网络中介服务提供者的地位与监管义务——由Google退出市场声明所引发的联想

近日，著名搜索引擎服务提供者以中国的互联网内容审查存在问题为理由声称将要推出中国市场。作为一个法律人，我认为，Google事件所涉及的核心法律问题有两个：一是网络中介服务提供者（ISP）对他人信息的审查义务；二是搜索引擎的技术标准问题。对于第一个问题的回答，应该考虑到网络中介服务提供者在技术可能、经济上有效和法律上的易于判断等三个方面的因素。所谓的技术可能和经济有效，是指令网络中介服务提供者对他人信息是否违法和侵权作出判断，必须不仅要在技术上可以做得到，而且在经济上也应该是有效的。当然，在判断经济上是否有效，不仅仅取决于网络中介服务提供者的成本与效率，还应该从整个社会，尤其是信息交流双方的正常需要上进行成本与效率分析。所谓的法律上的易于判断，是指某种信息是否违法或侵权，必须有明确的法律标准，一般人都可以据此作出是否违法或侵权判断的结论。

一般认为，网络中介服务提供者对于他人利用其服务所实施的违法或侵权行为只负有事后监管的义务，即适用所谓的“通知-删除”模式或所谓的“避风港原则”，即消极被动的事后审查模式。我认为，对于所有的网络中介服务提供者不加区分地都适用这种模式的观点和做法是值得商榷的。对于诸如提供论坛、聊天室等网络空间提供者来说，根据理论和实践，只要对于是否违法或侵权易于判断，除了对其适用所谓的“通知---删除”的事后监管模式外，还应该课以其适当的事前审查义务。要求其这样做，在技术和经济上都是可行的。这是因为它对于发上在其论坛或聊天室的帖子（是否发帖成功）具有控制能力。对于那些工具法律和基础伦理道德常识明显违法或侵权的信息---帖子，如果任由其不加控制或管制而让其自由地传播和扩散于网络空间，然后再适用所谓的“避风干原则”或“通知—删除”等事后监管模式，不利于及时控制违法或侵权行为。因此，应该令其承担适当的事前审查义务，即要求其对于其用户所发帖子是否明显违法或侵权进行事先审查。对于那些明显违法或侵权的贴子，应该事前采取屏蔽措施，不让其发帖成功，这样，就可以避免和制止违法或侵权行为的发生。对于那些是否违法或侵权难以判断的帖子，才（再）适用所谓的“通知---删除”事后监管模式。实际上，目前很多网站的网管或论坛管理员都是采取事前审查模式，只是他们不一定是以是否违法或侵权作为其审查的依据，而更多是根据其自己设定的标准来决定是否对网友的发帖放行。那种以发帖量众多、人手不够为借口的观点，实际上是仅仅考虑企业自身的经济利益，而无视其社会责任，毕竟从事某个行业应该以“有多大能耐，吃多少（有质量的）饭”为标准。

与提高网络论坛或聊天室服务不同的是，对于从事搜索引擎服务提供者来说，由于它是采取自动搜索方式对于已经存在于网络上的信息进行搜索来为信息交流双方提供中介服务的，因此，如果要求其事先对被搜索信息是否违法或侵权进行审查，不仅会面临法律上的难度，更令其无法实现正常的搜索功能。当然，也不排除一些搜索引擎服务提供者为了自己的利益或以某种借口人为地干预搜索结果的现象，但是，由于这种干预往往无法被验证而被干预者否认。鉴于搜索引起服务提供者与论坛服务提供者的功能及其社会角色不同以及各自对他人信息是否违法或侵权的审查能力有别，因此，立法应该对二者课以不同的信息侵权或违法监管义务。对于搜索引擎服务提供者，由于它是对已经存在于互联网上的信息进行搜索，（而不是像论坛提供者对于他人发帖具有实时控制能力），因此，要求其对被海量的搜索结果进行事先审查不仅会面临法律上（是否违法或侵权）易于判断，而且，在技术和经济上也是无效的，毕竟其在海量的互联网上搜索信息是自动完成的。基于上述理由，对于搜索引擎服务提供者来说，法律部应该对其课以事先审查的义务，而只要求其对自己明知违法或侵权的信息采取技术措施或适用所谓的“通知---删除”监管模式来对被搜索对象是否违法或侵权进行监管。问题的另一方面是，对于之前出现、目前仍然存在的搜索引擎竞价排名问题来说，它实际上是搜索引擎服务提供者为了自己的私利或其他理由对搜索结果进行人为干预。对于民众的质疑，干预者声称自己只是按照自己的算法自动完成的。本人认为，在是否要求及如何要求搜索引擎服务提供者对被搜索对象进行人工干预，以及验证搜索引擎服务提供者事实上是否对某些上搜索结果进行了不当的认为干预，关键涉及到国家对搜索引擎技术标准的立法。目前，验证搜索引擎服务提供者事实上是否对某些上搜索结果进行了不当的认为干预，有采取两种模式可供立法选择：一是，强制要求所有的搜索引擎服务提供者公开其搜索引擎算法及其源代码；二是在不强制公开搜索引擎算法及其源代码的前提下制定一个技术标准，据此，有关主体可以通过特定的技术间接验证搜索引擎服务提供者是否人为地干预了搜索结果。当然，对于第一个选择，可能会遭到搜索引擎服务提供者的抵制，它们一般是把其搜索引擎算法及其源代码视为商业秘密来保护的。对于第二个选择，则相对易于接受，因此，未来的立法可能倾向于选择该种做法。