使用秘密信息具有合法来源不构成对他人商业秘密的侵权——成都某电气制造有限公司诉成都某电子研究所、成都某变频器

来源：知识产权学术与实务研究网作者：冯晓青时间：2012-11-12 阅读数:

[本案要旨]

商业秘密作为知识产权的范畴，应受到法律的充分保护。在我国，主要是通过《反不正当竞争法》加以保护的。但是，与专利等知识产权相比，商业秘密的独占性较弱。商业秘密所有人不能禁止他人独立研究开发出同样的商业秘密，也无权排除他人具有合法来源的商业秘密的使用。本案即涉及原告主张权利的信息属于商业秘密，但被告并没有非法利用之，而是具有不同的特点，并且能够提供独立研究开发的证据，故不构成商业秘密侵权。本案反映了商业秘密保护具有受限制性的特点，而这是实现商业秘密保护制度立法宗旨所必须的。

[本案信息]

原告（上诉人）：成都某电气制造有限公司（以下简称某电气制造公司）

被告（被上诉人）：成都某电子研究所（以下简称某电子研究所）

　　被告（被上诉人）：成都某变频器制造有限公司（以下简称某变频器制造公司）

　　被告（被上诉人））：胡某等

　案号：四川省高级人民法院（2000）川经初字第05号民事判决；

最高人民法院（2001）民三终字第11号民事判决。

[一审法院查明的事实]

四川省高级人民法院经审理查明：1991年7月，四川省某电力变频器厂高级工程师吴某到成都武侯区某变频技术研究所兼职。1992年3月，成立了由吴某任法定代表人的某电气制造公司，主营各类电器，兼营电子产品。1993年8月，某变频技术研究所法定代表人由杜某变更为吴某，吴某与杜某结清债权债务工作，并约定此后一切民事责任由吴某承担。该所也更名为成都某电气研究所（以下简称某电气研究所）。主营变频器等产品的技术开发、生产及自行研制产品的销售等业务。1993年12月，该公司被四川省科学技术委员会（以下简称四川省科委）等四单位授予“四川省优秀民办科技实业”称号。1994年1月，经四川省科委对JP6C全数字式变频器（以下简称JP6C变频器）进行鉴定，成果完成单位为某电气研究所（公司），以吴某等为主要研究人员。1994年8月，某电气研究所被原国家科委批准为《国家级科技重点推广计划》JP6C变频器项目的技术依托单位。后因该研究所未经工商行政管理部门年检，于1997年11月被吊销企业法人营业执照。1995年10月，某电气制造公司生产的JP6C变频器被评为1994年度四川省优秀新产品一等奖。1996年9月，原国家机械部等八单位以机械科（1996）768号文件，将某电气制造公司JP6C变频器作为第十七批节能机电产品推广项目。同年10月，某电气制造公司生产的JP6C变频器产品被原国家经济贸易委员会评为向社会和用户推荐的产品。某电气制造公司生产的JP6C变频器被四川省科委、四川省国家保密局列为1999年度军民两用国家技术秘密项目（无密级）。

　　某电气制造公司称，JP6C变频器的商业秘密包含：主电路元件的选择、低电感母线技术、驱动技术、启动过程中的过流失速和减速过程中的过压失速采用软硬件结合的方法来实现、经济的电流检测技术，采用康铜丝来完成、高压开关电源技术、变频器的硬件封锁，软件保护技术、IPM、GBT不同厂家产品死区时间的确定、转矩提升大小的确定、PWM波形的生成与压频比的关系、主从机之间的通讯协议的确定、WC196MH与93CX6之间的通讯协议、各项管理功能的实现、数据地址口的复用技术、操作板的软件设计内容、印制电路板设计中的特殊要求、变频器老化和检测中的电机对拖技术、变频器出厂检验是否合格的关键参数、各种元器件参数的确定值等十九项技术秘密点。该技术的载体是其设计图纸、软件和生产出的JP6C变频器产品。此外，还包括各种元件的供应商定点名单、价格的确定技术等。某电气制造公司对其JP6C变频器技术采取了相应的保密措施，颁布了《保密的相关规定》，如保密制度、软件安全管理规定和档案管理制度等，规定非经领导批准不得擅自查阅、借阅、复制档案材料。与员工在签订《劳动合同》的同时，还签订了《保守技术、商业秘密合同》，要求员工严格遵守《保密守则》，对公司的知识产权、包括专有技术在内的商业秘密负有保密责任。

　　某电子研究所于1996年8月5日经工商行政管理部门核准登记，法定代表人刘某，其经营范围为主营各种功率变频调速器系列、电力电子技术产品的开发研制、生产经营和转让等业务。1997年，该所的交流电机森兰变频调速器在“第四届上海科学技术博览会”上被评为金奖，并颁发证书。1998年3月该所的交流电机森兰变频调速器被原国家科委列为“国家级火炬计划项目”，并颁发项目证书。1999年4月该所的交流电机森兰变频调速器在国家知识产权局主办的“中国专利技术博览会”上被评为“金奖”，并颁发证书。某变频器制造公司于1998年4月经工商行政管理部门核准登记，法定代表人刘某，其经营范围为：设计、研制、生产、销售维护变频调速器及相关电子产品。主营各种变频调速器及相关电子产品的开发、研制、生产、销售等。同年5月，某变频器制造公司被成都市科学技术委员会认定为高新技术企业，并颁发“高新技术企业认定证书”。1999年5月，该公司生产的森兰牌变频器获1999 年四川名优特新博览会银奖产品称号。2000年4月中国进出口商品质量认证中心向该公司颁发的《质量体系认证证书》载明其建立的质量体系经评审合格。

　　法院另查明，1998年10月以前胡某在某电气制造公司工作，曾任副总工程师、总工程师。后因故被公安派出所扣押数十小时，引起不满离开某电气制造公司。1998年10月胡某从成都市人才流动服务中心（以下简称人才中心）应聘到成都市某教育研究所（以下简称某教育研究所）工作。1999年3月胡某从某教育研究所借调到某变频器制造公司从事技术管理工作，同年9月正式受聘于该公司。余某、郑某于1998年11月以前在某电气制造公司分别从事电器硬件和结构设计工作。他们因对某电气制造公司自1993年以来扣缴其养老保险金不满而离开某电气制造公司，于1998年12月从人才中心受聘到某教育研究所工作，1999年3月从某教育研究所借调到某变频器制造公司。1999年2月以前邓某在某电气制造公司从事空调变频器软件开发工作，因对某电气制造公司扣缴其养老保险金不满而离开某电气制造公司，于1999年3月到成都某自动化控制工程公司工作。1999年9月，上述三被上诉人受聘于某变频器制造公司，分别从事硬件、结构设计和新产品软件开发工作。

　　1999年9月，某电气制造公司向国家工商行政管理总局举报某电子研究所、某变频器制造公司侵犯其商业秘密，国家工商行政管理总局转四川省工商行政管理局查处。四川省工商行政管理局受案后，对双方当事人生产的相关型号产品送四川省电子产品质量监督检验站（以下简称省质检站）进行技术鉴定。2000年8月21日，四川省工商行政管理局根据证据资料和省质检站的《产品技术鉴定报告》，作出川工商办（2000）130号调查终结报告，处理结论为某变频器制造公司与某电气制造公司的产品不具有相同性或一致性，某电气制造公司指控某电子研究所、某变频器制造公司侵犯其商业秘密不成立。

　　2000年3月，某电气制造公司以某电子研究所、某变频器制造公司设计生产的BT40S系列高性能数字式变频调速器（以下简称BT40S变频器）侵犯其商业秘密为由，向法院提起诉讼，请求判令被上诉人立即停止侵权，赔偿经济损失3，000万元，并向上诉人赔礼道歉，承担本案诉讼费用和上诉人支付的律师费用。此后，根据某电气制造公司的申请，法院又追加胡某、余某、郑某、邓某为本案共同被告。

　　法院审理期间，根据某电气制造公司的申请，采取了证据保全措施，依法扣押了某变频器制造公司生产的BT40S、BT12S变频器2.2 KW各一台，扣押了某电子研究所BT40S变频器软盘一张，技术图纸复印件一份。经双方当事人同意，法院委托中国科学技术法学会华科知识产权鉴定中心（以下简称华科鉴定中心）对某电气制造公司主张的JP6C变频器19个技术秘密点是否属于公知技术，某电子研究所、某变频器制造公司的BT40S变频器是否使用了该技术进行了鉴定。2001年9月，华科鉴定中心作出鉴定意见，结论为：某电气制造公司所主张的十九项技术秘密点中的理论和技术均属于公知技术。某电气制造公司利用这些公知技术进行一些工艺设计和参数的确定以及一些元器件的选择是其非公知技术。某电子研究所和某变频器制造公司也利用上述的公知技术做了相似的工作，但从样机对比看，所得到的结果与某电气制造公司的非公知技术不同。

[一审法院判决理由与裁判结果]

四川省高级人民法院认为，某电气制造公司对JP6C变频器技术成果享有所有权。所委托的鉴定机构主体合格，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，并经庭审质证，应作为本案的定案依据。根据华科鉴定中心的鉴定结论，应认定某电气制造公司的JP6C变频器与某变频器制造公司的BT40S变频器不具有相同性，某电子研究所、某变频器制造公司未侵犯某电气制造公司JP6C变频器的技术秘密。故某电气制造公司关于某电子研究所和某变频器制造公司采取高薪利诱，挖走其技术人员，利用其掌握的技术秘密和生产工艺流程，设计生产侵权产品BT40S变频器的起诉请求不能成立。胡某、余某、郑某、邓某虽然曾在某电气制造公司工作过，现四被告又在某变频器制造公司工作，但四被告离开某电气制造公司有正当的理由。某电气制造公司不能证明胡某等四被告侵犯其商业秘密的具体手段及商业秘密的具体内容，故某电气制造公司诉胡某、余某、郑某、邓某侵犯其商业秘密的理由不能成立。某电气制造公司关于某电子研究所和某变频器制造公司利用其掌握的销售渠道及客户资料销售侵权产品的起诉，亦不予支持。法院根据我国《民事诉讼法》第120条第2款、第72条、第134条第1款、第2款、第3款、第138条规定，判决驳回原告某电气制造公司的诉讼请求。案件受理费192，012元，鉴定费40，000元，共计23，2012元，由某电气制造公司负担。

[上诉与答辩理由]

某电气制造公司不服上述判决，向最高人民法院上诉称：

1. 鉴定机构不具有鉴定资格，其鉴定结论不具有合法性，不应采信。一审判决是以华科鉴定中心的鉴定结论为判决的主要依据，但是华科鉴定中心在作出本案的鉴定结论之时及此后尚未成立，更未经司法部核发司法鉴定许可证，不具有从事司法鉴定的主体资格；一审法院通知的鉴定机构为华科鉴定中心，但鉴定意见上所署名的鉴定机构却为中国科学技术法学会。尽管民政部颁发的《社会团体法人登记证书》表明该学会具有司法鉴定业务范围，但该项业务却未经司法部核准登记。因此，以该学会名义所从事的司法鉴定活动也是不合法的；该鉴定意见采用断章取义的态度，将一个完整的技术体系进行肢解，然后将分散的部分鉴定为公知技术，技术鉴定方法错误。

2. 上诉人所有的JP6C变频器技术为国家级秘密，依法应受法律保护。原国家科委和国防科工委共同认定该项技术为国家级军民两用技术，相当于国家级秘密。

3. 被上诉人应承担侵权的连带责任。被上诉人胡某等四人为上诉人JP6C变频器技术的主要研究人员，充分掌握和知悉该项保密技术，是商业秘密的活化载体，根据保密合同规定，应承担保密责任，且该项责任不以是否有合理的理由而免除，因此被上诉人胡某等四人以上诉人所谓扣缴养老保险金等貌似合理的理由而不履行保密责任的借口是不能成立的。被上诉人胡某等四人违反劳动合同和保密合同规定，从1998年下半年开始即在被上诉人某变频器制造公司工作，且工作岗位和职责与在某电气制造公司完全相同，因此，该四被上诉人故意侵权的行为是显而易见的。被上诉人某变频器制造公司明知被上诉人胡某等四人为上诉人JP6C变频器主要研究人员，掌握了上诉人的商业秘密，且未与上诉人解除劳动合同和保密合同，却恶意挖走并委以重任，以期尽快进入变频器行业和解决自身的技术难关，大肆生产销售侵权产品，并因此获得巨额利益，这一事实已得到充分证实。某变频器制造公司在一审中逃避其侵权事实，向原审法院提供伪造的虚假证据，企图掩盖事实真相，不仅违反民事诉讼法的有关规定，而且影响了法院的正确判决。某变频器制造公司等被上诉人明显违反原国家劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第4条及原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第3条、第8条规定，并且有预谋、有组织的恶意串通损害上诉人权益，根据《民法通则》第4条、第61条第2款规定，被上诉人应承担侵权的连带责任。据此，上诉人某电气制造公司请求本院撤销原审法院判决，改判被上诉人承担侵犯上诉人商业秘密的连带法律责任；立即停止使用上诉人拥有的JP6C变频器的技术秘密和商业秘密进行BT系列变频器及其改头换面的同类产品的生产和销售；赔偿上诉人由于被上诉人侵权行为所造成的直接经济损失3，000万元；向上诉人赔礼道歉；由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

上诉人在补充上诉状中还称：

1. 一审法院对部分事实认定错误。被上诉人胡某等四人离开某电气制造公司是受某变频器制造公司高薪利诱，而不是对于扣缴其养老保险金不满；胡某等四人在离开某电气制造公司后即直接进入被上诉人某变频器制造公司工作，胡某、余某、郑某与某教育研究所的劳动合同，邓某与某自动化控制工程公司的劳动合同只是借以掩盖跳槽和非法披露商业秘密行为的形式。原审诉讼中，上诉人提交了从某变频器制造公司取得的关于某变频器制造公司工作安排、会议纪要及有关工作联络书等证据材料，清楚地表明胡某等四人在1999年元月以前就已经在某变频器制造公司工作，某变频器制造公司并没有否定该证据材料的真实性，只是认为这些证据材料属于其商业秘密。但是，原审法院却没有认定这一重要的事实。

2. 原审法院未进行严格的质证程序，有些重要证据材料是在上诉后通过代理律师阅卷才看到。原审判决在查明事实部分认可了四川省工商行政管理局委托省质检站对双方个别产品的鉴定报告，但该份报告却未经上诉人质证；上诉人对鉴定意见提出的合理意见未得到鉴定专家的解释，对鉴定意见的质证程序形同虚设。

3. 原审鉴定不完善、不合理，鉴定结论含糊不清，应予重新鉴定。原审法院对委托专家鉴定需要查明哪些事实认识不清，致使委托事项不完整、不准确；原审鉴定依据的资料不仅不全面，而且不真实，提供的产品只是46个规格中的一种，根本无法反映上诉人的技术秘密要点；原审鉴定专家对重要的软件技术秘密没有进行鉴定，所下结论是推定的；《鉴定意见》认为上诉人的部分技术是公知技术的依据不充分；《鉴定意见》的鉴定结论二用词含糊，不能客观地反映事实，连本不完整的委托事项都不能满足；原审鉴定专家组的组成不合理，没有软件专家和变频器技术专家，难以对本案技术问题作出全面正确的鉴定。

4. 原审法院错误理解鉴定结论，判定被上诉人未使用上诉人的技术秘密依据不足。鉴定结论中有关“某变频器制造公司也利用上述的公知技术作了相似的工作”的表述，其中“相似的工作”应该指某电气制造公司利用这些公知技术进行一些工艺设计和参数的确定以及元器件的选择，也就是某电气制造公司的非公知技术。由于原审法院仅给专家提供了一个规格的样机，所以鉴定结论才指出“从样机对比看，所得到的结果与某电气制造公司非公知技术不同”。事实上，涉案产品共有50个规格的产品，技术不尽相同，某变频器制造公司一个规格的样机的结果与某电气制造公司的非公知技术不同，不能说明其他全部产品的技术与某电气制造公司的非公知技术不同。原审法院认定某电气制造公司的JP6C变频器与某变频器制造公司生产的BT40S变频器不具有相同性，缺乏依据。

5. 原审法院对上诉人主张的经营信息商业秘密没有认真审理，对上诉人提出的证据未认真审查，认定上诉人的此项主张“因无事实和证据”，违背了客观事实。据此，上诉人认为，原审法院对主要事实没有查清，对于技术问题的鉴定存在重大疏漏，请求本院重新组织鉴定。

被上诉人某电子研究所答辩称：

1. 某电气制造公司并非所谓商业秘密权利人，诉讼主体不适格。某电气制造公司称其为JP6C变频器商业秘密权利人所依据的证据是四川省科委于1994年2月1日向某电器研究所颁发的94－36号科技成果登记证和四川省科委对成果完成单位某电器研究所出具的（94）川科委鉴字016号科学技术成果鉴定证书。工商登记档案表明，某电器研究所由四川省乐山市某变频技术研究所投资20万元，设立于1991年8月5日，经济性质为集体，该所于1997年11月29日被依法吊销企业法人营业执照。某电气制造公司由成都市武候区某村投资，设立于1992年3月11日，经济性质为集体。之后的变更投资中，并无某电器研究所的任何投资，更无无形资产投资。某电气制造公司与某电器研究所后期的法定代表人虽然均为吴某，但却是两个不同的企业法人。

2. 鉴定机构合法，鉴定结论客观、公正，应予采信。原审法院指定鉴定机构符合我国《民事诉讼法》规定。《民事诉讼法》第72条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。原审过程中，全国尚无一家从事知识产权鉴定的法定鉴定部门。因此，由原审法院指定的鉴定机构进行鉴定，符合上述规定。参照最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第97条规定，人民法院既可以根据当事人的协商一致，也可以依职权指定相关组织或专家进行鉴定，没有要求这些组织或专家必须领取司法鉴定许可证。事实上，由于某电气制造公司对原审法院原来指定的鉴定机构不满，对后来委托的华科鉴定中心非常赞成，并且是在原审法院充分征求了双方当事人意见，双方当事人一致同意的情况下指定的，完全符合最高人民法院的有关规定。司法部《司法鉴定机构登记管理办法》属部门制定的规范性意见，其中规定的“领取司法鉴定许可证后方可从事司法鉴定活动”的规定，显然有悖于《民事诉讼法》第72条规定，对人民法院审判活动不具有约束力。本案的鉴定机构无论是华科鉴定中心，还是中国科学技术法学会，均具有合法主体资格。前者有司法部司发函（2000）244号同意设立的批复，后者有司法鉴定业务范围的《社会团体法人登记证书》。本案鉴定机构根据各方当事人提交的技术图纸资料、软盘和相关样机，并采用面对面的询问，再结合公知技术进行对比，所作出的鉴定结论客观、公正，并且与以下两份鉴定结论相印证：其一是某电气制造公司提供给原审法院的四川省科委（94）川科委鉴字016号科学技术成果鉴定证书中的鉴定意见。该鉴定意见认为：JP6C变频器技术“填补了国内空白……达到80年代末和90年代初国际水平”。事实也正是如此，某电气制造公司的变频器技术就是20世纪80年代已进入我国公知领域的日本富士、三菱以及台湾的台达等变频器技术。其二是四川省工商行政管理局在查处某电气制造公司投诉某变频器制造公司侵犯其商业秘密一案中，委托省质检站所作的技术鉴定结论。该鉴定结论认为：“两公司的产品所采用的变频技术是国际国内通用技术。”

3. 某电气制造公司称其JP6C变频器技术为国家级秘密是自欺欺人。原审庭审质证中，某电气制造公司没有提交任何证据证明该项技术是国家级秘密。

4. 答辩人独立研究变频器的技术成果，与上诉人原职工胡某等四人没有任何因果关系。答辩人原法定代表人刘某毕业于原成都电讯工程学院（现更名为电子科技大学）计算机专业，1972年至1987年在成都68信箱研制出第一台电子管变频器，直接法脉冲充磁设备、线切割自动编程BCD软件，是一位电子专家。1997年4月17日中央电视台第二套节目的《带着希望飞》专题报道中报道了刘某研制成功森兰变频器。同年，森兰变频器获第四届科技博览会金奖。1996年至1999年间，刘某的七项专利被应用于森兰变频器。森兰变频器因此于1999年4月5日获得由国家知识产权局主办的中国专利技术博览会金奖。1998年3月16日，原国家科委给森兰变频器颁发国家级火炬计划项目证书。这些事实和证据充分证明答辩人早已在公知技术基础上独立研制出了森兰变频器，同时揉合进了自己的多项专利技术。从原审查明的事实看，被上诉人胡某等四人均在1999年3月以后才通过人才交流中心等单位到某变频器制造公司工作的，而答辩人早在胡某等四人到来之前就已取得变频器技术成果。因此，答辩人认为某电气制造公司的上诉理由及请求不能成立，请求本院驳回上诉，维持原判决。

某变频器制造公司和胡某等四人未向法庭提交书面答辩意见，但在庭审中作了口头答辩。

[二审法院查明的事实]

最高人民法院经审理查明，原审法院认定的主要事实基本属实。

本院另查明：

一、关于某电气制造公司所主张的十九项技术秘密点是否为公知技术以及某变频器制造公司是否使用某电气制造公司的技术秘密

　　2001年7月31日，华科鉴定中心在其出具的鉴定意见第五部分对某电气制造公司主张的十九项技术秘密及某变频器制造公司BT40S2.2KWI变频器产品所作的“技术对比分析”中认为：

　　1. 关于主电路元件的选择。变频器主电路元件的选择方法为公知技术。各企业利用此公知技术进行选择的元器件参数可能相同，也可能不同，由于双方提供的主电路元件参数数据不全，以双方的样机进行对比，某电气制造公司样机中采用的IGBT为EUPEC公司生产的BXM10GP120元件，某变频器制造公司样机中采用的IGBT为三菱公司生产的PM15RSH120元件。故此，双方主电路元件参数选择不同。

2. 关于低电感母线技术。该项技术在变频器中的应用为公知技术。母线设计的工艺要求（位置与尺寸）为某电气制造公司的非公知技术。从某电气制造公司与某变频器制造公司提供的二台样机看，两个公司的产品的母线设计不相同。

　　3. 关于驱动技术。IGBT驱动电路及IC的选择为公知技术。关于并联IGBT的驱动工艺设计为某电气制造公司的非公知技术，在某变频器制造公司的变频器样机中未见有使用并联的IGBT。

　　4. 关于启动过程中的过流失速和减速过程中的过压失速，采用软、硬件结合的方法来实现。采用软、硬件结合的思想进行各种保护和处理的技术为公知技术，也是目前通用的设计思路。在这一设计思路上，某变频器制造公司和某电气制造公司的实现思路是一致的，由于双方样机中采用的电路不同，导致软件是不同的，所以具体实施的方法不同。

　　5. 关于经济的电流检测技术，采用康铜丝来完成。利用康铜丝测量电流的技术为公知技术。根据变频器的规格选用康铜丝的阻值，是本行业的一般技术人员都应该具备的常识。

　　6. 关于高压开关电源技术（800V电压）。高压开关电源技术为公知技术，在某变频器制造公司的样机中没有使用高压开关电源。

　　7. 关于变频器的硬件封锁，软件保护技术。变频器中硬件封锁和软件保护技术为公知技术，也是目前通用的设计思路。由于双方样机中采用的电路不同和编写的软件不同，所以双方所实施的方法不同。

　　8. 关于IPM、IGBT不同厂家产品死区时间的确定。有关的IPM和IGBT的死区时间的参数是相关的产品的必要参数，在生产厂家提供的使用手册中均有提供。某电气制造公司在使用时需要自行测试，某变频器制造公司直接采用产品生产厂家在使用手册中提供的参数。

　　9. 关于转矩提升大小确定。该项技术是公知技术，某变频器制造公司和某电气制造公司实际采用的计算公式和思路是不相同的。

　　10. 关于PWM波形的生成与压频比的关系。PWM波形的生成技术双方均认为是公知技术。某电气制造公司采用软件实现，并采用加密技术；某变频器制造公司自行设计与编写实现软件，二者的软件是不同的。

　　11. 关于主、从机之间通讯协议的确定。该项技术是公知技术。两个公司分别开发和编写软件实现，所实现的软件不相同。

　　12. 关于M87C196MH与93CX6的读、写擦除操作，通过在主程序中调用子程序来完成。该项技术是公知技术。两个公司分别开发和编写软件实现，所实现的软件不相同。

　　13. 关于各项管理功能的实现。该项技术是公知技术。两个公司分别开发和编写软件实现，所实现的软件不相同。

　　14. 关于数据地址口的复用技术。该项技术是公知技术。两个公司分别开发和编写软件实现，所实现的软件不相同。

　　15. 关于操作板的软件设计内容。该项技术是公知技术。两个公司分别开发和编写软件，所实现的软件不相同。

　　16. 关于印制电路板设计中的特殊要求。某电气制造公司提出的印刷电路板设计中要注意的特殊要求的条目为公知技术。从某电气制造公司和某变频器制造公司的样机看，双方所设计的印刷电路板不同。

　　17. 关于变频器老化和检测中的电机对拖技术。该项技术为公知技术。在双方提供的材料中均无体现该项技术的具体资料，而且不是产品自身的设计。

　　18. 关于变频器出厂检验是否合格的关键参数。测试标准是变频器出厂测试的依据，也是各个变频器生产厂家必备的技术文件。某变频器制造公司没有提供具体的测试标准条款。

　　19. 关于各种元器件参数的确定值。从某变频器制造公司和某电气制造公司的样机（图纸）看，由于采用的电路不同，各元器件的参数也不完全相同。

　　此前，省质检站根据四川省工商行政管理局2000年4月28日送检的样机，对某电气制造公司生产的JP6C－T92.2KM、JP6C－J9－5.5KM变频器各一台与某变频器制造公司生产的BT40S2.2KWI、BT12S5.5KWI变频器各一台进行了对比鉴定，并出具了No.18－（00）164号产品技术鉴定报告。报告载明：

　　1. 该型产品现有国家标准为GB12668-1990《交流电动机半导体变频调速装置总技术条件》。

　　2. 常温性能检测结果，两公司样机绝缘电阻、压频比、噪声等性能参数存在着差异（具体数字略）。

　　3. 两家公司变频器产品存在的区别。关于2.2KW通用变频器产品的区别为：在硬件方面，（1）两家公司的产品电路不一样。取样电路不一样：某电气制造公司的产品用互感器取样，某变频器制造公司的产品用直流取样；电源变换电路不一样：某电气制造公司的产品用一级电源变换电路，某变频器制造公司的产品用两级电源变换电路；主芯片部分引脚用法不一样（详见该报告的附件一、二）；存储器用法不一样（详见该报告附件二）。（2）两家公司的产品元器件选择不一样。某电气制造公司的产品用无引线电阻、较大的脉冲变压器；某变频器制造公司的产品用有引线的电阻、较小的脉冲变压器。（3）两家公司的产品生产工艺不一样。某电气制造公司的产品两面贴元件，某变频器制造公司的产品单面焊接元件；两家公司的产品在排版、布线、安装结构等方面也不一样（详见该报告的附件四）。（4）两家公司产品标注频率范围不一样。某电气制造公司的产品为0.5 ~400Hz，某变频器制造公司的产品为0.1 ~400Hz。（5）两家公司的产品部分功能不一样。某变频器制造公司BT40S产品具有而某电气制造公司JP6C－T9产品没有的功能共计15个；某电气制造公司产品具有而某变频器制造公司产品不具有的功能共计26个；某变频器制造公司产品与某电气制造公司产品都有但具体含义和处理方式不同的功能共计28个；某变频器制造公司产品与某电气制造公司产品都有但功能参数范围不同的功能共计24个；某变频器制造公司产品与某电气制造公司产品都有但不能直接得出二者区别的功能共计22个（详见该报告附件三）。

　　在软件方面，根据对部分电路与功能进行比较，两家公司的产品的区别在于：（1）主芯片部分引脚用法不一样。（2）根据存储器电路可知，某变频器制造公司采用93LC36配置为16位，某电气制造公司采用93C56W配置为8位。管脚的使用不相同，与主芯片的连接也不相同。（3）部分输出端子含义不同。管脚分配也不完全相同。（4）通信端口波形不一样。由于波形周期不一样，根据脉宽可知传输数据个数不一样（波形见该报告的附件四）。（5）两公司产品的部分功能不一样（详见该报告附件三）。

　　关于5.5KM专用变频器的区别为：硬件部分，（1）两公司的产品电路不一样。取样电路不一样：某电气制造公司的产品用互感器取样，某变频器制造公司的产品用直流取样；电源变换电路不一样：某电气制造公司的产品用一级电源变换电路，某变频器制造公司的产品用两级电源变换电路；主芯片部分引脚用法不一样（详见该报告附件一、二）；存储器用法不一样（详见该报告附件二）。（2）两公司的产品元器件选择不一样。某电气制造公司产品用的是较大的脉冲变压器、互感器，某变频器制造公司产品用的是较小的脉冲变压器，未用互感器。（3）两公司的产品生产工艺不一样。如产品结构、排版、布线等均不一样（详见该报告附件四）。（4）两公司的产品标注频率范围不一样。某电气制造公司的产品为0.5～400Hz，某变频器制造公司的产品为0.1～120Hz。

　　软件部分，根据对部分电路和功能进行比较，（1）主芯片部分引脚用法不一样（详见该报告附件一、二）。（2）根据存储器电路可知，某变频器制造公司采用93LC56配置为16位，某电气制造公司采用93C56W配置为8位。管脚的使用不相同，与主芯片的连接也不相同。（3）通信端口波形不一样。由于波形周期不一样，根据脉宽可知传输数据个数不一样。关于两公司产品的功能，由于某电气制造公司产品说明书与产品不完全相同，无法进行功能比较。

　　4. 两公司的产品的相同之处为：（1）主变频芯片型号一样，均为进口的同一型号芯片（N87C196M）。（2）主变频芯片部分引脚用法相同，如51，52脚均为键盘输入（其余相同引脚未列出）。

　　5. 两公司的产品采用的变频技术是国际国内通用技术。

　　6. 两公司产品技术除国际国内通用的技术外，无相同性或一致性。

　　7. 两公司产品的生产工艺流程除国际或国内通用的外，无相同性或一致性。

　　此外，某电气制造公司自认所主张的第6项技术秘密即高压开关电源技术，某变频器制造公司没有掌握。

　　二、关于鉴定机构以某变频器制造公司生产的BT40S2.2KWI变频器产品作为被控侵权产品鉴定样机是否具有代表性

　　2000年3月22日，某电气制造公司向原审法院提出证据保全申请书，其中证据保全的范围第5项载明：“查封被申请人生产的BT40S和BT12S系列数字式变频器2.2－30KW中任意一台”。原审法院根据某电气制造公司的申请，扣押了某变频器制造公司生产的BT40S、BT12S变频器2.2KW各一台。某电气制造公司法定代表人吴某在接受原审法院询问时也明确称：“它（指某变频器制造公司）的任何产品都用了我的技术。”2001年7月23日原审法院在征求双方当事人对专家提出带2.2KW变频器到鉴定机构进行鉴定的意见时，某电气制造公司法定代表人吴某明确表示没有异议。

　　三、关于华科鉴定中心鉴定资格及技术鉴定专家组成员结构、李国俊身份

　　2000年10月19日，司法部司发函（2000）244号批复同意中国科学技术法学会设立华科鉴定中心，从事专利技术、专有技术等知识产权技术的等同程度、成熟程度以及风险责任等技术问题的司法鉴定。2002年7月9日，司法部向该中心颁发《司法鉴定许可证》。2001年5月28日，原审法院委托该中心进行技术鉴定时，该中心的司法鉴定许可证正在办理之中。对此，原审法院已向双方当事人说明，双方当事人表示同意认可该中心的鉴定。华科鉴定中心属于中国科学技术法学会的内设机构，对外以中国科学技术法学会行文。鉴定单位在鉴定前已将鉴定专家组成员名单书面提交原审法院，并由原审法院征求双方当事人的意见，某电气制造公司及某变频器制造公司、某电子研究所对专家组组成人员均表示无异议。某电气制造公司委托代理人还特别强调“没有证据证明他们与此专业无关系，所以无意见。”鉴定单位提交的有关技术鉴定专家组成员名单中，有关李国俊的“中国机电一体化协会常务理事”的单位和职务有误，李国俊系中国机电一体化应用技术协会第二届理事会常务理事，有该协会签发的证书为证。本案委托鉴定期间，正值该协会理事会换届，李国俊不再担任换届后该协会的常务理事。

　　四、关于原审法院对省质检站出具的《产品技术鉴定报告》和华科鉴定中心所出具的《鉴定意见》进行质证的事实

　　2000年11月6日，原审法院组织双方当事人对省质检站出具的《产品技术鉴定报告》进行了质证，某电气制造公司的委托代理人张某、李某到庭并对该鉴定报告陈述了意见，有原审法院的质证笔录为证。2001年9月15日，原审法院不公开开庭对鉴定意见进行了质证。鉴定单位指派技术鉴定专家组成员刘福中、李国俊两位高级工程师及鉴定单位工作人员谢某到庭接受询问。法庭上宣读了鉴定结论，专家组成员回答了当事人提出的有关问题。原审法院审判人员在法庭上征求某电气制造公司对鉴定意见的客观性和公正性有无异议的意见时，某电气制造公司的法定代表人吴某表示无异议，但对所鉴定的样机不具有代表性等方面也陈述了自己的意见。上述质证情况，有原审法院庭审笔录为证。

五、关于某电气制造公司指控某变频器制造公司侵犯其经营秘密的事实

在某电气制造公司向原审法院提交的《某电器制造公司部分技术商业秘密点及相关证据材料》中，将其经营秘密具体表述为“各种元件的供应商定点名单、价格确定技术”。其中具有代表性的供应商为：1. 某特种变压器厂，长期提供特殊变压器。该厂生产的JP6C变频器的电抗器，其技术要求由某电气制造公司提供。2. 某多层精密印制板厂，为某电气制造公司制作印制板。3. 某公司，为某电气制造公司提供JP6C变频器整流模块。一审庭审过程中，某电气制造公司又提出某公司和某钢铁有限公司为其主要经销商客户名单，后成为某变频器制造公司的客户。某电气制造公司在二审庭审中自认价格确定技术不作为商业秘密。关于三个供应商名单，某电气制造公司没有提供证据证明某变频器制造公司等被上诉人从上述供应商处购买其生产的元器件的事实。关于两个经销商名单，其中，某变频器制造公司只与某电子工程有限公司存在经销变频器产品的关系，而与某公司不存在经销关系。某电子工程有限公司在2000年5月出具的情况证明中称：“公司自（1998年）12月起开始试销成都某电气制造公司的佳灵牌变频器。但在批量销售过程中，出现接连不断的质量事故，其中二批20台的佳灵变频器出现100％的维修率，给公司造成了极大的信誉损失，而且产品的供货也不及时。为了长远发展，公司决定寻找新的品牌，通过朋友的介绍、资料的查阅及现场考察，对于森兰变频器严密的生产管理，良好的产品性能和具有竞争力的价格有了深刻的了解。鉴于希望集团已有的品牌优势，通过多次交流，双方达成经销意向。同时，为了减少佳灵变频（器）质量问题给公司造成的损失，本公司决定重新注册一个公司－某电子工程有限公司，专业经销森兰变频器。”某钢铁股份有限公司（某钢铁有限公司更名）技术能源处在某变频器制造公司客户访问卡“你通过何种渠道了解森兰变频器”一栏中填写道：“会展”。此外，某变频器制造公司为宣传其变频器产品，还先后在《变频器世界》、《浙江日报》等媒体上作了大量广告宣传。

六、关于胡某等四自然人到某变频器制造公司工作的时间

被上诉人已在二审庭审中自认胡某等人1999年9月1日与某变频器制造公司签订正式劳动合同前已零星来某变频器制造公司工作。

　　七、关于某电子研究所和某变频器制造公司自行研制数字式变频器的事实

　　自1996年至1998年，某电子研究所和某变频器制造公司共发明了七项发明专利和实用新型专利用于制造变频器产品。还查明：2001年7月3日，某电气制造公司的名称由原“成都市某电气制造公司”更名为“成都某电气制造有限公司”。 1998年4月22日，某变频器制造公司的法定代表人由刘某变更为林某。2000年5月31日，某电子研究所法定代表人由刘某变更为林某。

[二审法院判决理由与裁判结果]

最高人民法院经审理认为：根据我国《反不正当竞争法》第10条规定，构成侵犯商业秘密必须同时具备三个条件：一是权利人合法掌握一项符合法律条件的商业秘密；二是行为人实施了获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为；三是行为人获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为违法。权利人指控他人侵犯其商业秘密，必须对上述三个条件成立的事实负有举证责任，其中任何条件不能证明成立的，被控侵权人都不构成侵犯商业秘密。

　　具体到本案而言，某电气制造公司主张的JP6C变频器的十九项技术秘密点和三个供应商、两个经销商客户名单是否为其合法控制的商业秘密，则是本案的争议焦点问题之一。从原审法院查明的事实看，JP6C变频器技术成果即某电气制造公司所主张的十九项技术秘密点，是由某电气研究所于1994年完成并通过四川省科学技术委员会组织的技术鉴定的，其成果权应属于某电气研究所所有。其后，该项技术成果一直由某电气制造公司独家使用，1997年11月某电气研究所被吊销企业法人营业执照后，该项技术成果经过原某电气研究所的法定代表人吴某事实上的认可，已实际处于某电气制造公司的合法掌控之下。因此，某电气制造公司应当属于JP6C变频器技术成果的合法权利人。某变频器制造公司等被上诉人以JP6C变频器技术成果系由某电气研究所开发完成为由，认为某电气制造公司并非JP6C变频器技术秘密的合法权利人的答辩理由，显然不能成立。关于某电气制造公司主张的JP6C变频器技术成果中的十九项技术秘密点，是否构成《反不正当竞争法》第10条第3款规定的商业秘密，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施，需要由人民法院根据查明的事实依法作出认定。由于某电气制造公司主张的十九项技术秘密点是否属于“不为公众所知悉”，涉及到专业技术问题，经双方当事人协商同意，原审法院委托华科鉴定中心组织本技术领域的专业技术人员对某电气制造公司主张的该十九项技术秘密点是否为公知技术进行了技术鉴定。鉴定结论认为，某电气制造公司所主张的十九项技术秘密点中的理论和技术均属于公知技术，某电气制造公司利用这些公知技术进行一些工艺设计和参数的确定以及一些元器件的选择是其非公知技术。某电气制造公司对上述非公知技术采取了合理的保密措施，同时这些技术对某电气制造公司来说经济价值也显而易见。因此，应当认定为某电气制造公司的商业秘密。一项技术信息只要具备法律规定的商业秘密的条件，就应依法受到保护，不以该项技术信息是否列为国家级秘密为前提。所以双方就某电气制造公司的上述商业秘密是否为国家级秘密的争论，于本案纠纷的解决并没有直接的关系。关于某电气制造公司所提及的供应商和经销商客户名单，由于这些客户与某电气制造公司之间存在的特定的供货或者经销关系不为公众所知悉，某电气制造公司也采取了合理的保密措施，这些名单也能够为某电气制造公司带来经济利益。所以，某电气制造公司所主张的上述客户名单应当认定为该公司的商业秘密。

　　某变频器制造公司等被上诉人是否使用了本院认定的某电气制造公司的上述商业秘密，是处理本案的另一个关键问题。某电气制造公司根据某变频器制造公司生产的BT40S和BT12S两种变频器的《使用说明书》所记载的产品功能参数分别与自己所生产的JP6C－T9和JP6C－J9Z变频器的功能参数基本相同，原为某电气制造公司职工且掌握某电气制造公司JP6C变频器技术秘密的胡某等人违反劳动合同到某变频器制造公司从事相同的工作等事由，推定某变频器制造公司通过胡某等人获取并使用某电气制造公司的JP6C变频器技术秘密生产BT40S和BT12S 系列变频器。这一结论是否真实，同样涉及到专业技术问题，原审法院一并委托华科鉴定中心组织本技术领域的专业技术人员进行鉴定。从该中心提供的鉴定意见可知，某变频器制造公司变频器使用的技术与某电气制造公司JP6C变频器中的非公知技术部分不同。这就表明了某变频器制造公司和某电子研究所没有通过胡某等四自然人获取并使用某电气制造公司的技术秘密。某变频器制造公司、某电子研究所提供的有关其自行研究开发变频器产品的证据，足以使本院相信它们有足够的能力自行研制开发自己的变频器产品技术。关于某变频器制造公司是否使用了某电气制造公司的供应商、经销商客户名单等商业秘密问题，从本院查明的事实看，某电气制造公司并未能举证证明某变频器制造公司从三家元器件供应商处购买与某电气制造公司变频器专用元器件相同的元器件；某电子工程有限公司、某钢铁股份有限公司虽然也是某变频器制造公司变频器产品的经销商，但这两家经销商是通过资料查阅、会展等渠道与某变频器制造公司建立业务联系的，且这两家经销商经营变频器产品也是向社会公众公开的，因此，该两家经销商经销某变频器制造公司生产的变频器产品，也不存在某变频器制造公司使用某电气制造公司客户名单等商业秘密问题，而是某变频器制造公司自行开发的客户。所以，某电气制造公司仅凭产品说明书记载的产品功能参数的对比、本单位原职工到对方从事相同的工作等事由，即推定某变频器制造公司等被上诉人使用其商业秘密，显然证据不足。需要特别阐明的是以两个产品的功能或者功能参数相同推定两个产品所采用的技术方案也一定相同，显然是一种缺乏科学依据的做法，相同功能的产品完全可能采用不同的技术方案来实现。其实，省质检站的《产品技术鉴定报告》表明，两家产品的部分功能并不相同，两家产品功能真正完全相同的只有22个。

关于某变频器制造公司等被上诉人是否采用了违法手段，也即是某变频器制造公司、某电子研究所是否采用了某电气制造公司所指控的高薪利诱、恶意串通等手段，胡某等四个自然人是否在某变频器制造公司、某电子研究所的高薪利诱下，违反某电气制造公司关于保守商业秘密的要求向某变频器制造公司、某电子研究所披露某电气制造公司的商业秘密并允许某变频器制造公司、某电子研究所使用，从而构成共同侵权，则是本案的另一个争议焦点问题。应当说，在已经能够认定某变频器制造公司、某电子研究所没有通过胡某等四自然人获取并使用某电气制造公司的商业秘密的情况下，由于已不能满足构成侵犯商业秘密的必要条件，完全可以判定某电气制造公司指控的侵犯商业秘密不成立，并且也能表明某变频器制造公司等被上诉人没有采用不正当竞争手段。但是，为了对侵犯商业秘密的构成条件有一个完整的表述，本院仍有必要对该焦点问题作出评判。

从原审法院查明的事实看，某电气制造公司没有提供有关某变频器制造公司、某电子研究所采用高薪利诱胡某等四自然人或者与该四自然人恶意串通的手段获取某电气制造公司商业秘密的具体证据。胡某、余某、郑某等三人与某教育研究所签订的劳动合同以及他们与某变频器制造公司签订的劳动合同，有合同双方的签名或者盖章，并且有鉴证机关的鉴证；邓某与成都某自动化控制工程有限公司以及某变频器制造公司签订的劳动合同，亦有合同双方当事人的签字或者盖章，并且有鉴证机关的鉴证或者加盖有关部门的推荐章。某电气制造公司称这些合同是虚假合同，缺乏足够的证据佐证，更不能证明某变频器制造公司、某电子研究所与胡某等四自然人之间存在恶意串通的行为。胡某等四自然人虽然与某电气制造公司签订有保守商业秘密的协议，但某电气制造公司未能举证证明该四自然人违反了某电气制造公司保守商业秘的协议，向某变频器制造公司、某电子研究所披露并允许该两被上诉人使用其所掌握的商业秘密。某变频器制造公司生产的变频器与某电气制造公司生产的变频器不同的事实反倒证明了胡某等四自然人并没有向某变频器制造公司、某电子研究所披露并允许该两被上诉人使用他们所掌握的某电气制造公司的商业秘密。某变频器制造公司自认胡某等四自然人在与某变频器制造公司正式签订劳动合同前即零星到某变频器制造公司工作，但是，在本院能够认定胡某等四自然人没有违反某电气制造公司保守商业秘密的协议向某变频器制造公司、某电子研究所披露并允许该两被上诉人使用他们所掌握的某电气制造公司的商业秘密的情况下，胡某等四自然人什么时间到某变频器制造公司工作已不重要。同理，胡某等四自然人由于受其知识、工作经验和技能的局限，到某变频器制造公司后从事其原在某电气制造公司基本相同的工作，也是无可厚非的。至于他们离开某电气制造公司是否违反其与某电气制造公司签订的劳动合同，则属另一法律关系，不属本案审理的范围。因此，某电气制造公司上诉称胡某等四自然人违反劳动合同，于1998年下半年即到某变频器制造公司工作，并不能证明胡某等四自然人违反保守商业秘密的协议向某变频器制造公司、某电子研究所披露并允许该两被上诉人使用他们所掌握的某电气制造公司的商业秘密的事实。而且这个时间所依据的证据是某变频器制造公司的质量分析会纪要、月度工作计划安排、联络书及图纸等资料，二审庭审结束后某电气制造公司又向本院提交了这些证据材料。但是由于这些证据材料的内容可能涉及到某变频器制造公司的商业秘密，并且这些资料是某电气制造公司通过某变频器制造公司的职工米某私自获得的，因此，某变频器制造公司辩称这些材料属于其商业秘密，原审法院以证据来源不合法未采信上述证据是正确的。本院注意到某电气制造公司在二审证据交换后提交了米某关于向某电气制造公司提供上述证据材料的经过说明及成都市武候区公证处公证员舒某出具的证明书，证明米某向某电气制造公司提供上述证据材料的经过，但是仍不能证明上述证据材料不属于某变频器制造公司的商业秘密和这些证据材料来源的合法性，故本院不予采信。

　　鉴于某电气制造公司仅根据某些间接证据推定某变频器制造公司等被上诉人侵犯其商业秘密，但是有关的直接证据则证明某变频器制造公司、某电子研究所以及胡某等四自然人未侵犯某电气制造公司的商业秘密，且某变频器制造公司和某电子研究所提供了足够的证据证明其具有研究开发变频器技术的能力。因此，原审法院认定某电气制造公司指控某变频器制造公司等被上诉人侵犯其商业秘密不能成立，本院予以维持。

　　关于原审法院委托华科鉴定中心组织有关专业技术人员对本案所涉及的两个专业技术问题所作的鉴定意见能否采信，双方当事人围绕这一争议焦点进行了充分的辩论。某电气制造公司认为该鉴定意见不能采信，除在上诉状中已经提出的异议之外，还在《上诉人对一审〈鉴定意见〉的意见》、《关于一审〈鉴定意见〉的效力》中系统提出了书面异议。本院经审查认为这些异议不成立。

　鉴于某电气制造公司对该鉴定意见所提出的各项异议不能成立，所提供的有关证据不能否定鉴定意见，而原审法院对本案委托的技术鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，论证合理，结论正确，并且能够得到省质检站《产品技术鉴定报告》的印证。所以，原审法院将其作为本案的定案依据并无不当之处。在某电气制造公司没有充分理由否定该鉴定意见的情况下，向本院提出对本案重新组织技术鉴定的请求，不予准允。

　　本院注意到某电气制造公司在庭审结束后又向本院提交了某电气制造公司JP6C变频器软件源程序以及某电气制造公司关于19个技术秘密点中软、硬件结合部和软件中的载体分布说明等证据材料。其中，关于某电气制造公司JP6C变频器软件源程序，由于该源程序只是某电气制造公司单方的源程序，某电气制造公司未能举证证明某变频器制造公司BT系列变频器是否使用了该源程序。在审理商业秘密案件中，原告对被告是否使用了其商业秘密负有举证责任，而不能实行举证责任倒置，否则，就有可能使被告合法控制的商业秘密被泄露，而且也缺乏法律依据。因此，在原审鉴定意见已经对双方产品使用的软件程序作出“不相同”结论的情况下，某电气制造公司仍认为某变频器制造公司使用其软件程序，某电气制造公司对此负有举证责任，在某电气制造公司不能提供某变频器制造公司变频器使用的软件程序与自己产品使用的软件程序相同的情况下，应承担举证不能的责任。某电气制造公司关于19个技术秘密点中软、硬件结合部和软件中的载体分布的说明材料，仅是对其原主张的19个技术秘密点中的有关软、硬件结合及载体分布情况所作的进一步的解释，没有主张新的技术秘密点。同样的理由，由于这个解释是某电气制造公司对自己技术的单方解释，没有说明某变频器制造公司变频器使用的软硬件结合及载体分布情况，也没有说明二者是否相同，故某电气制造公司对此同样要承担举证不能的责任。

　　鉴于某变频器制造公司、某电子研究所以及胡某等四自然人没有侵犯某电气制造公司的商业秘密，因此，不应承担任何侵犯商业秘密的民事法律责任。某电气制造公司上诉请求本院判令上述被上诉人停止侵权、赔偿某电气制造公司经济损失3，000万元、赔礼道歉并承担本案全部诉讼费用的上诉请求，因缺乏事实和法律的根据，本院不予支持。综上，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案二审案件受理费192，012元，由某电气制造公司负担。

[判解与学理研究]

本案是最高人民法院2008年12月公布的改革开放30年以来100件全国知识产权司法保护典型案例之一。商业秘密具有知识产权的性质，在当代被视为一种特殊的知识产权，也是现代企业无形资产的重要组成部分。同时，商业秘密本身可以作为企业拥有的重要财产。正因为商业秘密对其所有人具有的极端重要性，现实中因商业秘密引发的侵权纠纷也日益增多。在商业秘密纠纷司法实践中，人民法院首先需要认定原告主张的商业秘密是否存在或者在个案中是否受到保护，然后需要判定被告行为是否侵犯了原告的商业秘密，其中包括是否具有不能认定为侵权的合法使用因素。如果认定被告使用的涉案商业秘密具有合法来源等理由，法院即不能判决被告构成商业秘密侵权。本案即是如此。以下将从商业秘密的概念、范围、构成要件等基本知识入手，剖析商业秘密合法获取的一些情形，然后结合本案和其他相关案例，主要针对不构成商业秘密侵权的情况进行研讨。

一、商业秘密的概念、范围及构成要件

（一）商业秘密的概念

商业秘密作为一个法律术语，在我国最早见于1991年4月9日施行的《民事诉讼法》第120条第2款，但该法对商业秘密保护的实体问题未作任何规定。1993年12月1日施行的《反不正当竞争法》则首先将商业秘密纳入我国实体法律保护范围。

根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这是我国立法中对商业秘密的一个完整定义。该定义将商业秘密界定为技术信息和经营信息。其中技术信息是凭技能、经验而产生的在实践中特别是在工业中适用的基础情报、经验和知识。经营信息是未公开的经营管理方法或者与经营管理方法相关的信息与情报。

（二）商业秘密的范围

1995年11月23日国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密的内容做了细化，列举了技术信息和经营信息的内容，包括：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方式、管理诀窍，客户名单、产销策略、招投标中的标的与标书内容、资源情况等信息。以下将具体分析。

1．技术秘密

技术秘密是未公开过，未采取工业产权法律保护的，以图纸、技术资料、技术规范等形式表现的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工业流程、配方、质量控制等方面的技术知识与信息，通常包括生产技巧、产品配方、工艺路线、操作经验、工艺图纸、操作规程、化验报告、实验数据等，其载体形式通常表现为图纸、计算机软件、胶片、文字资料等。技术秘密是专利技术以外的、由其所有人掌握与控制的尚未公开的技术诀窍。上述图纸、配方、材料等只是技术秘密的物质载体，技术秘密应理解为寓于这些有形物质中的无形构思和观念。?

2．经营秘密?

经营秘密是指具有秘密性质的、与经营者的销售、采购、金融、投资、财务、人事、组织、管理等经营活动有关的内部信息、情报。包括尚未公开的具有秘密性质的经营策略方案、企业的中长期发展规划、商业经验、财务报表、客户名单、销售合同、资源情况等。经营秘密是具有秘密性质的经营管理以及与经营管理有关的情报和信息。

具体地说，包括以下内容：（1）交易秘密。这是指在交易中形成的经营秘密，如进货渠道、客户名单[1]、供货商名单、未公开的重大合同、来往函件电报、货源情报、原材料供应商名单、产品成本情况等。(2) 营业秘密。这是指涉及营业的内部信息、情报，如经营战略、生产成本、投标标的、新产品开发计划、广告宣传计划、促销手段、销售组织网络、售后服务计划、产品存储情况、产品价格与折扣计算方法、新工艺设备的使用与添置、定价策略、市场调研报告等。(3) 管理秘密。这是指生产经营管理方面的秘密，特别是指能给拥有者带来竞争优势的管理诀窍，如计算机程序管理、企业独特的管理经验、管理模式等。(4) 人事组织秘密。这是有关专门人才招聘计划、专业技术人员调配情况、人才培训计划、人事档案等人力资源信息。(5) 财务管理秘密。这是指除了必须向外公开、提交的财务情况以外的财务报表和有关会计资料，如企业负债情况、营利情况、投资计划、成本核算表、新产品预算分配方案等。

（三）商业秘密的构成要件

这里所说的商业秘密，无疑是指受法律保护的商业秘密。因此，在商业秘密的构成要件中，“合法性”是不言自明的。除此之外，以下几项也是必要的。

1．秘密性?

秘密性即商业秘密是“不为公众所知悉”、非公开的，是指在某一特定范围内，商业秘密除权利人及与其建立信赖关系的人以外，其他人不能以正当方法轻易探知该已采取保密措施的秘密。这是认定商业秘密的基本条件，也是维系商业秘密经济价值和垄断地位的前提条件。商业秘密主要以其秘密状态维持其价值，秘密性是任何商业秘密都不能缺少的，秘密一旦公开，就失去其在商业竞争中的价值，法律也不再给予保护。商业秘密的秘密性贯穿于商业秘密的整个有效期，使得它与专利权、商标权等传统的知识产权相区别。?

关于秘密性，这里还要弄清楚“不为公众所知悉”中“公众”的含义。这里的“公众”并非指所有的人，而应指某一行业的、有可能从该商业秘密的利用中获取利益的人。某一商业秘密在一定范围内被知晓并不使其当然地丧失秘密性。例如，一种商业秘密已被本企业内部职工、用户或者合作伙伴所知悉，但由于根据相关的法律制度和企业的规章制度、合同关系，知悉该商业秘密的人负有明示或者默示的保密义务，那么该商业秘密不构成丧失秘密性。又如某一商业信息在一个行业被一般人所知，但在另一行业却未被一般人所知，那么另一行业所有者利用该信息获得竞争优势，可以认为具有秘密性特征。

另外，根据《审理不正当竞争案件应用法律解释》第9条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息从其他公开渠道可以获得；该信息无需付出一定的代价而容易获得。这样就从正反两方面界定了在司法实践中如何确定“不为公众所知悉”的问题，便于确定某一信息是否符合“秘密性”之要件。适用该规定还需要注意的是，非公开的信息不等同于商业秘密。现实中一些商业秘密纠纷，实质上是针对一些不具有商业秘密特征的非公开信息，法院判决不构成商业秘密侵权是合适的。

2．实用性?

商业秘密的实用性是指商业秘密具有现实的使用价值，能够在生产经营中被实际利用，如产品信息能够用于生产产品、经营信息可以用于经营。实用性还意味着商业秘密是具体的、确实的、可以应用的方案，而不能仅停留在原理阶段。抽象的原理或概念，不能形成一个完整的可应用的方案，不能构成商业秘密。实用性的成立并不排除商业秘密在利用中存在某些缺陷。实用性经常与时间存在密切联系，此时具有实用性可能彼时丧失实用性。商业秘密特别是技术秘密的实用性，有时可能比专利技术的实用性还要强，因为专利技术很多是并未实施的技术方案，而在贸易实践中，作为技术秘密转让的技术大多是经过实践证明能取得良好经济效益的成熟技术。

根据《审理不正当竞争案件应用法律解释》第10条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

3．保密性?

这是指权利人对信息采取了适当的保密措施。保密性要件表明了信息所有人将信息作为财产进行管理、保护的愿望和行动。如果说“秘密性”可以称为“客观秘密性”的话，那么“保密性”则可以称为“主观秘密性”。商业秘密是持有者保持的秘密，如果没有采取任何保密措施，“商业秘密”是无从认定的。在现实中，权利人为了自身经济利益和竞争的需要，总是要采取有效的保密措施来维持其商业秘密。商业秘密拥有人首先就是通过保密来保护其权利不受侵害的。

为增加司法实践中审理商业秘密案件的可操作性，《审理不正当竞争案件应用法律解释》对如何理解“保密措施”进行了明确界定。依该司法解释第11条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；确保信息秘密的其他合理措施。

4．新颖性?

这是指非显而易见性或独特性。法律保护的商业秘密不是一般常识或专业技术人员都知晓的技术和经营知识、信息与资料，它在一定时间内不易被他人轻易发现、总结。新颖性也表明了商业秘密中包含了权利人的智力创造性劳动，它不是本行业的普通信息，而应具有一定创造水平。不过，商业秘密所要求的新颖性比起专利所要求的新颖性程度低得多。商业秘密的新颖性一般包含一些因素，只要其中至少一个或者几个的组合具有新颖性即认为具有新颖性。

二、商业秘密的合法获取形式

由于商业秘密不具有其他知识产权的专有性，某一主体商业秘密的获取并不能排斥他人以相同或不同的方法研究开发出相同的商业秘密，特别是技术秘密。商业秘密具有一些合法获取形式。

（一）通过“反向工程”获取

根据《审理不正当竞争案件应用法律解释》第12条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不应认定为《反不正当竞争法》第10条第（1）项、第（2）项规定的侵犯商业秘密行为。“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。由于它与平时从实施方案到产品的研制顺序相反，故而得名。例如，拆卸机械装置后对其进行测绘、研究而了解该装置的设计构造，或从市场购得产品，然后运用化学分析方法了解其产品的成分、配方，即是反向工程。

商业秘密信息一旦通过反向工程被他人获取，原商业秘密所有人的商业秘密的秘密性则相对丧失，反向工程者则可以成为商业秘密的所有者。例如，20世纪日本摩托车制造业的兴起，就比较好地利用这一策略。日本一些公司以参观、考察名义从技术最先进的一些国家获得一些摩托车样机，通过反向工程，破译对方技术，然后加以整合、改进，终于在摩托车制造业中取得了领先地位。当然，反向工程不意味着原商业秘密权人全部丧失了商业秘密权，因为只要反向工程实施人没有将该商业秘密公开，原商业秘密权人就在事实上仍然拥有一定范围的商业秘密控制权，只是对反向工程实施者无权控制。

反向工程不能违反法律的规定，特别是反向工程依据的产品必须是合法的，或者说实施反向工程的产品获取途径必须合法。上述司法解释第12条第2款即规定：“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”如果该产品仅是出租产品，那么就不能通过反向工程破译其商业秘密，因为产品商业秘密的所有权属于出租人，而不是承租人。美国曾有一个案例：某通信设备企业将一种包含有发明创造的通信线路中继装置出租给一家电信电话公司使用，电信电话公司却擅自拆卸了中继装置并加以仿制，后来引发一场官司，电信电话公司被判决恢复原状、赔偿损失、停止使用。另外，对有些产品实施反向工程，法律还有特别限制。以集成电路布图设计为例，它可以通过反向工程解剖集成电路芯片而获得。为适应集成电路国际保护的要求，1989年5月《关于集成电路的知识产权条约》诞生，Trips协议也有涉及保护集成电路布图设计的内容。根据其有关规定，反向工程仅限于对他人产品的布图设计分析研究，但不得简单复制，否则违法。反向工程还受到合同的一定限制。例如，合同明确规定了“黑箱封闭条款”[2] 的出租产品即不能通过反向工程的途径获取商业秘密然后进行仿制或者复制。

无论如何，反向工程是获取商业秘密的一种重要途径，条件是获得产品的途径合法。通过反向工程获得技术秘密后即成为该技术秘密的所有权人，不受原权利人的干涉。不过，由于反向工程涉及第三人的技术秘密，易发生纠纷。为此，应注意保存产品来源合法的证据，如供货合同、购货发票，对实施反向工程的过程作详细记录，并妥善保管反向工程成果，以备在对簿公堂时提出有力的证据而获得胜诉。

（二）通过情报分析与直接调查获取?

情报分析的方法也是获取商业秘密的一种重要策略。情报在企业经营、管理、对外公关、人事组织等多方面都会有所折射。在激烈的市场竞争中，在使自己的情报竞争行为合法的前提下，可采取正当的方式获取竞争对手的商业秘密。企业通过长期跟踪、收集、研究竞争对手某方面的情报信息，运用科学的分析方法，就能够获取对自己有用的商业秘密。直接调查也是获取对方商业秘密的途径之一。无疑，直接调查方式合法也是必须的。

（三）因商业秘密权人的疏忽泄露而获取?

在有的情况下，由于商业秘密权人的疏忽，如在公共场所、交通工具中无意中透露商业秘密内容，而对方对该商业秘密并无明示的或默示的保密义务，此时获得的秘密是合法的。如某市一个公司为了获取竞争对手的情报，专门从一个收垃圾者那里收购废旧图片、工业品等，仅两年即获得了有价值的资料和工业垃圾300余件，逐渐掌握了竞争对手的部分商业秘密。又如国外也有一个案例：某公司软件操作人员由于疏忽，未将存有商业秘密的软盘从计算机中取出，后来该计算机被当作旧设备淘汰，正好被一竞争对手购买，于是竞争对手掌握了该商业秘密且付诸商业性使用。该公司提起侵犯商业秘密权的诉讼，结果败诉。这说明，因商业秘密权人对载有商业秘密的图纸、资料的载体保管不善而导致商业秘密被泄露，此时他人获得的该商业秘密具有合法性。

（四）通过合法受让或许可获得?

前面已指出，商业秘密不具备其他知识产权那样的专有性，同一商业秘密在客观上可以为多人拥有，而且互不排斥，企业完全可以通过合法受让或取得实施许可的形式利用商业秘密。实际上，在国际技术贸易中，专有技术贸易是十分普遍的。?

（五）善意取得

? 当事人获取、使用该商业秘密属于不知道也不应知道该商业秘密是他人所有的或是以不正当手段侵犯他人权利而获得的，并且对该商业秘密无明示或默示的保密义务，那么获取、使用他人商业秘密的行为就是合法的。在第三人非善意地取得商业秘密时，从该非善意第三人处善意取得的商业秘密，不受追究。当然，原商业秘密权利人可以对非善意取得商业秘密的人行使权利。联系我国《反不正当竞争法》第10条的规定，善意第三人是从以不正当手段获取、使用或允许使用他人商业秘密的侵权人以及违反保密约定擅自披露、使用或者允许他人使用商业秘密的违约行为人那里获取或者获取后使用、披露商业秘密的人。善意第三人具有主观上不存在故意或过失，客观上有获取、使用或披露商业秘密的行为等特点。

商业秘密保护中的善意取得制度，在国外有关立法和判例中也得到了体现，只是在具体的保护条件方面存在较大的差异。例如，美国《侵权法重述》(第一版) 、《商业秘密法》(1985 年修改版) 、《美国法律重述》(1995 年第二版) 、《反经济间谍法》(1996 年) 等法律中,都有关于商业秘密善意第三人的规定。原则上，商业秘密的所有人不能对善意取得该商业秘密后继使用者主张权利。美国《侵权法重述》第758 节关于“善意取得商业秘密”部分指出，对于“没有注意到”获知商业秘密是由于他人的违法行为造成的，或“因错误获知该商业秘密,没有注意到秘密性和错误”的行为人，界定为善意获知商业秘密的人，即善意第三人。日本《反不正当竞争法》则对商业秘密保护中的善意第三人范围从另一方面进行了限制，即只能是无过失或无重大过失而确实不知道第二人违法行为之人。该法规定，“第2 条第1 款第（4）项至第（9）项所列之不正当竞争，因交易取得商业秘密的人(以其不知或无重大过失应知该商业秘密是不正当披露，或者该商业秘密已经存在不正当披露或取得行为为限) ,在其因交易取得的权利范围之内，使用该商业秘密的行为和披露该商业秘密的行为”，作为不正当竞争行为之例外。荷兰的判例和观点认为，“从商业秘密侵权人那里接受商业秘密的第三人,不能被禁止使用该商业秘密。无论成文法还是判例法,对第三人均没有禁止使用的记录”。根据匈牙利《反不正当竞争法》的规定，任何人获得他人的商业秘密,且知道提供商业秘密的人与权利人存在保密关系，或知道提供商业秘密的人与权利人有商务关系,为不正当竞争行为。除此之外，获得商业秘密的人应属于善意。加拿大《统一商业秘密法草案》第9 条则规定：“行为人善意获得、使用或披露商业秘密,其后获悉有资格享有该商业秘密权益的人被违法剥夺了权益或有人有资格享有该权益,行为人可请求法院决定各方的权益。”法院判决应考虑的因素有:“当事人对商业秘密价值的认识；在发现合法权利人的权益被违法剥夺之前,当事人依赖或使用商业秘密的状态变化；本法赋予有资格享有商业秘密权益人的保护；法院认定有关的其他事项。”

当然，即使是确认了商业秘密保护中的善意第三人制度的国家，对善意第三人使用、披露其获得的商业秘密不是没有条件限制的。例如，当善意第三人获得商业秘密后，商业秘密人明确告知其获得、使用的商业秘密系原告的商业秘密，此时善意第三人应承担不得披露的义务。不过，在这种情况下，善意第三人是否还能继续使用其获得的商业秘密，则是确认了善意取得制度的国家关心的问题。根据日本的相关规定，在行为人知道或者应该知道是他人的商业秘密后，如继续使用的就已经构成了侵权行为。美国的相关规定是，经通知后，商业秘密的所有者可以禁止后继者使用。细言之，美国《侵权法重述》第758 节以商业秘密所有人获悉后发出“通知”为时间界限。在善意第三人接到通知之前，其披露或使用行为对他人不负法律责任；对于接到通知之后的披露或使用,对他人承担法律责任,除非在此之前其善意地支付了商业秘密的对价,或已相当地改变了其状态,致使承担法律责任失去公平。[3]

国外上述关于商业秘密侵权中善意取得制度的规定或做法，对我国商业秘密保护中建立善意取得制度无疑提供了一定的经验借鉴。从一般民事权利保护的角度来说，我国是承认善意取得制度的。例如，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中规定:“第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益。”另外，值得注意的是，我国有关地方立法也开始进行了相关立法尝试。例如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定：技术秘密受让人或技术秘密得悉人，获悉不知道也没有合理的依据应当知道该技术秘密是非法转让或违约披露的，赔偿责任由非法出让人或违约披露人承担”；“该技术秘密如果尚未公开，技术秘密受让人或技术秘密得悉人获悉属非法转让或违约披露后应当立即停止使用，并采取合理、有效的措施保守秘密。技术秘密受让人或技术秘密得悉人的损失或采取保密措施的费用，可向非法出让人或违约披露人追偿。无法追偿的，由合法拥有技术秘密的企业与技术秘密受让人或技术秘密获悉人合理分担。经合法拥有技术秘密的企业书面同意，技术秘密受让人或技术秘密得悉人可以继续使用该技术秘密。”总的来说，笔者赞同在我国引进商业秘密善意取得制度。同时，为了实现商业秘密所有人、善意取得的第三人之间的利益平衡，应引进类似于美国立法中的“通知”程序，规定在善意取得人从收到商业秘密所有人通知后应履行保密的义务，至于其能否继续使用则取决于善意取得者获悉该商业秘密后的具体情况。原则上，善意取得者无权在收到通知后继续使用，但如果其为此付出了较大的投资或者基于公平原则考虑不宜禁止其继续使用该商业秘密，则应允许善意取得者继续使用。在允许继续使用的情况下，则亦应考虑对商业秘密所有人以合理对价。

由上述可见，获取商业秘密的途径是多样的。其中关键的是无论采用哪种形式都要符合法律的要求。

三、商业秘密侵权诉讼中侵权的认定与举证责任

根据我国《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密侵权形式有以下几种：

（1）非法获取商业秘密的行为，即出于竞争目的或为了牟利，或为了存心损害权利人，以盗窃、利诱、胁迫、欺骗、收买、派遣工业间谍、色情等不正当手段获取他人商业秘密。? （2）非法泄露他人商业秘密，即通过合法或非法途径获取商业秘密，出于竞争和其他动机，未经授权泄露商业秘密的行为，包括从合法途径掌握、了解商业秘密的人，如因业务、职务、合同关系而知悉、持有商业秘密的人，违反保密义务擅自披露商业秘密，以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段窃取商业秘密的人将商业秘密泄露给他人，第三人明知或应知他人所掌握的商业秘密是以非法手段获取的，仍将其泄露等情况。

? （3）非法使用他人商业秘密的行为，包括非法获取商业秘密的人自己使用或者允许他人使用，通过合法途径知悉、掌握商业秘密的人擅自使用或允许他人使用所有权不属于自己的商业秘密，以及第三人明知或应知该商业秘密未经授权而仍予以使用。

在商业秘密侵权诉讼中，人民法院确认被控侵权人是否构成商业秘密侵权，需要从行为是否具有违法性、损害事实、损害事实与行为之间的因果关系以及行为人主观上是否具有过错等因素考虑。就违法性而言，即符合我国《反不正当竞争法》第10条规定的属于以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取、使用他人的商业秘密或将非法获取的商业秘密泄露给他人或者违反合同诚信义务披露商业秘密等行为。损害事实既可以表现为业已发生的损害，如造成已有商业秘密合同无法履行、客户丧失，为开发商业秘密所投入的成本毁于一旦，更主要地表现为市场竞争优势的丧失。[4] 因果关系表现为损害是由侵权行为所导致的。过错既表现为故意，也包括过失。从上述我国《反不正当竞争法》第10条规定看，侵害商业秘密的行为均具有故意或者过失的心理状态，即都是具有主观过错的行为，包括知道或应当知道。就处于过失状态的“应当知道”而言，美国《侵权法重述》757 节指出：“应该知道”包括两方面的内容，即行为人只有同时意识到有关信息是秘密的事实，以及第三人的披露违反其义务的事实，才承担法律责任。

在商业秘密侵权诉讼中，司法实践中逐渐归纳出“接触加实质性相似”的判定原则。即“权利人证明侵权人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近, 同时证明侵权人有获取或接触商业秘密的条件, 而侵权人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据时, 就可以认定加害人以不正当手段获取了权利人的商业秘密。[5] 析言之，该原则的主要内容是：第一，原告证明被告有机会接触到其商业秘密，具备获取商业秘密的条件，而被告却不能证明其使用的涉案信息具有合法性。这里应注意，“接触”针对的是“接触可能”或“接触条件”，而不是事实上已经接触。第二，被控侵权信息与原告主张商业秘密保护的信息具有实质相似性，即相同或者高度一致，并不限于完全相同。第三，被告涉案信息与原告的实质相同和被告的实质接触具有法律上的因果关系。该原则的适用无疑减轻了原告的举证责任，因为只要其认定以上两方面内容即可认定被告商业秘密侵权。该原则为人民法院审理商业秘密侵权案件提供了比较便利的手段。从本文介绍和阐述的众多案例也可以看出，人民法院在商业秘密侵权诉讼中，确实适用了该原则。

有学者认为，“实质性接触加相似”的判定原则体现了对事实的认定标准问题：原告提供的“接触加实质性相似”证据是否达到民事诉讼所要求的“高度盖然性”的证明标准问题, 与举证责任倒置的证明规则没有关系,[6] 原告完成“接触加实质相似”程度的举证后, 使法官形成一种内心确信, 即被告方侵害商业秘密的概率达到了“高度盖然性”的民事诉讼证明标准。原告完成“ 接触加实质相似”的举证后, 举证责任转移到被告方, 被告方就其使用技术信息的合法性进行举证, 当被告方提供的证据表明, “其使用技术信息的合法性”较高时, 由人民法院依据“优势证据规则”判断被告方侵权与否。[7] 笔者赞同“接触加实质性相似”作为事实推定而非举证责任倒置的观点。该原则在商业秘密侵权诉讼中的适用，在一定程度上减轻了过错责任归责原则的缺陷，减低了原告的证明标准，有利于公平合理地平衡双方当事人的利益关系。实务界有专家即指出：由于侵犯商业秘密的行为具有隐蔽性的特点, 权利人在行使救济权利时, “往往只能对自己控制的事实如商业秘密本身的存在、持有商业秘密的合法性、对方获取商业秘密的条件等予以证明, 但对于对方获取商业秘密的途径和手段则无从知晓, 难以确证, 常常依靠猜测、臆想和估计。要求权利人对侵害人获取商业秘密的不正当途径和手段进行确证往往使其救济无门, 是不公平的”。[8] 通过适用“接触加实质性相似”原则，则可以在一定程度上解决这一问题。当然，适用这一原则也有一些条件限制。例如，除被告提供的证据证明其获得或者使用、披露的商业秘密具有合法来源，从而不构成对原告商业秘密侵害外，“如果被告提供的反证虽然不能确证其有合法来源, 但也达到了相当的可能性, 就不能简单地以‘接触加相似’认定侵害成立, 而应对双方证据的证明力进行综合比较。如果原告提供的证据的证明力明显大于被告提供的证据, 则可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性, 法院应当依据这一事实作出裁判”。[9] 在原告的提供证据不足以使法官确信被告构成了对原告商业秘密的侵害时，需要根据证明责任原理与民事诉讼证据有关规定确定原告承担不利的后果，本案及相关同类案例即反映了这一点。

在商业秘密侵权诉讼中，人民法院认定被告是否构成商业秘密侵权，还有必要论及一下国外司法实践中发展起来的所谓“不可避免披露原则”。该原则源于1919年美国柯达胶卷公司诉保尔胶卷公司侵犯商业秘密案。在该案中，原被告系竞争对手。柯达公司一个富有经验的雇员准备违反竞业禁止协议加入保尔公司。由于柯达胶卷公司缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密,于是请求法院判决禁止该雇员加入保尔公司。法院支持了该请求。法官在判决意见中解释道:“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的,因为雇员在为新雇主提供服务的过程中必然在某种程度上运用其商业秘密,因而发布竞业禁止禁令是合法的”。[10] 不可避免披露原则涉及的内容是：知悉商业秘密的雇员离职而被竞争对手雇佣时，该雇员会不可避免地使用前雇主的商业秘密并造成前雇主商业秘密被披露的危险，可以从竞业禁止等角度要求法院发布禁令，禁止该雇员在离职后一定时间内披露其商业秘密。在我国，人民法院也有适用不可避免披露原则判定被告构成商业秘密侵权的案例。如在某商贸公司诉高某及某文化艺术有限公司商业秘密侵权案中，法院查明被告法定代表人为原告员工高某之妻王某，高某也是该公司最大股东。高某曾担任原告墨汁厂副厂长和工贸中心副经理，应知悉原告拥有的技术秘密。2004年12月，北京市第一中级人民法院判决，认定高某及北京某文化艺术有限公司商业秘密侵权成立。在该案中，法院即适用了不可避免披露原则。法院认为被告公司在成立后3个月内即生产出高档墨汁，必然需要现成的墨汁配方，而基于高某与被告北京某文化艺术有限公司的特殊经济关系，其不可避免地会将其知道的墨汁配方告知北京某文化艺术有限公司。该案判决后，被告不服而向北京市高级人民法院提起上诉。2005年北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

此外，在商业秘密侵权诉讼中，是否适用举证责任倒置原则值得进一步探讨。就商业秘密侵权本身而言，由于其存在的隐秘性、复杂性和技术性，原告通常很难证实被告如何非法窃取或使用、披露其商业秘密的，而被告作为涉案信息的获取、使用或披露者，应当十分清楚其是如何获取、使用或披露涉案信息的，由其负举证责任也是合理的。基于此，在商业秘密侵权诉讼中实行举证责任倒置原则获得了不少人士的认同，并在有关规范性文件中有所体现。早在1995年，国家工商行政管理局在1995 年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款中即规定：权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。最高人民法院1998年8月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》也规定:“人民法院对于当事人的某些主张, 应当根据法律从实际情况出发, 实行举证倒置的原则……例如, 在技术秘密侵权诉讼中的被告, 应当提供其使用的方法的证据, 被告拒不提供证据的, 可以根据查明的案件事实认定被告是否构成侵权。”

北京市高级人民法院知识产权审判庭也认为：“在侵犯商业秘密案件中, 权利人在取得证据方面往往处于被动地位, 如果机械地要求权利人举证, 不利于体现反不正当竞争法的立法宗旨, 不利于对商业秘密的保护, 因此, 由离证据较权利人更近的侵权人承担举证责任适用举证责任倒置, 与反不正当竞争法的宗旨是相符的”。[11] 从国外的相关规定看，美国《反不正当竞争法重述》确立的商业秘密侵权诉讼举证责任也体现了对举证责任倒置原则的贯彻。如其第40节指出: 尽管要求商业秘密所有人对未经许可使用承担举证责任, 但如果在证明被告知道商业秘密的同时, 证明了原告、被告的产品或工艺在实质上相同, 就可以对被告的使用作出合理推论。[12] 不过，根据我国《民法通则》的规定，只有在适用过错推定原则的情况下才适用举证责任倒置原则，而该法列举的九类特殊的民事侵权行为却不包括商业秘密侵权。因此，商业秘密侵权诉讼适用举证责任倒置原则至少在现行法中缺乏足够的法律依据。这一问题值得进一步探讨。

四、司法实践中商业秘密侵权与否的判定

（一）宁波某旅游用品有限公司与徐某、宁波某物资公司商业秘密侵权纠纷上诉案[13]

在该案中，二审宁波市中级人民法院经审理查明，上诉人宁波某旅游用品有限公司（以下简称某旅游用品公司）原名称为宁海某旅游用品有限公司。1996年初宁波某集团投资开发有限公司出资54万元投入该公司参股。1996年2月，经向工商行政管理部门申请变更登记，改为上诉人现单位名称，公司经营生产太阳伞、帐篷及其他旅游用品。在1997年10月以前，上诉人所生产的太阳伞均为普通型，被上诉人徐某原系宁波某集团投资开发有限公司职员，1996年2月22日起受指派聘任为上诉人单位的常务副总经理，协助总经理处理和解决公司内部管理和生产技术方面的日常事务。1997年4月，在未办理离职手续的情况下，被上诉人徐某离开原告单位，并在同年7月被聘任宁波某旅游用品厂厂长。在此期间，被上诉人徐某向专利管理行政部门申请偏心伞、折叠伞技术的专利与上诉人之间的专利纠纷由有关部门作了仲裁。宁波某旅游用品厂系被上诉人宁波某物资公司下属的非独立核算企业，于1997年7月开办，现已停业。该厂在经营期内生产了一批折叠式吊伞。1998年4月通过中国航空技术进出口广州公司出口3，131把吊伞到美国市场。尔后，宁波某旅游用品厂向宁波某网络信息有限公司申请了国际信息互联网网址，并于1997年10月6日在网上发布了太阳伞的生产、贸易信息，并得到了有关的反馈信息。

宁波市中级人民法院认为，上诉人诉称其拥有的商业秘密所涉及的普通铝合金太阳伞产品，在被上诉人徐某到上诉人单位任职之前已有多家制伞企业在制作生产，并在市场上公开销售。被上诉人宁波某物资公司下属机构原宁波某旅游用品厂在研制了部分铝合金太阳伞后根据其合法取得的商业渠道向外销售，不久即停产歇业，故并未利用上诉人的销售渠道。上诉人提交的《规章制度》及《技术资料保密制度》等证据，又难以证明对上诉人所称的商业秘密采取了保密措施，所以上诉人所称的商业秘密不符合我国《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局对商业秘密的界定和有关规定。依照《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判，即驳回某旅游用品公司的诉讼请求。二审案件受理费10，200元，由上诉人某旅游用品公司负担。

在该案中，二审法院之所以驳回了上诉人（原告）的诉讼请求，是因为法院认定原告主张商业秘密保护的普通铝合金太阳伞产品在被上诉人徐某到上诉人单位任职之前已有多家制伞企业在制作生产，并在市场上公开销售。被上诉人并没有利用上诉人的销售渠道，且无证据证明上诉人对主张的商业秘密采取了保密措施。这些事实足以证明其主张的商业秘密不成立。

（二）某化工总厂诉蒋某等侵犯商业秘密纠纷案[14]

该案中，南京市中级人民法院经审理认定：原某钢铁设计院给排水室高级工程师丁某主持设计了某钢铁厂300立方高炉水循环系统。1987年，丁某介绍南京某化工总厂（以下简称某化工总厂）承接某钢铁厂高炉循环水处理业务，但由于当时某化工总厂没有此经营范围，故与南京某水处理技术开发公司（以下简称某水处理技术开发公司）联营。1987年7月17日，以某水处理技术开发公司的名义与某钢铁厂签订一份技术协议书，约定由某水处理技术开发公司负责对某钢铁厂300立方高炉冷却循环水和高炉煤气洗涤水作水质稳定处理的研究应用，蒋某代表某水处理技术开发公司在合同上签字。1990年项目完成后，某钢铁厂支付了转让费32，000元，某水处理技术开发公司提交了相关资料及水处理配方。1992年至1995年间，某化工总厂向某钢铁厂提供水处理药剂，代号为“8805”。1997年12月3日，化工部正式命名备案。1995年2月，蒋某被免去厂长职务。1995年5月和7月，经蒋某联系，供给某钢铁厂“8805”水处理药剂共12吨，其中以南京某水处理有限公司（以下简称某水处理公司）的名义供了6吨，以江苏某新技术应用研究所名义供了6吨，总价款为11.6万元，与某化工总厂供货价相同。此后，某钢铁厂自己进行该项水处理工程，与某化工总厂的业务中断。某化工总厂对蒋某等向青岛钢铁厂提供水处理药剂的事实主张未能提供证据证明。另查明：江某原为某化工总厂工人，1993年退休离厂。1996年8月1日，由当时的厂长与工会主席签订了集体劳动合同，厂方无证据证明通知了蒋某、江某。某化工总厂所称的“8805”是其商业秘密，但未提交配方内容，“8805”仅是产品的编号，也未能提供其他证据证实其中的商业秘密成份。蒋某等提交的某钢铁厂早在1992年就掌握该配方内容的证明以及该厂人员所写的论文，经核查属实。

南京市中级人民法院认为：某化工总厂起诉所称的商业秘密是指客户名单及水处理药剂配方，从某化工总厂与某钢铁厂水处理业务关系建立与维持的过程看，双方的业务关系不属于某化工总厂的商业秘密；至于在某钢铁厂水处理中使用的“8805”药剂的配方，系根据当地水质情况配制的，除某化工总厂了解外，某钢铁厂以及其他从事水处理业务的单位都可能掌握，某化工总厂也未采取相应的保密措施，因此，该配方同样不属于某化工总厂的商业秘密。故某化工总厂认为蒋某、江某以及某水处理公司侵犯其商业秘密的理由不能成立。法院判决：驳回某化工总厂的诉讼请求。案件受理费6，165元，由某化工总厂负担。

某化工总厂不服原审法院判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。二审法院认定的事实为：1．某化工总厂与某水处理技术开发公司研制完成“8805”药剂配方后，即将相关资料及配方交于某钢铁厂，且未要求某钢铁厂对配方予以保密。某钢铁厂与某水处理技术开发公司所签合同，某钢铁厂出具的证明及一审法院向某钢铁厂所作调查等证据均表明，某钢铁厂确实掌握“8805”药剂配方，但未有保密约定。某化工总厂未能举出相反证据予以否定，故上述事实予以确认。2．某化工总厂制定了保密措施。综合一、二审认定的事实，法院认为：某化工总厂与某钢铁厂建有长期的业务关系，但这种关系的建立，是通过被上诉人之一的某水处理公司法定代表人丁某的介绍，因此，某钢铁厂需要进行工业用水处理，以及与某化工总厂存在业务关系的经营信息，作为某水处理公司是知晓的，故某钢铁厂这一客户名单不能成为某化工总厂的商业秘密。因此，蒋某、某水处理公司将水处理药剂销售给某钢铁厂的行为，并不构成侵权。某化工总厂、某水处理技术开发公司依据与某钢铁厂所签合同研制完成“8805”药剂配方后，即将配方交于某钢铁厂，但未要求某钢铁厂对配方予以保密，致使配方处于不保密状态。蒋某被撤职后，从某钢铁厂处获得配方，配制药剂，再供货给某钢铁厂，并非擅自将企业的保密配方泄露给他人。由此，虽然某化工总厂采取了一定的保密措施，但对于“8805”药剂配方的保密失当，配方已被公开，失去了作为商业秘密的必要条件。因此，蒋某、某水处理公司向某钢铁厂提供“8805”药剂，未侵犯某化工总厂的商业秘密。依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项规定，二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，165元，由上诉人某化工总厂负担。

该案中，一、二审法院均否定了原告提出的被告侵害原告商业秘密的诉讼请求。主要原因是，对于水处理中使用的“8805”药剂的配方，原告缺乏相应的保密措施，该配方不属于原告的商业秘密。如二审法院指出，“由于‘8805’药剂配方的保密失当，配方已被公开，失去了作为商业秘密的必要条件”。二审法院还指出某钢铁厂这一客户名单不能成为某化工总厂的商业秘密，将水处理药剂销售给其的行为，并不构成侵权，原因也是相关经营信息处于公开状态。该案反映了在商业秘密保护中，其所有人及时采取保密措施的重要性，否则将因失去秘密性而得不到法律的保护。

（三）北京市某建材装饰有限公司与付甲等侵犯商业秘密纠纷上诉案[15]

在该案中，一审北京市第二中级人民法院判决认定，北京市某建材装饰有限公司（以下简称某建材装饰公司）主张的胶条配方和胶条生产工艺以及专用机头模具设计，符合商业秘密的构成要件，应当受到我国法律的保护。天津市某胶条制品厂（以下简称某胶条制品厂）所使用的胶条生产配方和工艺来源于案外人陈某所转让的技术，某建材装饰公司未对某胶条制品厂的证据提交相应的反驳证据，因此，应当认定该厂所使用的胶条生产配方和工艺有合法来源，未侵犯某建材装饰公司的胶条生产配方和工艺的商业秘密。且某胶条制品厂的机头模具亦不同于某建材装饰公司的机头模具设计，某建材装饰公司未能举证证明该厂使用的机头模具与某建材装饰公司的机头模具相同，因此，某胶条制品厂亦未侵犯某建材装饰公司机头模具设计的商业秘密。虽然在北京市某区公安局相关部门的调查中，某胶条制品厂的负责人付乙曾认可该厂所使用的胶条生产配方和工艺系由其和付丙共同制定的，但在该案审理过程中，某胶条制品厂提供充分证据推翻了其自认的上述主张。某建材装饰公司虽然主张某胶条制品厂侵犯了其商业秘密，但却未能提供证据证明其主张，故对其上述主张法院不予支持。

付乙、付丙、李某、孙甲和付丁曾在某建材装饰公司工作过，应当遵守某建材装饰公司制订的保密条例，且孙甲和付丁与某建材装饰公司签订有保密协议，但鉴于不能认定上述五人所在单位某胶条制品厂使用了某建材装饰公司所主张的商业秘密，且某建材装饰公司未有证据证明上述被告具有披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，故某建材装饰公司主张上述被告侵犯其商业秘密，法院不予支持；鉴于孙乙、马某、付戊从未在某建材装饰公司工作过，某建材装饰公司亦无证据证明其曾接触过该公司有关商业秘密并有不当获取和使用其商业秘密的行为。因此，付乙、付丙、李某、孙甲、付丁及孙乙、马某、付戊并未侵犯某建材装饰公司的商业秘密。付甲经营的北京市某建材经销部销售某胶条制品厂生产的相关产品的行为，亦未构成对某建材装饰公司商业秘密的侵犯。综上，依照《反不正当竞争法》第10条之规定，判决：驳回某建材装饰公司的诉讼请求。

某建材装饰公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。二审法院经审理查明：1998年12月23日，某建材装饰公司与某塑胶公司签订技术转让合同，有偿受让取得“溴化丁基粘结密封胶中空玻璃复合胶条生产技术”，即溴化丁基粘结密封胶的胶料配方及中空玻璃复合胶条生产工艺。合同签订后某建材装饰公司委托卢某设计了专用机头模具，并投入生产。2000年3月22日，经国家玻璃质量监督检验中心检验，使用某建材装饰公司生产的胶条生产的中空玻璃符合国家有关标准。某建材装饰公司制订有中空玻璃复合胶条配方及生产工艺保密条例，该条例规定某建材装饰公司参与该工艺人员不得泄密，否则追究其违约责任。某建材装饰公司与孙甲、付丁签订有中空玻璃复合胶条配方及生产工艺保密协议，该协议内容与前述保密条例内容相同。2001年4月6日，付乙、马某、付戊和孙乙共同出资成立了个人合伙企业某胶条制品厂，其经营范围主要为玻璃胶条的制造和销售，付丙、李某、付丁、孙甲亦为该厂的员工。2001年4月13日，某胶条制品厂与陈某就有关“中空玻璃铝芯复合胶条”项目签订一份《技术服务合同书》。该合同约定，陈某作为某胶条制品厂的技术顾问，向该厂提供“产品胶料配方和生产工艺”，并使该厂胶条产品达到或接近进口胶条水平。合同签订后，陈某依约履行了合同义务并按月领取技术顾问费用。2001年9月25日，经国家玻璃质量监督检验中心对某胶条制品厂送检的“中空玻璃（胶条密封）”进行检验，结论为符合国家有关技术要求。

2002年4月15日，一审法院根据某建材装饰公司的申请和其提供的有效担保，依法查封扣押了某胶条制品厂的财务账目、生产设备、机头模具等。后某胶条制品厂又向一审法院提交了该厂的机头设计图纸和照片。经过对比，某胶条制品厂所使用的机头模具与某建材装饰公司的机头模具设计并不相同。对此，某建材装饰公司未能提供某胶条制品厂所使用的机头模具与该公司的机头模具相同的证据。

北京市高级人民法院认为，该案某建材装饰公司主张的胶条配方和胶条生产工艺以及专用机头模具设计，是不能从公开渠道直接获取的技术信息，该技术信息能为权利人某建材装饰公司带来相应的经济利益，具有一定的实用性。且某建材装饰公司通过制定保密条例、订立保密协议等形式采取了合理的保密措施，符合商业秘密的构成要件，应当受到我国法律的保护。根据我国《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。该案中某建材装饰公司主张某胶条制品厂所使用的胶条生产配方、胶条生产工艺以及机头模具侵犯了该公司的商业秘密，其提交的产品检验报告、领取胶条配方的证明、工资表、有关证人证言均不能证明某胶条制品厂所使用的胶条生产配方和胶条生产工艺与某建材装饰公司主张的商业秘密之间存在一致性或者相同性。证据均证明某胶条制品厂所使用的胶条生产配方和生产工艺来源于案外人陈某所转让的技术，且该厂使用的胶条配方与某建材装饰公司的胶条配方亦不相同。对此，某建材装饰公司未能进一步提供证据予以反驳。因此，应当认定该厂所使用的胶条生产配方和工艺有合法来源，未侵犯某建材装饰公司的胶条生产配方和工艺的商业秘密。至于陈某是否有权对外转让技术属另外一个法律关系，与该案无关。依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费21，660元、诉讼保全费3，020元、审计费5，000元及二审案件受理费21，660元，均由某建材装饰公司负担。

该案反映的主题是被告对被指控侵犯商业秘密的信息具有合法来源时，不构成侵犯商业秘密。该案一、二审从我国《反不正当竞争法》对商业秘密的概念界定入手，均肯定了原告主张的胶条配方、胶条生产工艺以及专用机头模具设计，符合商业秘密的构成要件，因而应受我国法律保护。同时，在证据审查的基础之上，两审法院判决也都认定被告某胶条制品厂使用胶条生产配方和工艺来源于案外人陈某所转让的技术，应认定其具有合法来源，何况证据还表明某胶条制品厂机头模具不同于某建材装饰公司的机头模具设计、其使用的胶条配方与某建材装饰公司的胶条配方亦不相同。另外，两级法院还确认涉案几个自然人被告，其中付乙、付丙、李某、孙甲和付丁曾在某建材装饰公司工作过，但没有证据证明他们披露、使用或者允许他人使用了其所掌握的商业秘密的行为，孙乙、马某、付戊未在某建材装饰公司工作过，某建材装饰公司亦无证据证明其曾接触过该公司有关商业秘密并有不当获取和使用其商业秘密的行为。基于此，法院认为该案被告均不存在侵害原告涉案商业秘密的行为。

（四）北京某科技有限公司诉张某等侵犯商业秘密纠纷案[16]

在该案中，一审北京市第二中级人民法院经审理查明：北京某科技有限公司（以下简称某科技公司）的法定代表人郭某自1997年开始从事美国“润索”原装家用软水机的代理业务。1998年在考察美国软水机生产企业的基础上，其与他人共同投资成立北京某家用软水机公司并任总经理，该公司主要经营美国进口原件组装家用软水机的生产和销售。2001年，郭某离开北京某家用软水机公司，并将家用软水机自动控制系统的软硬件开发技术作为无形资产出资成立某科技公司。某科技公司在进行软水机相关技术国产化开发的基础上，于2002年2月生产出“舒尔家用中央水调”产品。2002年7月15日，某科技公司就“家用中央水处理自动控制调节系统”向国家知识产权局提出实用新型专利申请并已予受理；2002年8月23日，某科技公司的法定代表人郭某就“一种软化水质的循环再生的方法”向国家知识产权局提出发明专利申请并已予受理。2002年5月11日，被告于某从原告某科技公司处购买舒尔家用中央水调一套，此后曾多次向某科技公司报修。2002年9月27日，被告于某与杨某共同出资注册成立了北京市某科贸有限公司（以下简称某科贸公司），于某任该公司的法定代表人。某科贸公司称该公司在参考利尔软水机美国原装5600SE控制阀塑料样品以及舒尔水调的基础上，研制成功了天水来牌软水机的核心技术——组合分流阀。2002年12月9日，被告杨明就“组合分流阀”向国家知识产权局提出实用新型专利申请并已予受理。另查，2001年6月至2002年8月被告张某曾在原告某科技公司担任总经理助理，参与了舒尔家用中央水调的委托加工、检测、安装等工作。2003年初至今，张某在某科贸公司工作。经比对，被告某科贸公司生产的软水机产品自动控制阀所使用的流量计的涡轮轴套使用铜材与某科技公司的产品相同，但形状与原告某科技公司所使用的有所不同；主板设计程序与原告所用主板设计程序在添加背光、主要步骤等处亦有区别；活塞阀所使用的材料为金属，与原告使用的塑料材料不同；再生桶未使用原告产品中的吸盐柱、以软管代替原告产品中的硬管等。原告主张被告生产的涉案产品涉及原告的模具加工厂家和零部件加工厂家，但其未就此提供证据予以证明。原告还主张被告不可能通过对原告产品的分解研究生产出自己的产品，但其未能提供证据予以证明。

北京市第二中级人民法院认为：该案焦点问题是原告某科技公司主张的与舒尔软水机有关的技术信息和经营信息是否为某科技公司的商业秘密，四被告的涉案行为是否构成对原告商业秘密的侵犯。根据法律的规定和本院已经查明的事实，原告主张的自行设计的软水机自动控制阀中的流量计涡轮轴套、主板设计程序、活塞阀、再生桶及部分零部件图纸、自动控制阀组装工艺、自动控制阀零件加工中容易出现的问题及解决办法等技术信息以及《关于建立北京舒尔科技有限公司的可行性研究报告》、产品成本和利润率等经营信息，符合商业秘密保护要件，应受到法律保护。原告还主张模具加工厂家、零部件加工厂家等经营信息以及产品名称、产品零件名称等技术信息属于该公司的商业秘密，但原告并未提供充分证据证明上述模具加工厂家与原告形成了特定的业务关系，系原告付出相应代价，能够为原告带来相应市场优势的特定客户，且原告亦未能证明上述其他信息内容属于原告特有的技术信息，这些技术信息亦难以与公知领域的信息相区别，因此上述信息内容不具备商业秘密的构成条件。

依据本院查明的事实，被告张某曾在原告某科技公司工作过，鉴于张某到被告某科贸公司工作时，某科贸公司已研制生产出涉案天水来牌软水机，因此原告未有证据证明其具有披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，故原告主张其侵犯其商业秘密，本院不予支持。被告某科贸公司在参考可利尔软水机美国原装5600SE控制阀塑料样品以及所购买的舒尔中央水调的基础上，以反向工程的方式进行研究，并通过与有关模具加工厂家的合作，最终研制出以组合分流阀为核心技术的天水来牌软水机，且由于不能认定张某有披露原告涉案商业秘密的行为，亦不能认定被告某科贸公司存在接触原告涉案商业秘密的事实，因此，虽然某科贸公司涉案产品与原告的涉案产品在技术内容上有相同之处，但应当认定其所使用的技术信息具有合法来源，并未侵犯原告的商业秘密。被告于某、杨某虽为某科贸公司的董事长和股东，但原告无证据证明被告于某、杨某曾接触过其有关的商业秘密并有不当获取和使用其商业秘密的行为，因此不能认定上述两被告侵犯了原告的商业秘密。一审法院依照我国《反不正当竞争法》第10条规定，判决驳回某科技公司的诉讼请求。

某科技公司不服原审判决，提出上诉。二审法院认为：某科技公司作为该案原审原告指控他人侵犯其商业秘密，应当首先提供证据证明他人实施了侵权行为，即张某非法获取了某科技公司的商业秘密并向某科贸公司非法披露了该商业秘密以及某科贸公司非法使用了该商业秘密。该案中，在某科技公司未能证明上述侵权行为并且某科贸公司已提供证据初步证明其所使用的技术具有合法来源的情况下，一审法院判令某科技公司承担举证不能的不利后果是正确的。依照《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项规定，判决驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费共计30，020元，均由某科技公司负担。

该案中，一审法院首先对原告主张商业秘密保护的信息进行了区分，认定除模具加工厂家、零部件加工厂家等经营信息以及产品名称、产品零件名称等技术信息不具有商业秘密属性外，其他的符合商业秘密保护条件，应受法律保护。针对被告的行为，法院一方面认定其涉案产品与原告的在技术内容上有相同之处，另一方面则接受了被告反向工程的抗辩主张，即被告是在参考可利尔软水机美国原装5600SE控制阀塑料样品以及所购买的舒尔中央水调的基础上，以反向工程的方式进行研究并与有关模具加工厂家进行合作才开发出以组合分流阀为核心技术的天水来牌软水机的。由于被告使用的涉案技术具有合法来源，不能认定为侵犯原告的商业秘密。法院还对涉案自然人被告行为进行了认定，认为原告未提供证据证明张某具有披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，以及于某、杨某曾接触过其有关的商业秘密并有不当获取和使用其商业秘密的行为。基于此，一审法院判决驳回了原告的诉讼请求。二审法院则基于同样的理由驳回了某科技公司的上诉请求。该案也是被告使用的技术具有合法来源，不构成商业秘密侵权的比较典型的案例。

（五）某信息服务（上海）有限公司与上海某科技发展有限公司等侵害商业秘密纠纷上诉案[17]

在该案中，一审上海市第一中级人民法院经审理查明：2003年2月，原告某信息服务（上海）有限公司（以下简称某信息服务公司）与被告上海某科技发展有限公司（以下简称某科技发展公司）签订一份《相互保密协议书》，该协议约定了保密方与被保密方的定义、生效日期、保密信息的定义与内容、免责条款、违约责任等内容。其中，第8条约定了“保密信息的使用”，收到保密信息的一方只能将保密信息用于以下用途：某信息服务公司以价目表的协定价格为其客户提供报价，某科技发展公司为某信息服务公司的数据、报告及各类文件提供各类打印输出服务。2003年2月至2005年5月期间，被告某科技发展公司为原告某信息服务公司提供打印服务。2005年3月至2006年1月期间，上海市斜土路某弄某号某室的茹某收到以被告某（上海）国际贸易有限公司、上海某经济发展有限公司、上海市某教育协会名义发出的广告函。原告认为：四名被告自2005年6月起先后使用了原告某信息服务公司的上述保密信息，向原告某信息服务公司数据组中的对象邮寄产品广告和服务宣传资料等信函，四被告的行为严重侵犯了原告某信息服务公司的商业秘密。另查明，2004年9月、11月，原告某信息服务公司分别与上海某文化传播有限公司、北京某中国有限公司签订《直邮市场活动服务合同》：某信息服务公司为两公司的顾客招募活动分别提供5，000条与10，000条数据。原告某信息服务公司为履行其与上海某文化传播有限公司的合同，委托被告某科技发展公司打印信封标签共计5，000条数据，每条数据包含了姓名、性别、城市、地址、邮政编码等内容。

上海市第一中级人民法院认为：原告某信息服务公司主张的2组共15，000条数据系由其依据上海某文化传播有限公司、北京某中国有限公司顾客招募活动的要求选择的，并将有关的上海地区时尚富有人群作为寄送广告的对象。因此，该两组数据中的单个信息或许可以从某些公开渠道获取，但是当原告某信息服务公司按照特定的分类方式从其数据库中将一定数量的数据重新组合形成一个新的集合之后，该数据库就具备了为原告某信息服务公司独有的特点，普通公众不可能轻易地从公开渠道获取上述信息组合，具有不为公众所知悉的特征。原告某信息服务公司与被告某科技发展公司之间签订的保密协议中就保密信息的内容与范围约定了两条条款，原告某信息服务公司对该案系争的两组共15，000条数据已经采取了合理的保密措施。

原告某信息服务公司提供的证据可以证明，两个地址所对应的数个收件人姓名，系由原告某信息服务公司从数据库中随机抽取组合的虚拟人名，被告某科技发展公司不可能从其他公开渠道获取上述虚拟信息。但是，即使使用盖然性推定原则，原告某信息服务公司仅以两个地址所对应的数条虚拟信息要求推断出被告某科技发展公司使用了其全部15，000条数据，亦不足以为证。原告提供的证据不足以证明被告使用了该案系争的15，000条数据。法院因而判决：原告的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币1，000元，由原告负担。

某信息服务公司不服，向上海市高级人民法院提出上诉。二审法院经审理查明：原审判决查明的事实基本属实。上海市高级人民法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于商业秘密侵权纠纷案件来讲，权利人的商业秘密是否能够受到法律的保护，前提条件就是其诉称的该商业秘密是否具有合法性。所谓合法性，即当事人对该技术信息和经营信息的获取、使用等均不违反法律的规定以及不损害他人的合法权益。经查，由于该案所涉的有关数据信息涉及到公民个人的有关信息，与其他技术信息和经营信息相比，其具有较大的特殊性。如果不经过合法程序而对这些个人信息进行获取和使用将会造成对公民个人权利的损害。因此，上诉人对其主张的有关数据信息商业秘密，应当举证证明其取得及使用这些有关数据信息具有合法的依据，否则上诉人要求保护的商业秘密不能受到法律的保护。从该案的有关证据来看，无法反映上诉人是合法取得该有关数据信息的，也无法反映上诉人对于该有关数据信息的使用是经过有关公民的许可的。因此，上诉人关于要求保护其有关数据信息商业秘密的诉请，尚缺乏足够证据的支持。法院依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项、第158条、第130条、第157条规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1，000元，由上诉人某信息服务公司负担。

该案尽管二审法院维持了一审法院的判决，但值得注意的是，在判定原告主张的商业秘密是否符合受法律保护的条件方面，两级法院的认识并不相同。其中一审法院借用著作权法中关于汇编作品保护的原理和规定，认定原告信息收集在内容选择和编排方面具有“独特性”，这些信息之单个部分尽管可能从某些公开渠道获得，但其组合则难以做到，加之原告采取了保密措施，因此应受商业秘密保护。但原告提供的有限证据却不能证明被告使用了涉案15，000条信息，故驳回了其诉讼请求。该案二审则完全不是按照上述思路予以判决，而是着重从受法律保护的商业秘密应具有合法性而上诉人（原告）主张的涉案信息并没有提出具有合法性的证明的角度，认定被上诉人（被告）行为不构成侵害商业秘密，理由是有关数据信息涉及公民个人的利益，无论其获取还是使用原告不能提供合法依据。该案的启发意义是，商业秘密受到法律保护，必须满足合法性要件。

（六）浙江甲墙纸有限公司与浙江乙墙纸有限公司等侵犯商业秘密纠纷上诉案[18]

在该案中，一审金华市中级人民法院判决认定：1994年5月，浙江甲墙纸有限公司（以下简称甲墙纸公司）与韩国某工业株式会社签订技术转让协议书，约定韩国某工业株式会社将其草麻及纸纱墙纸技术转让给甲墙纸公司，包括商标、制造工艺、技术、控制等一系列的技术诀窍在内。甲墙纸公司取得其草麻及纸纱墙纸技术及设备后，韩国某工业株式会社按照协议约定，派技术人员到甲墙纸公司进行设备安装和技术培训。1996年3月1日，甲墙纸公司制定厂规厂纪，载明不管在职或辞职、离职，都必须对公司的设备、生产技术、生产工艺、业务、财务等商业机密保密。1998年12月22日，甲墙纸公司与姚某签订聘用合同，1998年12月25日甲墙纸公司与金某签订聘用合同，约定不论在职或辞职（离厂）都必须对甲墙纸公司的设备、生产技术、业务、经营等保密。姚某在甲墙纸公司引进设备前就在甲墙纸公司工作，系该公司生产技术负责人，在韩国某工业株式会社派技术人员到甲墙纸公司进行设备安装和技术培训期间，其一直跟随学习，掌握该套设备的安装及应用技术。其于2002年2月离开甲墙纸公司，同年5月到浙江乙墙纸有限公司（以下简称乙墙纸公司），担任技术副厂长。金某于韩国某工业株式会社派技术人员到甲墙纸公司进行设备安装时到甲墙纸公司担任翻译，于2000年8月中旬离开甲墙纸公司，到乙墙纸公司任翻译工作。姚某、金某到乙墙纸公司后，乙墙纸公司利用姚某、金某掌握的技术秘密对其生产墙纸设备及工艺进行改进。一审法院委托浙江省质量技术监督检测研究院进行鉴定，该研究院于2004年4月28日作出浙质鉴字2003—103号质量鉴定报告，鉴定结论为：1．甲墙纸公司现有设备生产技术存在特有的关键技术；2．乙墙纸公司现有的生产线与甲墙纸公司的生产线在生产工艺方面，特别是铗纸复合压机、墙纸染色机、纸染色机、网烘干机、纸烘干压机、网漂白机这六个机器在功能原理上是一致。

金华市中级人民法院认为，甲墙纸公司主张的生产墙纸设备的生产技术构成商业秘密，依法受到法律保护。姚某在甲墙纸公司工作期间，参加了该设备的安装及生产技术培训。金某在甲墙纸公司工作期间，接触到该设备的安装及生产技术的培训。姚某、金某理应按照其与甲墙纸公司签订的聘用合同，履行其保密义务，但姚某、金某未履行合同约定的义务，擅自离开甲墙纸公司到同样生产墙纸的乙墙纸公司，帮助乙墙纸公司进行设备改进安装及墙纸生产，乙墙纸公司现有生产墙纸的生产线与甲墙纸公司生产墙纸的生产线在生产工艺方面，特别是铗纸复合压机、墙纸染色机、纸染色机、网烘干机、纸烘干压机、网漂白机这六台机器的功能原理一致，铗纸复合压机、纸烘干压机、墙纸染色机等3项墙纸生产技术和装置是相同的，因而金某、姚某侵犯了甲墙纸公司享有的合法权益。乙墙纸公司与甲墙纸公司属同行业，金某、姚某跳槽后，所改装的设备生产线又是与甲墙纸公司生产同一产品，因此，应认定乙墙纸公司构成对甲墙纸公司的商业秘密的侵犯。法院根据《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款，第10条第1款第（3）项、第2款、第3款、第20条第1款，《民事诉讼法》第64条、第130条规定，判决被告停止使用与甲墙纸公司相同的侵权产品、赔礼道歉并共同赔偿经济损失30万元。

各方当事人均不服上述判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。二审法院认定，甲墙纸公司主张的天然纤维工艺墙纸生产工艺流程基本具备商业秘密的要件，甲墙纸公司对于该案诉争的技术信息拥有商业秘密。原判认定乙墙纸公司、金某、姚某构成侵权的主要依据是鉴定报告，但一审的鉴定过程及报告存在以下诸多问题：如整个一审中甲墙纸公司都未能明确其技术秘密的具体内容，从而使鉴定报告缺乏基本依据。技术是否专有在该案中并无意义，同时技术是否专有也是一个法律问题，并非技术问题；至于功能、原理上是否一致，应该先判断两者在技术特征（或工艺特征）上是否一致，只有涉及到等同或相似性判断时才需要就功能是否一致进行判断，而原理上是否一致并无太大意义。二审法院组织各方当事人对甲墙纸公司和乙墙纸公司的生产线进行了现场勘测，对甲墙纸公司提供的商业秘密特征与乙墙纸公司的生产线特征进行了比对，认定乙墙纸公司的生产线与甲墙纸公司商业秘密的特征基本相同。

该案中，与甲墙纸公司签订有保密协议的金某、姚某存在跳槽行为，原判根据“实质相同加接触”的原则推定乙墙纸公司、金某、姚某侵犯了甲墙纸公司的技术秘密。然而，该案中乙墙纸公司的证人李某在一审庭审中所作的证言具有较强的证明力，证人李某作为韩国某贸易商社的人员先后在甲墙纸公司、乙墙纸公司担任指导工作，于2000年9月离开甲墙纸公司，10月到乙墙纸公司。韩国是该案甲墙纸公司技术的来源地，韩国人李某先后在甲墙纸公司、乙墙纸公司从事技术工作，因此乙墙纸公司提供的证人证言可以证明其技术的合法来源，原判仅凭金某、姚某存在跳槽行为，就推定乙墙纸公司、金某、姚某侵犯了甲墙纸公司的商业秘密，显然不够充分。综上，本院认为乙墙纸公司提供了其技术的合法来源，应不构成商业秘密侵权，金某、姚某因此也不构成商业秘密侵权。二审法院依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第（2）项、第（3）项、《反不正当竞争法》第10条第3款等规定，判决撤销金华市中级人民法院（2002）金中民三初字第16号民事判决，驳回甲墙纸公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各39，942元，诉讼保全费15，520元，一审鉴定费60，000元，均由甲墙纸公司负担。

和前述案例相比，该案不同之处是二审法院否定了一审法院判决中被告侵害原告商业秘密的观点，改判不构成商业秘密侵权。该案一审法院之所以认为被告构成商业秘密侵权，是基于“接触加实质性相似”原则，在未对排除侵权证据进行充分考虑的前提下作出了侵权性质的认定。一审法院似乎还隐含了对“不可避免披露原则”的适用，因为法院认定姚某、金某自离开甲墙纸公司到同样生产墙纸的乙墙纸公司，帮助乙墙纸公司进行设备改进安装及墙纸生产，会不可避免地利用其在甲墙纸公司所知悉的商业秘密。二审法院在审理过程中进一步明确了原告主张涉案商业秘密的内容，并对一审期间的鉴定报告存在的问题进行了分析。关于被告是否构成商业秘密侵权，二审法院主要从一审中忽视的一个关键证据即韩国人李某曾到被告乙墙纸公司进行技术指导的事实，认定这可以作为乙墙纸公司涉案技术的合法来源。基于此，二审法院撤销了一审判决。

（七）某化工有限公司与罗某等商业秘密侵权纠纷上诉案[19]

在该案中，一审江门市中级人民法院经审理查明：2000年6月，罗某应聘为某化工有限公司（以下简称某化工公司）工程师，负责某化工公司香皂纸、沐浴盐、沐浴球三种产品的研究开发及回答某化工公司客户的咨询。2001年7月，罗某从某化工公司处离职。2000年5月，吴某应聘为某化工公司生产管理人员，在某化工公司处从事生产管理工作。2003年5月，吴某从某化工公司处离职。后罗某和吴某于2003年受聘于某市某企业有限公司（以下简称某企业公司），分别负责指导某企业公司的产品开发、技术研究和参与某企业公司的生产管理活动。某企业公司生产与某化工公司同类产品，如香皂纸、沐浴球、沐浴盐。罗某和吴某在受聘于某化工公司期间，与某化工公司分别签订有《雇员合约书》，其中约定罗某和吴某“在职期间及离职3年内必须严守公司秘密”。该《雇员合约书》中没有约定竞业限制条款，也没有约定因竞业禁止而支付罗某和吴某补偿金。法院认定，罗某和吴某有在离职后自主择业或就业的自由，只是负有不得泄露某化工公司商业秘密的约定和法定的义务。因此，某化工公司要求罗某和吴某应立即停止履行在某企业公司职务的诉请，不予支持。法院认定某化工公司的沐浴丸、不发泡沐浴盐、沐浴球原料计算三种配方对比一审法院证据保全的某企业公司提供的同类产品配方，某化工公司与某企业公司同类产品配方明显不同。某化工公司现有证据不能证明其与某企业公司同类产品配方相同的证据，也不能证明罗某和吴某有泄露某化工公司上述产品配方的行为或其他侵犯其商业秘密的行为。法院依照我国《民事诉讼法》第64条和第68条规定，判决驳回某化工公司的诉讼请求。案件受理费11，000元，由某化工公司负担。

某化工公司不服原审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。二审法院认定原审法院查明的事实属实，本院予以确认。该案的争议焦点仅在于：罗某、吴某在某企业公司使用的产品配方是否与某化工公司主张的商业秘密“米纸大烘干机” 配方实质相同。关于原审法院保全的罗某手写并由某企业公司保存的“香皂片”配方与某化工公司的“米纸大烘干机”配方是否相同或实质性相同的问题，根据本院查明的事实，两者的比对结果是：香皂片配方有十四项，“米纸大烘干机”配方有十三项，两者仅有尿囊素、酒精、淀粉、香精四项配方是相同的，其余均不同；配方用量仅有酒精（前者为2~ 6%，后者为2.07%）、淀粉（前者为8~ 28%，后者为21.05%）、香精（两者均为适量）这3项配方用量基本相同，其余均不同。某化工公司上诉称两者的原料成分近90%为同一物质或同类物质，但某化工公司没有提供证据证明哪些原料成分为同一物质或同类物质，而且，两者原料成分的配比比例也是不同的，因此其主张缺乏事实依据。故本院认为，香皂片配方与“米纸大烘干机”配方既不相同，也不构成实质性相同，罗某、吴某使用的香皂片配方并没有侵犯某化工公司的商业秘密。二审法院依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11，000元，由某化工公司负担。

与其他案例相比，该案涉及的需要查明的案情事实相对简单，即二审法院所指明的罗某、吴某在某企业公司使用的产品配方是否与某化工公司主张的商业秘密“米纸大烘干机” 配方实质相同。对此，一审法院经审理认为，两者明显不同。原告不能提出两者实质相同的证据，也不能证明罗某和吴某有泄露某化工公司上述产品配方的行为或其他侵犯其商业秘密的行为，因而判决驳回了原告的诉讼请求。二审法院通过对涉案两者配方的对比则得出香皂片配方与“米纸大烘干机”配方既不相同、也不构成实质性相同的结论。该案与其他相关案例的不同之处是，被告使用的涉案技术不是基于与原告的相同或者实质相同但具有合法来源等排除侵权的条件，而是基于与原告主张商业秘密保护的根本不是同一物而不构成商业秘密侵权。

（八）广西某物流有限责任公司与潘某侵犯商业秘密纠纷上诉案[20]

在该案中，一审柳州市中级人民法院经审理查明：广西某物流有限责任公司（以下简称某物流公司）是从事物流综合服务的公司，2002年2月1日，某物流公司聘用潘某为公司员工，安排其在贺州业务部担任主管工作，并签订一份劳动合同，合同期限为2002年2月1日起至2003年12月31日止。同日，某物流公司与潘某又签订了一份员工诚信守则协议。该协议约定：“潘某作为某物流公司的职员对某物流公司负有诚信义务；潘某在职期间或去职12个月内不得自营或者为他人经营与某物流公司同类的营业项目以及从事损害某物流公司利益的任何活动；潘某违背本守则协议，违反其对某物流公司所负的义务时，某物流公司有权责成潘某及时采取措施补救，潘某同时还应一次性支付给某物流公司违约金5，000元~ 10，000元”等内容。2004年4月，潘某向某物流公司请病假，其后未办理离职手续，亦未再回某物流公司上班。同年7月，覃某与潘某、胡某、黄某、陈某共同出资成立了南宁某运输有限公司，并向南宁市工商行政管理局申请登记注册，其经营范围是道路货物运输等。潘某担任该公司经理。

柳州市中级人民法院认为：因某物流公司主张潘某违反竞业禁止约定，涉及侵犯企业的商业秘密，故案由确定为不正当竞争纠纷。因某物流公司没有足够的证据证明潘某获取其管理诀窍，利用了该公司的商业秘密并造成不正当的妨害，故不能认定潘某侵犯了某物流公司的商业秘密。潘某虽然在某物流公司贺州业务部担任主管工作，其后又与他人成立了与某物流公司属于同业的南宁某运输有限公司，但是其属于公司的一般聘用人员，无须承担法定的竞业禁止义务。而且，双方所签订的劳动合同、员工诚信守则协议中有关竞业禁止约定的条款只规定了潘某对某物流公司应承担的义务，却没有规定某物流公司应给予潘某竞业禁止经济补偿，违反了平等、公平原则，因此，所涉竞业禁止条款应为无效，潘某也无须承担约定的竞业禁止义务。法院依照我国《合同法》第3条、第5条，《民事诉讼法》第128条及最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第2条之规定，判决：驳回原告某物流有限公司的诉讼请求。

某物流公司不服一审判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。二审本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。法院认为，依照我国《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据这一规定，构成商业秘密必须同时具备三个要件：1．不为公众所知悉，即该信息不为社会公众包括通常处理所涉信息范围内的人普遍知道或者容易获得；2．能为权利人带来经济利益、具有实用性，即该信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益的增加或者某种竞争优势；3．权利人采取了保密措施，即权利人对该信息采取了合理的、具体的、有效的保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他保密措施等。该案中，某物流公司在一、二审期间都未能说明其拥有何种经营信息或技术信息，也未能提供证据证明该信息的内容、范围以及其采取了适当的保密措施，从而使得该信息符合商业秘密保护的法定要件，也未能提供证据证明潘某采取了何种不正当手段侵犯了该经营信息或技术信息，因此，一审法院认定某物流公司未尽举证责任，没能证明其商业秘密的存在也未能证明潘某的行为构成侵权是正确的，潘某没有侵犯某物流公司的商业秘密，因此其不应承担侵犯商业秘密的民事责任。综上，二审法院依照我国《民事诉讼法》第153条规定，判决驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2，410元、其他诉讼费682元，合计3，092元，二审案件受理费2，410元，共计5，502元，由上诉人某物流公司负担。

该案的一个重要特点是，尽管二审维持了一审判决，认定被上诉人（被告）不构成商业秘密侵权，但判决理由却不同。一审法院侧重于原被告之间的竞业禁止协议因为没有规定经济补偿，违反了平等、公平原则，因而无效，进而认为潘某也无须承担约定的竞业禁止义务，其成立新公司运营的行为并不侵犯原告的商业秘密。二审法院则将重点置于上诉人（原告）主张的涉案商业秘密是否符合法定的构成要件。法院概括了构成受法律保护的商业秘密的三个要件，并基于上诉人（原告）未能提供充分的证据证明其主张的商业秘密符合上述要件，以及潘某采取了何种不正当手段侵害了该经营信息或技术信息，因而也认定被上诉人（被告）不构成侵害原告的商业秘密。

（九）关于本案的思考

在本案中，鉴于涉案商业秘密中技术秘密的专业技术性，一、二审法院均高度重视技术鉴定意见作为证据的效力。根据一审中华科鉴定中心鉴定意见的结论，某电气制造公司所主张的十九项技术秘密点中的理论和技术均属于公知技术。某电气制造公司利用这些公知技术进行一些工艺设计和参数的确定以及一些元器件的选择是其非公知技术。某电子研究所和某变频器制造公司也利用上述的公知技术做了相似的工作，但从样机对比看，所得到的结果与某电气制造公司的非公知技术不同。据此，一审法院认定某电气制造公司的JP6C变频器与某变频器制造公司的BT40S变频器不具有相同性，认定某电子研究所、某变频器制造公司未侵犯某电气制造公司JP6C变频器的技术秘密。另外，关于胡某、余某、郑某、邓某等自然人，他们虽然曾在原告单位工作过，而现在又在被告某变频器制造公司工作，具有接触原告商业秘密的可能性，但他们离开原告单位均具有正当的理由，原告却不能举证证明四被告具体侵害原告商业秘密的手段和内容，因而也不能认定其构成侵害原告的商业秘密。这样，一审判决全部被告不构成商业秘密侵权。

本案二审中，最高人民法院概括了构成商业秘密侵权的三个要件，即：“一是权利人合法掌握一项符合法律条件的商业秘密；二是行为人实施了获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为；三是行为人获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为违法”。权利人指控他人侵犯其商业秘密，必须对上述三个条件成立的事实负有举证责任，其中任何条件不能证明成立的，被控侵权人都不构成侵犯商业秘密。法院首先对某电气制造公司所主张的十九项技术秘密点是否为公知技术以及某变频器制造公司是否使用某电气制造公司的技术秘密进行了分析。法院认可了华科鉴定中心出具的鉴定意见的合法性，并以该鉴定意见判定当事人双方之间涉案技术是否实质相同。该鉴定意见对某电气制造公司主张的十九项技术秘密及某变频器制造公司BT40S2.2KWI变频器产品进行了相应的技术对比分析，厘清了双方众多不相同之处，如主电路元件参数选择、母线设计、计算公式和思路、软件、各元器件参数等。法院亦将某电气制造公司主张的JP6C变频器的十九项技术秘密点和三个供应商、两个经销商客户名单是否为其合法控制的商业秘密视为本案争议焦点问题之一。法院仍然以上述鉴定意见为依据。根据鉴定结论，上诉人某电器制造公司所主张的十九项技术秘密点中的理论和技术均属于公知技术，但其利用这些公知技术进行一些工艺设计和参数的确定以及一些元器件的选择是其非公知技术。这些技术具有一定的经济价值，并且被某电器制造公司采取了合理的保密措施，符合商业秘密的构成要件，应当受到法律保护。法院还注意到某电气制造公司主张保护的商业秘密包含了经营信息在内，即某电气制造公司的供应商和经销商客户名单，这些经营性信息具有秘密性、实用性并且也被某电气制造公司采取了保密措施，因此这些客户名单也应视为商业秘密。

二审法院判决中认定需要解决的另一个关键性问题则是被上诉人某变频器制造公司等究竟是否使用了法院认定的涉案商业秘密。法院通过确证案件事实，以专家鉴定意见为基础，认定“某变频器制造公司变频器使用的技术与某电气制造公司JP6C变频器中的非公知技术部分不同”。这样就从根本上排除了被上诉人某变频器制造公司等使用了上诉人某电气制造公司属于商业秘密性质的技术信息的可能。特别是被上诉人某变频器制造公司、某电子研究所提供了有关其自行研究开发变频器产品的证据，能够进一步排除被上诉人侵害上诉人某电气制造公司涉案具有商业秘密属性的技术信息的可能，因为商业秘密本身不具有像专利一样的专有性，它可以通过独立研究开发而获得。二审法院还对被上诉人是否使用了涉案经营秘密的问题进行了判定。法院在查明事实的基础之上认为，某电气制造公司不能举证证明某变频器制造公司从三家元器件供应商处购买与某电气制造公司变频器专用元器件相同的元器件，而且某变频器制造公司与涉案某电气制造公司的供应商、经销商如某电子工程有限公司、某钢铁股份有限公司的联系，是通过公开的渠道建立的，这两家经销商经营变频器产品也是向社会公众公开的。基于此，不能推断某变频器制造公司使用了某电气制造公司客户名单等商业秘密。值得注意的是，在本案中二审法院认为不能简单地因为胡某等四自然人违反劳动合同，于1998年下半年即到某变频器制造公司工作，就可以推理他们必然会违反保守商业秘密的协议向某变频器制造公司、某电子研究所披露并允许该两被上诉人使用他们所掌握的某电气制造公司的商业秘密的事实，即否定了适用“不可避免披露原则”。被上诉人使用的技术与上诉人的不同并且被上诉人使用的技术能够提供独立研究开发的证明，这些都足以使法院相信被上诉人没有侵害上诉人的商业秘密。此外，二审法院还针对上诉人提出的针对鉴定意见的十大异议，进行了透彻的分析，大大增加了判决的说服力。仅以异议之八指责鉴定结论中有关“某变频器制造公司也利用上述的公知技术作了相似的工作”的表述用词含糊为例，二审法院认为：其含义应是明确的。即某变频器制造公司的变频器技术和某电气制造公司的变频器技术都是利用公知技术各自独立开发研究出来的，“相似的工作”也仅指这个层面上的工作“相似”，而不会像某电气制造公司所认为的是指某电气制造公司的“非公知技术”。

应当说，本案是在法院认定被告使用的涉案技术信息和经营信息不构成商业秘密案例中比较典型的案例。本案留给人们的启示较多，如怎样运用专家鉴定意见审理具有技术性的商业秘密案件、独立研究开发出涉案商业秘密不能认定为商业秘密侵权、被告使用的技术与原告有实质性区别的，不构成侵害原告的商业秘密等。

五、结论

商业秘密是知识产权家族中的重要一员。在当今市场竞争日益激烈的时代，商业秘密所有人日益重视对其商业秘密的保护，通过商业秘密的保护和运营而获取市场竞争优势。但是，法律对商业秘密的保护是有严格条件限制的，它需要满足合法性、秘密性、保密性、新颖性等要件。同时，商业秘密的保护不能对抗他人通过合法手段获取相同商业秘密，特别是不能对抗他人独立研究开发出相同商业秘密。在商业秘密侵权纠纷案件中，如果被告能够提出其使用的涉案信息具有合法来源，人民法院就不能判决其侵害原告的商业秘密。从一定意义上说，这可以说是对商业秘密保护的必要限制，而这种限制是平衡商业秘密所有人与其竞争者以及社会公众利益所必须的。只有这样，才能使商业秘密保护制度既能有效地鼓励与促进创新、又能保障信息的合理流动与分享，从而促进社会经济的发展。本案以及众多涉及不构成商业秘密侵权的案例，无不反映了这一点。

（撰稿人：冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师、法学博士）

[1] 根据2007年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理不正当竞争案件应用法律解释》）第13条，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。