候要想一想判决结果会不会起到激励创新的效果还是会阻碍后续的创新。

 

刘知函：

我认为专利授权行为实际上带有一点阻碍创新的意味，对于这点您是如何看的？

 

罗娇：

确实存在这样一个问题，所以我的理论不仅仅关注于专利权，我还提出了另外一块，即相应的配套制度，就是说专利权的授予在圈定了这块保护范围后，配套制度会进行相应的规制。比如说强制许可，若后续创新必须要使用到先前专利，就有可能产生强制许可的问题。再如标准必要专利里的Frand许可，即公平、合理、无歧视的许可给我来使用。国外的研究制度比如专利质量审查制度，专利授权后如若范围太宽，专利局会自发启动专利审查制度进行无效认定。所以我们的创新激励不能仅仅局限于专利权的探讨，而应在配套制度的基础上，将它激励过度的部分予以矫正，激励不足的地方予以加足，总体上就是这个思路。

 

同学一：

激励发明理论拿什么来激励呢？是用权利保护来激励发明吗？您是不是参考了美国的实用主义，因为自始至终你是把多元主体放到市场框架中，由市场来决定，中间由投资人进行投资，专利人和投资人之间他们的权利义务是通过什么来规定的？所以激励是不是用市场的意义来获取其他的效益来激励？

 

罗娇：

通过授权来予以激励。若你的发明没有权利外衣，它其实是一种思想，对于一种思想别人一旦知道的话就可能加以利用，而通过授予对你思想的一个独占性的、排他性的权利来激励发明。通常投资人就是专利人，比如说我是一个公司，我对这个研发活动进行投资，我雇佣你这个自然人来进行发明活动，那你就是职务发明，最终专利申请权或者专利权都将归于我。不可能说我投资给你，你去进行一项发明，最后的专利申请权和专利权还是归于你，这样的投资是没有任何意义的。激励最终的表现就是市场的回报，市场的回报是通过专利权这个手段去获得的。有专利权就意味着技术是你的，别人不能免费地使用你的技术，激励发明是专利权激励发明，市场收益、红利是通过赋予你专利权来获取的。

 

同学二：

任何一种技术，比如说发明，发明本身不是一种目的，发明的最终目的是通过发明来转化为现实来改善生活或者说是去征服自然。就是说我发明一个东西，不是说为了发明而发明，我觉得应给是通过这个发明去实现某个目的，发明的最终目的应该是要去推动人类，推动社会的不断发展和进步。达到这个目的是要有一个过程的，过程的实现肯定得借助市场或者商业化。如果这个过程中没有专利权的存在，很多人就会进行模仿，或者通过反向技术等手段制作出相类似的东西，这样发明人虽然为人类和社会做出了贡献，但是他所为此付出的努力是没有得到任何回报和利益，除非他是一个极其高尚的人。但是我认为从经济学的角度来看人肯定是先关注自己的事情，在一件事情上如果只有付出而没有任何的回报人是不太有很多的动力去把事情做好的。所有的人类当中有极少数的人有崇高的理想，但我认为绝大数人没有动力去做这样的事情，所以就需要一种制度，让更多的人去愿意去做这件事情，我认为专利制度的设置意义应该在这里。就是通过专利制度的设计能够保护你获得利益的权利，在商业化、市场化的过程当中能够有效地保护你获得利益，让你觉得你的付出是值得的，你付出了时间、金钱、精力，但是你获得的回报是超乎你想象的，那么你就有更多的动力去做这些事情。所以我认为专利制度的意义就是保护想法和目的实现之间的这个过程。

拥有专利权这件外衣，你不允许别人用的时候别人不能用，当然如果技术要传播，专利权还有一个价值就是你取得专利权的前提就是要公开你的技术，那么一旦技术公开，很多人没有想到，但是他一旦看到了你公开的技术，他可能会想到这项技术还会有什么可以完善的地方，他可能就会有后续的发明，这就是推动这个发明一步一步地向前走，后人可以站在前人的肩膀上不断地进行发明创造，技术越来越先进，生活越来越好。我觉得应该是这样的一个过程，所以我觉得专利制度还是非常有必要存在的，如果没有这项制度，你在市场化的过程中你需要获得利益，但是由于各种各样的搭便车或者模仿，根据经济学理论，可能会导致你的价格不断地下降甚至跌破成本，最后大家都不做了，如果大量的发明都会导致这样悲惨的结果，那么不会有人会去进行发明。所以我觉得专利权这个理论还是很有价值的，我认为您是想根据各种各样的制度设计来实现激励发明的目的，但是在具体的制度设计上比如说根据现在的专利权的相关法律制度也起到了一定的作用，但是肯定有不足，现在我们的问题就是想知道存在哪些不足，比如说技术的公开制度确实有利于激励后续技术的创新与发明，但是制度设计应该如何实现您的理论呢？

 

罗娇：

确实存在这样的问题，就如你刚才所说的累积性发明，就是说我的技术发明可能就是一个技术链，从源头开始向下的都是后续创新。现在专利法表现在法学上有两个问题。一个是阻碍后续创新的机制，就是我拥有这个专利就不让后边的技术进行研发，从而阻碍产品的上市。第二就是专利激励不足。就是我是原始创新人，后人都是站在我的肩膀上去弄的专利或者发明，但是后人从市场上获得的利益根本就没有分我源头上这人一杯羹，所以我们的专利法很难达到完美的平衡。阻碍创新的情形我们有强制许可制度，通过行政手段强制给后续的人进行创新。对于激励不足我们没有任何制度去解决。我是源头的创新人，别人从我的创新当中又进行了新的创新，法律没有规定从后续的市场利益中给源头人分一杯羹从而来激励更多的原创性发明。我选择了产业为视角。不同的产业它的创新模式特别不一样，就选取了一个样本，就是专利保护最有效的医药行业。我发现美国做了一个专利链的制度，即只要是你是源头创新，我是后续创新，我在后边获得的市场收益我必须要获得源头这个创新者许可之后我才可以进行后续创新从而把产品上市。所以我获得许可的过程当中我要向你支付许可费就是对你的激励。

 

同学二：

我认为专利的涵盖面太广泛了，医药产业并不能代表所有，有没有可能通过司法实践，在个案救济中从公平、正义、激励创新的理念、专利法的理念去在个案当中去解决这些问题，赋予专利原则性的保护，类似于民法中的公平正义，善良风俗，视个案情况来定夺救济方式。就是您提出的配套措施可以再具体化一些，就是根据个案救济来实现这些目的。

 

罗娇：

个案救济也是很重要的。我提出这个理论的时候，注意到知识产权法和传统民法的一些不同。知识产权是排除一个自然权利的过程。与其说它是自然权利，不如说它是一种市场的安排。民法里可能以意思自治为灵魂，我认为在专利法里应该以创新激励为灵魂。司法、立法、行政、政策的目标就是要激励创新，而如何激励创新反映到专利法上就是设置一些激励创新的具体制度。怎样去设置激励创新的制度呢，就要考虑到创新过程的特点，即研发有一个外溢性的特点，技术有一个累积性的特点。总的来说，我希望有一个比较完美的专利法，顾及了各方利益，让付出劳动的人都收到了回报，让整个社会的创新都得到了激励。

 

同学三：

我认为激励更多的是从专利权的角度上进行激励，而您的文章中则从好几个角度比如先技术人、后续技术人的角度来展开论述，因此想问问您是从专利法抑或专利权的角度来进行文章的体系构建。

 

罗娇：

我所写的激励已经不是仅仅局限于对发明人的激励了，而是应该实现对各方，比如说发明人、后续发明人、投资人都实现激励，所以最后的结果是总的每一个人参与到创新活动当中的，有创造性贡献的人都应该受到激励，最终社会上总体上的创新水平就会得到提高。如果单纯的立足于激励发明人，就会陷入发明人激进论的弊端。重要的是把发明推向市场，实现商业化的这一个环节。这一个环节不激励的话，发明就是一个纸上的权利，摆在那里没有用，也没有办法产生价值，最终也实现不了激励效用。所以我不仅要激励发明人，我还要激励对发明进行投资的人，通过激励投资人使发明能够走向市场，创造真正的社会价值。但是我不能只激励这个发明，因为发明是个连续性的活动。这个人发明了以后，其他人还可以进行相关的发明或者后续的发明，我不能过分的激励他把后续的发明都阻断了。所以我提出的创新激励理论在激励前发明人的同时还要考虑到后续发明人的利益。强制许可最终的结果也是要实现激励发明的目的，它不是激励先发明人，而是激励了后续的发明。

 

同学三：

我认为激励不应作为一种手段，而应视为一种目的。强制许可作为手段的时候你怎样使其发生最大的效用，使其发生最大效用的最后是要通过市场，通过市场最好的方法就是在制度层面上进行权利设置，权利设置最好的方法就是考量成本效益，那当市场失灵的时候可能才会促使强制许可的产生，激励应该是使市场有效运行的激励，当市场不需要的时候，比如说先前人和后续人在市场交易过程中由于其他原因导致市场不能将这个产品给后续人用的时候，可能才会产生强制许可证，对此您是怎么理解的？

 

罗娇：

强制许可制度就是把后续的创新全部都给切断的时候才需要这个制度。当专利法提供的产权设置已经让后续的创新无以为继的话，专利法还能够叫创新激励的法律吗？这就没有体现专利法创新激励的理念了。我为了实现这个理念，我就得设计强制许可制度来调整市场失灵的情况。你认为只有在市场有效的时候才存在激励，当市场失灵时激励措施是管不着的。我认为激励制度用于市场有效运行的时候，当市场失灵的时候由配套制度进行调整。调整是因为要激励后续的创新，要激励更多的创新，所以才需要配套制度来对市场失灵进行调整。保护使用的目的最终也是要激励创新。专利法抽象到最顶层其最终的目的就是要激励创新，达到信息生产的最大化。

 

同学四：

那您的理论是不是希望建立一个全方面的激励理论，就是设计专利创新的各个方面、主体、环节，构建起能够全方位给予激励的专利法？

 

罗娇：

我大概就是想建立这样一个比较理想的专利法。我认为专利法存在的意义就是对创新的激励。我们专利法做得不好的地方就是对创新的激励没有达到对创新激励效果的地方。激励创新的制度就是好制度，不符合创新目标的就要去改良它，市场能够解决的问题制度予以配合，市场失灵的时候我们要设计出配套的制度来调整失灵状况。

 

同学四：

那您以什么标准来衡量激励创新？

 

罗娇：

不同产业差距很大，我们只能泛泛地说。比如我之前说到的创新累积性的特征。就是发展到现代个人的自发性，原始性创新并非创新的常态。现在创新的常态是有组织的，行业性的，集体性的，有投资的创新。所以不能指望专利法解决所有创新激励的问题，它只是解决市场化过程中有组织的大规模的创新活动。总的来说，第一专利的审查水平要提高，要给出专利权合适的范围，不能给一个权利过宽的范围，不然就会把别人的后续创新空间都给占满了，这样其实是阻碍创新的。第二专利权的运营要节制，专利权的运营就是各种专利产品市场化和商业化的过程，你要节制，不能够滥用权利。比如现在的专利蟑螂，就是专门针对打击专利公司，进行恶意诉讼的情况，通过专利权把其他的小公司扼杀在摇篮里。所以专利权的运营一定要节制。从法律上来说，可以从《反不正当竞争法》和《反垄断法》相关的规定来规制专利垄断，滥用市场支配地位的行为。第三点就是在司法保护中可以借鉴冯老师的利益平衡理论，平衡各方的利益。我认为在专利法上把平衡理论再往后发展一点，就是专利法的司法保护最终能不能以激励创新这个理念来指导判决的做出。比如去年深圳中院判的华为公司诉IDC公司的案子，法官最终从激励创新的角度让拥有专利权的IDC公司把它的专利技术以一个比较合理的价格许可给华为公司，华为公司就可以在前面的技术上进行后续创新。以上就是我对这个论题整体的看法。因为很难通过数据的收集分析来设计出一个真正满足各方需求的制度，我只能提出一个原则性的标准。

 

刘知函：

罗博士认为专利法的灵魂是激励创新，专利法所有规范的设计要围绕激励创新展开，去设计制度，去运营管理。它构建了一个理念性的模型，能够指导我们专利立法、司法、执法。我这里有一个疑问，我认为专利法就是一个行为规范，专利法承载了三种功能。第一，它是权利授权；第二，它是权利运营，就是授权之后我怎么去买卖，融资投资；第三，它具有管理法的功能，承载了国家专利管理的一种规范功能，所以基本上其是三种规范性类型。即授权性规范、任意性或者是市场性规范、管理性规范。我认为专利法在某种程度上就是三种规范的融合，它最终目的是要达到一个创新的目标吗？它确实要追求一种创新吗？在三种规范中，我认为它可能比较偏向于是一种运营法，专利授权以后在社会上如何运营，如何市场化，如何实现利益最大化，我认为专利法的灵魂——激励创新，要放在市场中去实现。说是市场驱动抑或利益驱动也好，我认为并非是专利法隐含的一种创新驱动来实现的，所以我认为专利的灵魂——创新是在市场中实现的，恰恰不是在专利法中实现的。第二点是我自己个人的想法，社会分工越来越细，技术的发展，社会的分工会给我们带来各种好处，创新到一定程度，科学进步到一定程度，我认为社会已经走到头了，可能要落叶归根了，社会发展和技术进步是不是也有一个极限，即创新不是无止境的，创新到一定极限后是不是会无路可走。

 

罗娇：

其实我在一定程度上也赞同刘主任的观点。一个哲学家曾说，我们一直在干的事情就是把自己的生活弄得越来越复杂。确实存在这样一个问题，但是我的论文不对这个问题展开讨论。经济法上很多理论支撑着创新对经济发展的驱动这个观点，我们国家也提出了这样一个理念，最终的创新可能是市场的要求激励比法律上的激励明显，法律不能代替市场去做决定，设置出一种好的制度来让它与市场相契合。专利法的理念就是要激励创新，所有制度的设计，专利的授权，专利的运行，专利的司法保护就要围绕这一点展开，这就是我大体上的思路。非常感谢各位同学冒着寒风来到这里，非常感谢大家对我的帮助，谢谢各位在座的同学！

 

刘知函：

今天的学术沙龙到这里就结束了，谢谢大家的光临，谢谢罗博士为我们带来的精彩演讲，谢谢同学们！

 

（整理人：王丽、蒙向东，中国政法大学民商经济法学院知识产权专业硕士研究生）