“解百纳”商标争议案中的法律规则

”。由于“但书”的效力高于一般性条款，因此本案的首要问题是判定张裕公司对“解百纳”未注册商标的使用是否产生了“显著性”法律效果，其次才能考虑是否适用第一款的禁止性规定。

由于对“通用名称”或“商品原料”类商标能否达到注册要求的唯一有效途径是对其以“非注册”商标的方式进行使用并使之发生从“通用性”到“显著性”特质的转化，在此转化过程中使用方对非注册商标的知名化或显著性是否作出“贡献”是判定其应否享有注册权的主要根据。否则，无论对该非注册商标的实际使用期限如何之长均不能构成注册的有效性。

可见，企业联盟主张的“通用名称”抗辩权成立的关键是证明该注册商标在核准前具有通用名称性质且仍处于“非显著性”程度；张裕公司则相反，应证明已达“显著性”效果且与自身的“使用”具有因果关系。至于仅就注册权的实现而言，“通用名称”之争对张裕公司并不重要，只要其对“解百纳”注册前的知名化有实质性贡献因素则在注册方面并无法律障碍。但由于商标法实施条例规定，由通用名称转化而来的注册商标不能阻止他人对通用名称的继续和正当使用，故对于张裕公司而言“通用”之争中的“反抗辩”仍有极大的价值。因为当“解百纳”被确认具有通用名称性质后即便获得注册但仍无充分的排他性效力，将使市场效应大打折扣。

二、“商标著作权”专属性效力规则及“通用名称”抗辩权证明规则

商标评审委员会虽为商标争议裁决人但其举证义务不同于一般行政主体。因为商标被注册或裁决维持是对某一商标的注册可行性的再确认，有赖于注册申请人对可注册法律事实完成证明责任。故诉讼中能否维持注册商标的存续效力之主要证明义务方仍是作为诉讼第三人的注册人，而不是普通行政诉讼中的被诉行政主体。当然，举证亦是商标注册人的诉讼权利。

主张与抗辩的待证事实应包括但不限于：1，“解百纳”在1937年被注册时是否为葡萄品系或葡萄酒的通用名称？2，“解百纳”在建国后至申请注册前的实际使用主体有哪些？哪些使用人对“解百纳”的知名化具有贡献因素？3，“解百纳”在2002年核准注册之日前是否已转化为葡萄酒或酿酒原料的法定或约定俗成的通用名称？4，“解百纳”的扩大化和普及化使用态势是在注册核准之前或是之后形成的？5，现注册方在核准注册前有无通过以非注册商标的使用方式从而实质性地使“解百纳”商标具备了“显著性”特质？应当说，只要查明上述核心法律事实，则无论是判定“通用名称”抗辩方或反抗辩方何者之主张可以成立，自不待言。

应注意：确认构成通用名称的判别依据应当法定化。首先应适优先适用国内法定技术标准规范；其次可参照适用国际同类技术标准规范；最后是在没有国内外法定技术标准时对有关学理性意见的采信则应当持审慎态度。笔者认为，有关学术著作、业内专家、行业协会、有关国家政府部门等各类主体对“解百纳”的含义、来源、特质等因素作出“见仁见智”的非一致性解读意见并不能达到“约定俗成”的证明标准。

应重视：商标著作权的专属性效力。国民政府的《商标公告》作为公文书证在1949年2月之后显然已不具有直接确认该商标权持续有效的效力，但其依然具有证明张裕公司对“解百纳”商标存在独家和最先使用的史实价值。同时，从著作权法的角度可以证明张裕公司享有对“解百纳”一语的著作权。由于“Cabernet”一词的汉译结果并不具有“解百纳”一语的唯一性，加之该词在汉语文法及典故中本身也有独立的解释，故1935年使用“解百纳”一语的史实足以证实其著作权的归属。以商标的形式使用作品实际上是对该作品著作权中的署名权和复制权的特殊行使方式，由于复制权具有50年的权利期限制，但对署名权的行使则并无时间限制，故署名权的唯一性、永久性和商标的显著性共同结合对本案商标确权具有判断价值。

三、商标注册人在注册争议中的权利状态

有观点认为，商标注册争议的效力有待于司法裁判的终局确认，故在诉讼中商标注册人不享有商标专有权。笔者认为，这种认识的对错不能一概而论。根据商标法的规定，我国的商标注册争议有核准前与核准后的异议争议之分。前种情形下的注册争议在司法终局裁判前，注册申请方无论在法律上或事实上均不能获得商标注册，故当然不享有既定的商标权。但系后者时，当商标在初审及异议公告期内因无异议而被核准后，利害关系方此后提起注册争议的则不影响注册商标权的独立性和有效性。此时，即便商标复审机构对注册商标作出“撤销”裁决其亦不能立即生效，而是要待司法裁判最终确认了该撤销裁决效力后原注册人的商标权在法律上才能被剥夺；如果复审机构对注册争议作出“维持”裁决，则注册商标权在整个诉讼期间并不处于“效力待定”或是“不生效”状态，而是具有法定的独立性和有效性。如张裕公司作为商标权人在诉讼进程中排除非商标权主体对“解百纳”注册商标使用的，显然是其合法权利。当然，利害关系方也有权向法院申请“行为类诉讼保全”，要求商标注册人暂时中止“清市”行为，但应当对此提供担保。

注：本文原刊发于2009年1月4日《人民法院报》（法周刊）第七版“民商法案例法律诊所”栏目，原题目为《“解百纳”争议  怎解其中规则》