发现权若干问题研究

2006年9月26日22:17:14

袁真富

上海大学知识产权学院

 

【摘要】

    鉴于发现权的理论研究几乎无人问津，本文在梳理了发现权的历史由来后，将系统检讨发现权若干问题。首先论证了发现权在性质上既是一种身份权，又可划入知识产权范围。然后从发现权的客体、主体和内容等方面，深入分析了科学发现的构成要件、发现权的取得方式和取得主体、发现权的权利行使及其限制等内容，并在阐明其理论依据的基础上，对发现权的现行理论作了批评性的评论。最后，结合本文的研究提出了完善发现权的制度设计。　

【关键词】发现权 科学发现 历史 性质 权利主体 权利内容 制度设计

 

　　尽管1967年《建立世界知识产权组织公约》明确把“与科学发现有关的权利”划入知识产权的范围，我国《民法通则》第97条中也对发现权设有明文；然而关于发现权的理论研究在国内备受冷落，几乎无人问冿，检索“中国期刊网专题全文数据库”和近年来中国人民大学报刊复印资料《民商法学》的论文索引，未曾发现一篇有关发现权的专题论文。目前仅有知识产权法和民法领域的一些教材和专著对发现权略有议论，但知识产权法著作涉及发现权的内容多是阐述发现权的性质，从而主张将发现权驱逐出知识产权的范围。而民法学教材中虽然多数设有专节叙述发现权，但有待商榷之处甚多，而且其理论深度一直徘徊不前。有鉴于此，本文将系统检讨发现权若干问题，以期抛砖引玉。　

 

　　一、发现权的历史由来　

　　科学发现对人类科技进步之贡献，与发明相比并不逊色，甚至更为深远，比如爱因斯坦发现的相对论。然而，尽管发明的专利保护从1629年英国颁布的《垄断法规》开始，已有数百年的历史，但科学发现的法律保护直到20世纪初期才引起人们注意。　

　　第一次世界大战后不久，有人发现法律对一大批知识工人的待遇是不公平的。作者和发明者利用他们的创作成果可以富裕起来，而科学工作者则仍处于贫穷地位。为了鼓励科学工作，1922年巴赛莱梅（J.Barthelemy）教授向法国提出一项议案，要求废止关于禁止对科学发现等授予专利权的规定。无独有偶，同一年，国际联盟的知识合作委员会（the Committee on Intellectual Cooperation of the League of Nations）最终批准了Bergson 教授的一项计划草案。在该草案中他认为，巴赛莱梅教授的建议在法国没有被采纳，是因为法国人认为在世界范围内普遍接受该建议以前，如果法国单独对科学发现提供专利保护，则法国的工业将被迫支付比其他国家竞争者要多的许可费用，从而阻碍法国工业的发展。Bergson 教授因此建议，通过创设一项国际条约使各签字国共同来维护科学家的这项权利。这项建议走得相当远——当时国际联盟的专家甚至还着手起草该公约草案，到了1930年，这一努力宣告失败。 下面笔者对当时出现的保护发现权的立法建议，作一个简单的回顾，并略加评论：　

　　（一）巴赛莱梅的法律建议　

　　法国巴赛莱梅教授的建议主要有：（1）发现者可以依照专利法申请“原理专利”，与普通专利不同，这种专利不赋予发现人使用发现成果的专有权，而只给予发现人发放申请使用其发现成果的强制许可证。（2）科学发现者在厂家申请使用其理论发现时，可要求从厂家那里分享部分利益。 该建议的缺陷是明显的。有的科学发现成果很难在生产中直接应用，尤其是基础性的科学发现，像万有引力定律。因此，如何照顾不能商业应用的科学发现，是该建议没有解决的问题。否则，大多数的科学发现者仍然得不到保护。　

　　（二）知识者协会方案　

　　这是法国另一个关于科学产权的方案。它主张科学发现者对于其成果所产生的利益有专属的权利，和著作人所享有的权利完全一样。发现人可以同意，也可以拒绝申请使用者。发现人终生对其发现成果享有权利或从发表科学发现之日起50年享有权利。 该方案主张发现权为发现人专有，恐怕与科学发现的性质不符，因为科学发现的对象是自然现象、特征或规律，为已存在的事实，不可能为发现人独专其利，否则会妨碍别人对其发现成果的利用，尤其是发现人可以拒绝别人使用，难以想象。保护发现权的本旨是促进公共利益，该方案却有些背道而驰。相对于过去不保护发现权，知识者协会可谓矫枉过正。同时该方案提出的发现权保护期限也是从财产权的角度来观察的，因此也不足以取。从后面的分析可以看到，发现权主要是一种精神利益，所以其保护应当与著作权人的署名权一样，无期限的拘束。　

　　（三）鲁芬尼计划　

　　20世纪20年代，意大利鲁芬尼先生向国际联盟提交了科学产权计划，其主张主要有：（1）科学发现者应得到物质利益。他们的权利应象工业产权一样得到保护；（2）不应要求科学发现者去应用和实现其本人的科学发现成果，也不应剥夺其研究成果。如果科学发现成果在一定期间有工厂或企业申请应用，发现者应获得相应的使用费。（3）科学发现权的持续期限应与文学艺术版权相同，即科学发现者的终身和其死后50年。科学工作者在取得其科学发现专利的情况下，在专利过期后，他应继续有权享有科学工作者从工厂企业使用发现成果获得使用费的权利。 该计划是在巴赛莱梅先生等学者的法律建议上发展而来的，因此，存在着前述一样的问题。　

　　（四）卡瑞尔方案　

　　卡瑞尔教授指出，科学工作者的发现权利不能视为与文学艺术作品的作者相同，也不可与发明者的权利相匹敌。但他认为，工厂从科学发现中获得了间接利益，一般来说，应该承认科学工作者的科学发现，并应从使用此项发现成果而获利益的工厂奉献或征收的基金中，给发现者以奖励。 该方案回到了正确的方向，指出了发现人的权利不应与发明人相提并论。但他仍主张发现人从工厂企业分享利益，虽然分享的方式与前面不同，仍然不能克服一个的问题：对于不能应用的发现成果，其发现人的权利如何保护？　

　　可以看出，这些早期学说大多试图使发现权得到与专利权相同或相似的法律待遇，但由于存在理论上的缺陷和实践上的困难，因而都没有被各国立法所采用。但这些学说为发现权在后来的各国法律及国际条约中取得法律地位，贡献甚巨。　

　　1947年前苏联首先建立了科学发现国家登记制。1961年的《苏联民事立法纲要》以及原苏联各加盟共和国后来的民法典都专章规定了发现权。继前苏联之后，捷克斯洛伐克、保加利亚、蒙古等国都相继建立了科学发现保护制度。 但这种保护是以政府奖励来代替科学专利，给予科学家以奖赏。随着社会主义国家的立法的发展，对科学发现进行政府奖励的做法逐渐得到推广。1986年我国《民法通则》第97条也明文规定发现权受法律保护。1967年签订的《建立世界知识产权组织公约》明确把与科学发现有关的权利划入知识产权的范围。在世界知识产权组织的主持下，1978年又缔结了《科学发现国际登记日内瓦公约》，但迄今没有生效。　

 

　　二、发现权性质的再认识　

　　（一）关于发现权性质的争议　

　　发现权的性质为何，颇有争议。意大利的鲁芬尼认为科学产权（主要是指科学发现权）是介于工业产权和艺术版权之间的一种知识产权，应单独立法予以保护。 法国巴赛莱梅在其有关发现权的法律建议中主张发现者可以依照专利法申请“原理专利”。 可见，在早期的学说中发现权被认为是知识产权的组成部分。1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条也似乎认同了这一观点，把与科学发现有关的权利划入了知识产权的范畴。根据该公约第16条之规定，“对本公约不允许有保留”，因此，凡是参加世界知识产权组织的国家（也包括我国在内）对科学发现属于知识产权保护范围，原则上已表示接受。我国《民法通则》也将发现权置于第五章第三节“知识产权”之中。　[Page]

　　但是，《建立世界知识产权组织公约》规定的对科学发现享有的权利，应不应该包括在知识产权范围内，是至今在世界上尚有争议的问题。 我国很多知识产权法学者认为科学发现不宜作为知识产权的保护对象。 这种意见目前似乎占据主流的地位。笔者认为发现权首先是一种人身权（确切的说是身份权），但划入知识产权也有其相当的理由。笔者在此并非有意套用所谓放之四海而皆准的“折衷说”，而是经过反复思考、仔细琢磨的结果。　

　　（二）发现权首先是一种身份权　

　　科学发现的对象为已存在的自然事实，是公有领域的信息，不能为个人所专有，故不能转让，也不能许可他人使用；而且发现人也不能通过应用发现成果本身来取得经济利益。因此发现人对其做出的科学发现并不具有直接的财产内容，只有享有精神上的利益，如表明身份、受领荣誉等。通说认为，人身权是不可与权利人人身分离的，无直接财产内容的权利。 其特征在于人身联系性，在权利的取得、行使、消灭等过程中，人身因素都不可或缺。由于发现权乃发现人享有的精神利益，不能与发现人相分离，故发现权可归属于人身权范畴。　

　　人身权一般分为人格权和身份权，人格权是指主体依法所固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。 身份权的概念有广义和狭义两种，广义的身份权是指作为民事主体的公民和法人基于一定的地位、资格或身份所享有的人身利益；狭义的身份权仅指因亲属关系而发生的一种资格。 那么发现权是属于人格权，还是身份权呢？笔者认为，发现权属于广义的身份权。　

　　由于传统上，学者多从亲属法上理解身份权，把身份局限于家庭关系之中， 认为身份权仅有亲权、配偶权、监护权几种。有的学者甚至认为，由于社会历史经历了“从身份到契约”的剧烈变化，历史上夫对妻以及家父对家子的身份特权已不复存在，如今的身份权以平等、人格独立为特征，而身份的范围也正在缩小。 可见，按这种理解，将发现权归入身份权，将遭遇到观念的阻碍！　

　　然而，身份并不只是发生在家庭领域。法国人让·多马（Jean Domat,1625-1696年）在1694年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中，对身份的概念进行了清理。他把“资格”当作身份的同义词。认为，身份有自然资格与民事资格之分。前者如性别、出生、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；后者如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。 在让·多马眼里，身份已从家庭关系的桎梏中逾越出来，进入到社会生活的广阔领域。荷兰德（G· Holland）在其《法理学》一书中也保持了相同的思路，他把身份权分为17类：性别、未成年人、家父权和夫权、有夫之妇（coverture）、单身状态、精神失常、身体缺陷、等级和种姓、官职、种族和肤色、奴隶状态、职业、民事死亡、非婚生子女、异教徒、国籍、敌对状态。 上述身份的分类，是在当时历史背景中提出的，因而像夫权、奴隶状态等身份，在现代文明国家已不复存在；但上述学者有关身份的论述对我们理解身份深具启示意义。可以看到，很多身份，比如性别、未成年人、精神失常、国籍等，在我国《民法通则》中可以找到其影子。所以，在这个意义上，身份的范围不是正在缩小，相反是在扩大。　

　　回到发现权上，由于发现人通过完成科学发现取得了不同于其他人的地位，即发现人的身份，因而发现人相比于其他人，享有发现权。可见，这种权利的取得也是依据其发现人的身份。因此，笔者认为发现权是属于身份权。　

　　（三）发现权也可划入知识产权　

　　这似乎有些矛盾，发现权怎么可以既是人身权，又是知识产权呢？其实并不矛盾，著作权中的人身权不也是知识产权的一部分吗？如何理解此点，笔者认为要从知识产权的内涵上寻找答案。　

　　知识产权法在内容上不仅包括人身权，如著作权上的精神权利（或者人身权利）、发明权、科学发现权等，而且包括财产权，如著作权上的经济权利（或称财产权利）、专利权、商标权等；就知识产权法涵盖的财产权而言，不仅包括财产权中的支配权内容，表现为商标权的取得、专利权的实施等，而且包括财产权中的请求权内容，表现为著作权许可使用合同、专利权转让合同中的各项请求权等。而观察传统民法，人身权主要由民法总则加以规范（亲属法上的身份权由亲属法予以规范），财产权中的支配权内容主要由民法中的物权法加以规范，财产权中的请求权内容主要由民法中的债权法加以规范。可见，知识产权法至少在内容上，已自成体系，有与传统民法并驾齐驱的趋势。之所以如此，原因在于知识产权法长期游离于传统民法，因而逐渐形成了自己的独立体系。众所周知，知识产权法的诞生远远晚于传统民法。当知识产权法的发展初具规模时，传统民法的体系业已建构成形，加之知识产权法的理论和实践并不成熟，所以未能纳入到传统民法的体系内进行规范，而是长期游曳在传统民法的边缘之外，相对独立的发展。因此，有关知识产权的人身权、财产权（无论是其支配权内容还是其请求权内容），一概在知识产权法的框架中进行规范，历经数百年，知识产权法在理论和实践中就逐渐形成了充分的自治性，以至于与传统民法在规范范围上整体相近，既非调整财产支配权的民法之物权法所能比拟，也非调整财产请求权的民法之债权法所能参照。　

　　所以，知识产权在发展过程中包括了人身权和财产权两部分，它与人身权不是相互排斥，而是有所交叉。因此，发现权作为人身权，划入知识产权的范围并无不妥。而且，按照《建立世界知识产权组织公约》第2条，知识产权是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的权利。那么，发现权作为因科学发现而享有的权利，显然是由于智力活动而产生的权利，比起商标、商号等识别性的商业标识权，划入知识产权的范围似乎更加名正言顺。　

 

　　三、科学发现如何认定　

　　欲认识发现权，必先了解何为科学发现。《中华实用法学大辞典》认为：“发现指人们经过探索、研究，对自然现象、特征或规律做出前所未有的阐述。如对星体或物质的新发现，新的定理的提出，对地震、火山爆发规律的认识等等。” 《民商法学全书》认为：“发现是指阐明客观物质世界的现象、特性或规律而提出的一种新认识。发现的成果是属于自然科学而不是社会科学。所谓现象是指事物本质的表现或显露；特性是事物差别的质量特征；规律是事物内在的必然联系。” 1978年缔结的《科学发现国际登记日内瓦公约》对科学发现的定义是：“对物质宇宙中迄今尚未认识的现象、性质或规律的能够证明的认识。” 上述科学发现的表述大同小异，在抽象的把握上，没有什么疑惑，但具体到细节，却不免滋生问题。下面试从科学发现的构成来讨论如何认定科学发现：　

　　(一)科学发现的对象属于自然科学领域　

　　前述对科学发现的表述都明确的把科学发现局限于自然科学领域，即科学发现揭示或阐明的是已经存在的自然现象、特征或规律，从而排除了社会科学领域的新思想、新认识等发现。其法律政策为何？颇值思量。　

　　笔者认为，首先，从前述发现权的历史由来可以知悉，发现权的设立乃是受到发明专利制度的直接影响。科学发现是发明的基础和前提，保护发现权“在于鼓励人们在发现未知，探索自然界的奥秘，为人类认识世界和改造世界的活动创造更多的已知和成就” ，从而为发明提供更加有利的科研条件和更加充足的背景知识。由于发明表达的是改造自然的能力，与之相应，科学发现表达的是认识自然的能力，因此发现权在法律制度上就顺理成章的限于保护自然科学领域的科学发现。其次，社会科学的发现主要是新的学说和思想的提出，属于思维的范畴，争议较大，法律难以界定何为前所未有之发现。何况凡有一定阅历者都可能提出对人生、自然的理性思考和结论，有一定的发现，如都予以保护，也不具实益，可能还妨碍他人的言论自由。当然，社会科学领域的发现可以通过著书立说，取得他人对其发现的承认。　[Page]

　　(二)科学发现须有一定的科学价值　

　　所谓科学价值，指科学发现对科技进步、生产实践及学术研究有相当的促进、推动和创新等意义。但该科学发现能否带来巨大的经济效益和社会效益，在所不问。假若科学发现不具科学价值，于法律政策上考虑，并无保护的必要，因其与科技进步、经济发展没有关系。至于科学价值的衡量，在客观上可以从有关该科学发现的论文得到发表、得到科学界同行的认同等方面，加以初步判断其科学价值的有无，但这并不具绝对性，因为有的科学发现可能一时并不为人赞同。　

　　(三)科学发现是对已存在的自然现象、特征或规律的揭示或阐述。　

　　所谓揭示或阐述，表明发现人不只是接触或感觉到自然现象、特征或规律这一自然事实，还必须有所认识，或做出论证，能够揭示出其性质、特征，或者归纳出规律。比如对艾滋病的发现，虽然病人自己身经此病之折磨，但并未认识此病的性质和特征，故不能成为发现人。同样，万有引力定律虽然一直存在并作用于人们的行为，但直到牛顿阐明了它后，才为人们所认识，因此，牛顿以前的人们虽受万有引力的作用，但唯有牛顿才是其发现人。对已存在的自然现象、特征或规律的揭示或阐述，还应当有科学的论据和论证作支持，不是凭空想象或主观臆测。　

　　(四)科学发现是前所未有的。　

　　所谓科学发现是前所未有的，乃指在此之前无人对该自然现象、特征或规律做出揭示或阐明，此即科学发现的新颖性。科学发现应具有前所未有之新颖性，自不待言。有争议的是，前所未有是指在一国范围内，还是在世界范围内前所未有？笔者认为，世界范围内的首次发现固值鼓励，并保护其发现人的利益；一国范围内的首次发现也应鼓励，并保护其发现人的利益。这正如体育项目既有世界冠军又有全国冠军一样。原因如下：　

　　1、科学发现是一项事实。在国内首次发现者当然有权宣称和表明自己是国内第一发现人，同时也不妨碍世界上的第一发现者表明自己是世界上第一发现人的权利。当然，世界第一发现者在其国内也是第一发现者，他人不得再行宣布自己在其国内宣称自己是国内第一发现人。但是，如果就某一科学发现而言，地域范围没有多大意义，或者在他人做出科学发现后，国内可以不须努力就可以认识该科学发现时，对国内科学发现可不予以保护，尤其是在自然规律的认识上。　

　　2、有的科学发现涉及国家机密或商业秘密，国外发现人并不一定会披露该科学发现有具体内容，比如发现方法、科学数据等。因此他国的科学发现对我国并无意义，我国仍应保护国内科学发现人的权利，才能鼓励其探索、研究的兴趣。比如一些有军事价值的科学发现、像基因序列之类的有重大商业价值的科学发现等。　

　　3、发现权主要是一种精神利益，因为科学发现的对象是自然现象、特征或规律，不可能为发现人独占，否则违背公共利益的促进。因此发现人不能排斥他人利用其发现成果。这与发明人享有的专利权不相同，专利权人可以转让其技术或许可他人使用。如果国内的第一发现人不享有发现权，就不能阻止别人冒称为国内第一发现人，这无疑会导致真正的发现人精神痛苦，而且别人冒称发现人的行为也违背诚信原则，侵害了公众的知悉真情权，与公共利益相悖。　

　　4、有的科学发现在世界范围内的特质表现并不相同，尤其是医学领域。因此，为鼓励科学工作者对在本国表现出特异的自然现象、特征或规律进行探索、研究，应保护国内发现人的权利。　

　　综合上述，科学发现是指在自然科学领域，对已经存在的自然现象、特征或规律所做出的前所未有的具有科学价值的认识、揭示或阐明。科学发现与发明同属于认识客观世界的范畴，一般认为科学发现的确扩展了人类的知识范围，但并不直接改进现有的产业技能，而发明才增加了人类的实践能力，直接与产业紧密相连 。因此二者区别明显：（1）科学发现是认识、揭示或阐明自然界已存在的现象、特征或规律，属于基础科学领域；发明则是运用已知的规律、已有的条件来解决具体的问题技术方案，属于应用科学领域。（2）科学发现的成果不具有工业实用性，而发明可反复实施，可为工业上应用。（3）科学发现的对象不能为发现人垄断使用，发现人无权阻止他人运用其发现成果；而发明的内容可以申请专利权，在一定期限内独占使用。但科学发现与发明具有天然的密切联系，科学发现往往是发明的前提条件或基础，而发明常常是对科学发现的实际应用。

 

　四、发现权的取得　

　　（一）发现权之取得方式　

　　发现权的取得为何种方式？是依法自动取得，还是须经过一定法律程序取得。有学者认为“发现人欲使其发现成果获得发现权，需要履行一定的程序”； 甚至认为“发现权的取得程序，采用推荐审查制。一般情况下，发现权的取得须经过推荐、初审、评定核准、授奖四个步骤。”显然，这些观点认为发现权须依一定法律程序（即评审）才能取得，而且这种观点竟占据了绝对的主流。笔者认为这是对法律的误解，把发现权的取得与对科学发现的奖励混为一谈。比如有学者认为发现权是“发现人因重大科学发现，经评审而获得的荣誉天物质奖励的权利” 。其实，世界上第一个提出设立科学发现权的法国教授丁·巴赛莱梅先生，都主张科学发现权从做出科学发现时便已存在并受到保护，这种权利就象著作权一样不需要任何手续。 无论从法律上还是从理论上观察，发现权应是发现人依科学发现的事实而自动取得的权利，而且发现权因其人身属性，其享有是无期限的。　

　　1，《民法通则》第97条规定：“公民对自己的发现享有发现权。”从条文上看，法律并没有要求权利的取得要经过一定的程序。而规定在同一章之下的，须经过法定程序才能取得的专利权、商标权，条文的表述却不一样：“公民、法人依法取得的专利权受法律保护”（第95条），“法人、个体工商户、个人合伙依法取得商标专用权受法律保护”（第96条）。这两个条文都有“依法取得”（在此应理解为依法定程序取得）的字眼，而不须经过法定程序而取得的著作权在条文上就没有这样的字眼：“公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”（第94条）　

　　2，发现权具有人身联系性，主要体现为精神利益的享有。因此，发现权在做出科学发现之时就应享有发现权，否则不能保护其精神利益的享有。这与专利权、商标权等财产权需要法定程序才能获得不一样。相比较，著作权、发明权的取得之所以不须履行法定程序，就是因为著作权、发明权与作者、发明人的人身密切相联，不可分离。　

　　3，发现权不是垄断权，不应受到程序取得的限制。科学发现的对象由于是已经存在的自然现象、特征或规律，因而不能为发现人所独占。任何人都可以自由的使用他人的发现成果。因此，发现权的取得不会造成垄断地位，进而妨碍社会公益，故不应通过程序来限制发现权的取得。　

　　4，上述论者误解了发现权与荣誉权的区别。发现人做出的科学发现经评审取得的荣誉和奖励，只是发现人因其科学发现而取得的荣誉权。《科学技术进步法》（1993）第54条第2款：“自然科学奖授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律，做出重大科学发现的公民。”可见，自然科学将等荣誉和奖励并不是每一个发现人都能享有的，只有那些做出重大的科学发现的人才可能享有。因此，如果把发现权限定在荣誉等奖励的取得上，将使许多发现人得不到任何权利，因为荣誉等奖励毕竟是有限的。　

　　（二）发现权之取得主体　

　　发现权具有人身属性，应自然人所独有。《民法通则》第97条之规定也明示发现权的主体为公民（即自然人），这就排除了所谓职务发现的可能，实值赞同。其理由如何，兹分析如下：　[Page]

　　1，发现权的立法目的旨在激励科学工作者探索、研究自然现象、特征或规律。这些艰苦复杂的工作只有自然人才能完成，法人或其他组织（以下简称单位）为法律所拟制的主体，并无血肉思维，不能做出科学发现。如果赋予发现权于单位，从中获益的可能为该单位的负责人，反而将真正做出科学发现的科学工作者置于不利的状态。这与立法目的相违背，因为发现权主要体现为精神利益，只有将发现权给予自然人，才能从根本上激励科学工作者的工作热情。否则，科学工作者奋斗一生，除了领取工资外，一无所有。 　

　　2，科学工作者做出科学发现多数都是执行职务的结果，比如承接课题。如果承认职务发现，则大多数科学家都不能对其发现享有发现权，这也与惯例相违背。古往今来，人们都只把科学发现的荣誉归属于发现人身，而非发现人所属的单位。何况，像科研单位的职工，比如大学教师，所撰论文的著作权都归属其本人享有，与此同理，发现权也应属于发现人所有。尽管发现权归属于发现人，但其单位有权对其发现的成果进行适当的处置，除非依其性质不得如此。像紫金山天文台可以将新发现的小行星命名为其他人的名字，而不是发现人的名字。　

　　发现权不仅没有职务发现的情况，而且对于发现权而言，也不能通过委托合同把发现权让渡给委托人，而只专属于实际做出科学发现的人。其原因也在于科学发现权是一种精神利益，性质上不容许转让。正如委托发明可以由委托人享有发明专利权，但发明人仍属于受委托人。当然在委托的科学发现中，委托人可以与发现人签订合同，要求发现人对发现成果保密，从而以商业秘密的形式实现对发现成果的独占使用。在合作发现中，如果合作人都对发现成果做出了实际贡献，发现权为合作人共同享有。　

 

　　五、发现权的行使及其限制　

　　发现权是发现人对其发现成果所享有的权利。但发现权内容具体为何，现行法律并不明确。一些学者认为，发现权 “包括人身权和财产权两个方面。根据《民法通则》和《自然科学奖励条例》的规定，发现权中的人身权表现为可依法获得自然科学奖、荣誉证书、奖章和其他荣誉称号；可以使用荣誉证书和奖章。发现权中的财产权表现为发现人有权领取奖金和其他物质奖励，奖金分为若干等级”。 显然，这种观点产生也是由于把发现权混同于对科学发现的奖励。笔者认为，如前所述，发现权是人身权，主要是保护发现人的精神利益，对科学发现的物质奖励不是发现权所固有的财产内容，因为发现成果本身是不能工业应用的，又不能独占使用，而且也无权转让或许可他人使用以获得经济利益，所以发现权难谓有财产权内容可言。这些物质奖励只是国家、政府以及有一定权威的组织给予发现人的一种正式的肯定评价，应属于荣誉权的范畴。而且物质奖励只是一些重大科学发现的发现人才可能获得的财产利益，多数科学发现由于得不到荣誉，没有物质奖励可言。因此发现权应为一种精神利益，并不包括财产利益。通过前面对发现权性质的分析，下面将从权利行使与权利限制两个方面，来分析发现权的内容：　

　　（一）发现权的行使　

　　1，发现权的积极行使　

　　发现权的积极行使，指发现人可依法主动去实现或获取的利益，表现为：　

　　（1）表明发现人身份的权利　

　　发现人的科学发现是其一生自豪的事件，因而发现人有权表明自己是发现人的权利，比如通过发布新闻、撰写论文、发表演讲、自我介绍等形式向外界表明自己是某一科学发现的发现人。但是，如果科学发现涉及国家机密或商业秘密时，发现人不得披露违反法律或双方约定的有关科学发现的情况。此外，发现人为多人时，如何确定发现人的顺序，应依各发现人对发现成果的贡献程度而定，如果有合同约定，依合同确定。　

　　（2）备案登记、申领发现证书的权利　

　　发现人可以向相应的主管机关备案登记，登记内容包括发现人姓名等个人情况、发现成果的说明、发现的过程及方法等。备案登记可以作为证明其为发现人的初步证据。我国也应当建立这样的登记机关，可以由科技行政机关具体负责。发现人可以要求相应的主管单位出具发现证书，以确认其发现人的身份，该证书应具有公示公信的效力。此处的主管单位一般应是发现人供职的工作单位，或者交付该科学发现科研项目或任务的单位，或者专门颁发发现证书的行政机关，如前述的科学发现登记备案机关。　

　　（3）参加评奖、受领奖励的权利　

　　发现人可以将其发现成果依照一定的评选程序，去参加国际国内的各种奖项，比如参加国家自然科学奖、诺贝尔奖的评选等。其他人不得加以阻止。但评奖可能泄露国家机密或商业秘密的，其参加评奖的权利应受到相应的限制。发现人也有权受领荣誉、奖金等奖励。当然，发现人并不必然能获得奖励。必须明确，虽然发现人可以因发现权取得一定的荣誉或奖励，但发现权并不是荣誉权本身，而最多只是取得荣誉权的一个原因。　

　　2，发现权的消极行使　

　　（1）禁止他人冒称为发现人的权利　

　　发现人就其科学发现享有精神利益，可以制止他人冒称其为该科学发现的发现人，包括制止其他合作发现人称其为唯一的发现人，或把自己排除在合作发现人之外，或者把自己作为合作发现人的署名顺序不当后置。发现人当然也有权制止他人冒领发现证书和物质奖励。发证或奖励机关得依职权或依真正发现人的申请，中止或撤销对冒称者发放证书或奖励。须注意的是，发现权具有范围限定性，就同一科学发现，不得妨碍他人在不相抵触的范围内声称其为发现人。比如世界上第一个在北欧人种中发现“良性先天性肌营养不良症”(BCMD)病例的医学家，不得阻止他人声称自己为第一个在亚裔人群中发现BCMD病例的发现人。　

　　（2）纠正错误权　

　　发现人有权指出和纠正他人错误表明某一科学发现的发现人姓名或者发现人错误顺序的权利。尤其是在大众传播媒介对发现人做出了错误的描述时，发现人有权通知其予以更正，当然在要求更正时，得提出合理的证据。受通知方应当以适当的方式给予纠正，比如报刊在确认发现人错误后做出更正声明，图书在再版时予以改正，并做出合理的说明。无论是发现人的错误描述者（比如论文的作者）或该错误的传播者（比如报社）都有义务给予更正。这也是保障公众知悉权等公共利益的要求。当然这个纠正错误权应在一定程度内，以合理的方式行使，主要针对大众传媒，要求其改正错误描述。如果在私人交谈或信件中出现这种错误，发现人可告知其正确的发现人，但一般不能要求其公开声明更正错误，除非不如此将引起更大的混乱，从而对公众知悉权构成妨碍。　

　　3，侵害发现权的法律责任　

　　当发现权受到侵害时，发现权人可以根据具体情形要求侵权人承担停止侵权、消除影响（比如纠正错误）、赔礼道歉或赔偿精神损失等责任的一种或几种。对于侵害发现权的归责原则，笔者认为，应采取两分法，根据不同情形区别对待：对于只承担停止侵权、消除影响等责任的，适用无过错原则，即只要客观上发生了侵害发现权的事实，侵害人就应承担这两种法律责任。否则，不能真正保护发现人的权益，尤其是精神利益。对于要承担赔礼道歉，或赔偿精神损失等责任的，应适用过错责任，即只有侵害人主观上有过错，才承担这两种法律责任。　

　　（二）发现权的限制　

　　1，不可转让权　

　　发现权具有人身联系性，权利与人身不可分离，因而一般不得通过让与或继承等方式将发现权移转于他人。同时，发现人的真实性也具有相当的公益性，为保障公众知悉真情权，法律应限制发现权转让。当然，发现人因其科学发现而获得的物质奖励可以转让。　[Page]

　　2，不得限制学术自由　

　　就某一科学发现，其发现人具体为何人？学术界可能会有所争议，因为科学发现的探索过程是复杂的，甚至经过数代人的努力才能完成某一科学发现。因此已初步被公认的发现人无权阻止学者继续自由研究、查找该科学发现的可能的真正发现人。如果学者发表论文声称某一科学发现的发现人应当是另外一人，只要有合理的论据支撑，不得认定为侵害了当时已被承认为发现人的发现权。　

　　3，他人没有指明发现人身份的义务　

　　尽管发现人有权表明发现人身份，但其他人并不因此在介绍和说明某一发现成果时，负有义务须指明发现人姓名。在习惯上，指明发现人只是显得更规范严格或表明作者的知识全面，并不是由于负有义务。在这一点上，与使用他人作品须标明作者的情形不一样，在法律政策应作何解释？笔者认为，原因在于作品是作者直接创作的结晶，因此，作品与作者的人格联系更为密切；而科学发现的成果是已经存在的自然事实，科学发现的成果与发现人的联系相对松散。当然，不指出发现人违反诚实信用的不能适用这一原则。比如，当发现人要求纠正图书中出现的错误时，该图书再版时就应重新标明正确的发现人，如果发现人的身份有争议，也须做出适当的说明，而不是再版时干脆抹去发现人的介绍，因为这样只会让错误永远保留。　

　　此外，发现人的行使不得泄露国家机密或商业机密，不得阻止他人在不相抵触的范围内表明自己是该领域的发现人等，前已述及，兹不详论。　

 

　　六、发现权的制度设计　

　　（一）发现权的民法位置　

　　现行法上，发现权被置于《民法通则》第五章的“知识产权”之下。2002年中国民法典的制定正式启动，先由民法学者提出民法典的专家意见稿，目前民法典各部分的专家意见稿相继出台。发现权既可以纳入知识产权之范围，性质上又属于人身权之身份权，在将来民法典中其位置该如何处理？　

　　关于发现权在民法中的位置，并不是一个可以简单说清的问题，因为还牵涉到知识产权法是否纳入中国民法典的争议。笔者倾向于尽可能将发现权置于知识产权中，理论上有如下方案：1、如果将知识产权法纳入民法典中，发现权依《民法通则》的传统，继续置于民法典的知识产权编中。2、如果知识产权法不纳入民法典，而学习法国单独制定知识产权法典 ，发现权可以规定在知识产权法典的总则中，或者在知识产权法典中单独制定发现权一章。3、如果知识产权法不纳入民法典，而继续保留专利法、商标法等知识产权单行法模式的话，则可以在民法总则中宣示知识产权的原则性规定，并将发现权包括在知识产权之内。在时机成熟时，再制定发现权的单行法律或法规。　

　　从目前已出台的专家意见稿中，笔者注意到由中国社会科学院法学研究所拟定出《民法总则》建议稿、《民法侵权行为法》建议稿，没有涉及到发现权的内容。由中国人民大学法学院拟定出《人格权法》建议稿、《民法侵权行为法》建议稿，也没有涉及到发现权的规定。 显然民法中的物权法和债法更不可能涉及到发现权的内容。而郑成思教授主持起草的民法典知识产权篇建议稿第2条有关知识产权保护范围中，并没有明确列出发现权。 似乎发现权被民法典专家意见稿遗忘了！其原因可能在于起草知识产权法的学者不认为发现权是知识产权，而起草其他民法典各编的学者又认为发现权应规定在知识产权法中，结果造成发现权在民法典中失去了归属。　

　　2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》基本上采取了上述第三种方案，其态度是保留知识产权单行法，而不纳入民法典之中，但在该民法草案总则的第八十九条宣示了知识产权的范围，明确“发现、发明以及其他科技成果”属于知识产权的保护内容。该民法草案关于发现权的法律规定比《民法通则》还要简单得多，因而有待将来出台单行法律法规予以完善。　

　　（二）发现权的立法建议　

　　其实发现权在民法中的位置只是一个法律技术问题，问题的关键是要完善发现权的立法设计。我国关于发现权的民事立法只有《民法通则》第97条：“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。”因此发现权内容，比如权利行使和侵权责任等私法问题，未能明确。此外，在公法方面，《科学技术进步法》（1993年）、《国家科学技术奖励条例》（1999年）、《国家科学技术奖励条例实施细则》（1999年）等法律法规以及规章，涉及有对重大科学发现授予自然科学奖的规定。但这些规定与其说和发现权本身有关，不如说是在规范与发现权有联系的荣誉权。总体上，我国有关发现权的规则不够完善，比较简单原则，操作性不强，有待立法加以细化，以明确发现人的权利义务。根据前面的研究，笔者在此提出发现权的立法建议，以供将来立法参考：　

　　第一条：（一般规定、科学发现的定义）　

　　自然人对其科学发现享有发现权。　

　前款所称科学发现，指在自然科学领域，对已经存在的自然现象、特征或规律所做出的前所未有的揭示和阐明。　

　　第二条：（权利不得滥用）　

　　发现权不得滥用，其行使不得违背诚实信用原则，不得违背善良风俗。　

　　因滥用发现权，损害他人合法权益的，应负法律责任。　

　　第三条：（权利取得）　

　　发现权自做出科学发现之时起取得，不需履行任何程序。　

　　发现权归属于自然人，而不属于其单位。但单位有权对其科学发现进行适当的处置，除非依其性质不得如此。　

　　第四条：（科学发现备案）　

　　发现人可以就其科学发现在国家科技成果主管机关备案登记。　

　　备案登记的内容包括发现人姓名等个人情况，发现成果的说明，发现的过程及方法等。　

　　备案登记不是发现人取得权利的法律程序，但可以作为享有发现权的初步证据。　

　　第五条：（权利期限）　

　　发现权为发现人永久享有，不因发现人死亡而终止。　

　　发现人死后，由其继承人或国家行使，但专属于发现人行使的除外。　

　　第六条：（权利共有）　

　　二个共同做出科学发现的，共同享有发现权。　

　　发现权的共有人行使发现权时，应当协商一致。　

　　当共有人对于行使发现权意见不一致时，可以由一方单独行使，但不得损害其他共有人的权益。　

　　第七条：（表明身份权、禁止冒称权）　

　　发现人有权表明自己是发现人的权利，有权禁止他人在相同范围限制内冒称为发现人。　

　　第八条：（申请和获得奖励的权利）　

　　发现人有权申请领取发现证书、按规定领取奖金或者其他物质奖励。　

　　发现人有权参加国家科学技术奖等奖项的评选。无正当理由，任何人不得妨碍。　

　　第九条：（纠正错误权）　

　　发现人有权纠正他人对发现人身份的错误表述。　

　　第十条：（不得转让的限制）　

　　发现权不得转让，但另有法律规定或约定俗成的习惯的除外。　

　　第十一条：（不妨碍学术自由的限制）　

　　发现人不得妨碍他人对发现人的确认进行学术研究和争论。　

　　第十二条：（保密的限制）　

　　发现人行使发现权不得泄露国家秘密或商业秘密。　

　　第十三条：（侵权责任）　

　　发现人的发现权受到侵害时，可以要求侵害人停止侵权、消除影响、赔礼道歉、或精神损害赔偿等民事责任。　

　　上述民事责任可以要求侵害人同时承担其中的一种或几种。　

　　第十四条：（归责原则）　

　　发现人要求侵害人承担停止侵权、消除影响责任的，只要求发生侵害人侵犯发现权的事实即可。　

　　发现人要求侵害人承担赔礼道歉、精神损害赔偿责任的，除要求发生侵害人侵犯发现权的事实外，还须侵害人对侵害行为有故意或过失。　[Page]

　　第十五条：（其他法律的适用）　

　　本法没有规定的，可以适用民法总则或其他相关的法律规定。　

　　附：邱维勤诉侯辉光侵害发现权纠纷案 　

　　患者鲍某自幼四肢无力，三岁才学会走路，其祖父、父亲、姑妈等亲属也有类似情形。1992年8月，鲍某到上海铁道医学院附属甘泉医院遗传咨询门诊部就诊，原告邱维勤根据鲍某的病症诊断为：肌营养不良，遗传方式为显性遗传。由于病房调整不开等原因，鲍某住入被告侯辉光所在的神经内科病房。神经内科对鲍某所做的门诊、入院、出院诊断，均为“进行性肌营养不良”。邱维勤获悉后，断言诊断错误，经检阅文献，认为鲍某的病症可能是罕见的“良性先天性肌营养不良症”（以下简称BCMD），并提出需对患者做进一步的活肌电镜检查。9月15日，邱维勤约请已出院的鲍某及其姑妈至该院做活检标本手术，由侯辉光主刀。后邱维勤、侯辉光同去上海医科大学电镜室对标本作电镜检查，费用由邱维勤从其课题经费中支出，电镜观察后，电镜照片和底片都已被候辉光取走。经电镜观察，确诊鲍某所患疾病为BCMD。此前，该病例在国际上仅发现两例，且都存在于北欧白色人种中。受邱维勤委托，上海市医学科学技术情报研究的医学情报检索中心在中国生物医学文献光盘数据库进行检索，该病例在国内尚无报道，为国内首次发现。1994年6月，被告侯辉光据此率先在《中华神经精神科杂志》上发表了《常染色体显性遗传的良性先天性肌营养不良症》一文，报告了BCMD病例。候辉光在文中自称是BCMD病例的发现人之一，邱维勤被列入该文第五作者。此外，候辉光还在各种场合发表讲话，宣称他是我国首例BCMD的发现者。　

　　原告邱维勤因此向上海市第二中级人民法院起诉，指控被告侯辉光侵害其发现权，请求法院判令侯辉光停止侵权、消除影响、赔礼道歉，并赔偿经济损失2万元、精神损失1万元。被告侯辉光辩称：发现是指对自然现象、特征或规律提出前所未有的阐述。BCMD病例在国外早已被发现，原告虽对发现BCMD病例做了工作，但不构成法律意义上的发现。此次在国内发现该病例，是集体执行职务的行为，被告也从事了此项工作，并根据自己的辛勤劳动所获病例撰写了文章，不侵犯他人的合法权益。据此，被告要求驳回原告的起诉。　

　　（二）法院判决　

　　上海第二中级人民法院经审理，认为：《中华人民共和国民法通则》第97条规定：“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。”发现权，是法律规定由完成科学发现的人享有的精神权利。科学发现，是指通过观察、研究、试验或推理，对客观世界本身及其特性、规律、现象，以明确的方式得出的前人未知的认识。因此是否具有新颖性，是衡量是否属于发现的标准。对BCMD疾病的症状、诊断手段等，国际上已有文献记载或介绍。因此，无论鲍某是我国范围内首次确诊的BCMD病例，还是确诊鲍某患有BCMD疾病的诊断方法，抑或是该病例显示BCMD病症在欧洲以外地区的亚裔人群中也存在，从哪一个角度看确诊鲍某患有BCMD疾病，都只是对已知事实的印证，没有提供更新的认识，没有达到认识创新的高度，不具有科学发现必须具备的新颖性。当然，在我国确诊出首例BCMD病症，对于临床诊治和医学研究具有不可低估的积极意义，但从科学发现的标准进行考量，尚不能称作“发现”。原告邱维勤在确诊鲍某患有BCMD疾病的过程中发挥了重要的作用，但主张其享有发现权，理由不足。据此，上海市第二中级人民法院于2000年9月25日判决：原告邱维勤的诉讼请求不予支持。邱维勤不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。上海市高级人民法院经审理，驳回上诉，维持原判。　

 

【注释】

　1参见 Robert Patrick Merges Patent Law and Policyat 63-65.转引自崔国斌：《基因技术的专利保护与利益分享》，见http://www.iplaw.pku.edu.cn/students/cuiguobin/MA%20paper.htm.2002年9月15日检索。

 　2参见周忠海、阎建国主编：《中国知识产权法律实务大全》，北京广播学院出版社1992年12月第1版，第9页。

 　3参见周忠海、阎建国主编：《中国知识产权法律实务大全》，北京广播学院出版社1992年12月第1版，第9页。

 　4参见周忠海、阎建国主编：《中国知识产权法律实务大全》，北京广播学院出版社1992年12月第1版，第9-10页。

　5参见周忠海、阎建国主编：《中国知识产权法律实务大全》，北京广播学院出版社1992年12月第1版，第10-11页。

  　6参见林刚主编：《知识产权法》，中国法制出版社1999年6月第1版，第485页。

  　7参见周忠海、阎建国主编：《中国知识产权法律实务大全》，北京广播学院出版社1992年12月第1版，第10页。

  　8参见周忠海、阎建国主编：《中国知识产权法律实务大全》，北京广播学院出版社1992年12月第1版，第9页。

   9参见北京市科技干部局、北京继续教育协会编：《知识产权法讲座》，1997年刊行。

   10参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月第1版，第11页。

   11江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第278页。

  　12王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年6月第1版，第5页。

   13刘凯湘：《民法学》，中国法制出版社，2000年3月第1版，第235页。

   14参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第11页。

  　15谭启平、蒋拯：《论著作人身权的可转让性》，《现代法学》2002年第2期，第74-80页。

  　16参见徐国栋：《“人身关系”流变考》（上），《法学》2002年第6期，第46-53页。

   17参见徐国栋：《“人身关系”流变考》（上），《法学》2002年第6期，第46-53页。

   18栗劲、李放主编：《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年9月第1版，第521页。

   19蓝全普主编：《民商法学全书》，天津人民出版社1996年9月第1版，第474-475页。

  20刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月第1版，第11页。

   21刘凯湘：《民法学》，中国法制出版社，2000年3月第1版，第826页。

  22See Ulrich Schatz.Patentability of Genetic Engineering Inventions in European Patent Office Practice, IIC. Vol.28 No.1/1998, at 4.

   23彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年1月第3版，第446页。

   24蓝全普主编：《民商法学全书》，天津人民出版社1996年9月第1版，第475页。

   25周忠海、阎建国主编：《中国知识产权法律实务大全》，北京广播学院出版社1992年12月第1版，第9页。

   26与之相应，职务发明之专利权作为财产权属于单位，但其发明权作为人身权仍属于做出发明的自然人享有。

   27彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年1月第3版，第446页。相同的观点，还可参见林刚主编：《知识产权法》，中国法制出版社1999年6月第1版，第488页。栗劲、李放主编：《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年9月第1版，第522页；蓝全普主编：《民商法学全书》，天津人民出版社1996年9月第1版，第475页。

   28关于知识产权法的法典化问题，参见袁真富：《论知识产权法的独立性及其法典化》，《知识产权》2003年增刊(中国知识产权研究会三届二次理事大会暨2003年学术年会论文集)，第[Page]12-16页。

  29上述的专家意见稿，见http://www.civillaw.com.cn/elisor/legis/mfmore.asp.

   30参见郑成思：《民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述》，《环球法律评论》2002年秋季号，第311页。

   31必须注意的是，本案判决在认定科学发现的标准上，与作者的观点并不一致。