网络公共安全问题的刑法规制（上）

一、危险程序或代码与网络公共安全问题

 （一）危险程序或代码的性质

所谓的危险程序，系指可能对互联网络上不特定主体的人格利益或财产利益造成危害的计算机程序或代码。目前，尚未见有人以“危险程序或代码”作为一个法律上的范畴来讨论相关问题。实际上，在计算机和信息技术领域内，人们更多的是使用“恶意程序或代码”、“计算机病毒”等称谓。对于前者，一般多指使用者利用某种程序或代码实施某种行为时具有主观上的恶意。笔者认为，由于某些程序或代码作为一种工具，在价值上具有中立性，既可以作为正当目的来使用，如远程控制程序可以作为远程办公的一种程序使用，也可以作为不正当目的来使用，如作为攻击他人的手段。因此，如果在法律上使用“恶意程序或代码”可能出现涵盖不全的问题。而如果使用“危险程序或代码”，则由于“危险”一词在语义是中立的，主要强调某种程序或代码的潜在危害性。而法律的目的就是尽可能地避免、减少和控制其危险性，最大限度地发挥其积极功能，因此，在法律上使用“危险程序或代码”要比使用“恶意程序或代买”更为合理。

在现行立法文件上常常使用的是“计算机病毒”这一概念并常常将它与破坏性联系在一起。正如笔者在之前的多次场所所指出的那样 [1]，由于“计算机病毒”这一概念具有系上个世纪90年代的对某些具有破坏性功能的计算机程序或代码的特定称谓，即它在技术上具有诸如自动复制、自我传播、具有破坏计算机系统软硬件与文件等功能这一特定内涵，不能涵盖目前广泛存在的远程控制程序或代码，如被我们称为“木马”程序。这些程序本身不具有如何破坏功能，但是，一旦被作为不当目的进行使用时同样可以对他人造成危害。即使是对于所谓的蠕虫病毒，尽管它具备传统病毒的一些特征，但是，它在本质上仍然是一种工具，关键是看是什么主体基于什么目的在何种情况下使用它 [2]。

基于上述考虑，本文主张使用技术中立化内涵的“危险程序”来代替“计算机病毒”或“恶意程序或代码”。笔者之所以称之为“危险程序”，主要是指这些计算机程序或代码一旦被不当地使用，它就可能对不特定主体的权益造成难以预见的损害，有时甚至是使用者本身也无法有效地遇见其危害范围，无法有效制止其传播和后续利用。换言之，笔者此处的“危险”不仅指这些计算机程序或代买可能造成的危害结果不能确定和控制，也包括这些程序或代码已经使用，其后续的传播和利用就会失去控制。也正是因为其后续的传播和使用往往是初次使用者无法预见和控制的，所以，其危害结果往往也是初次使用者难以预见和控制的。申言之，这种程序或代码一旦被不当地使用，就很可能会不特定主体的合法权益造成危害或带来危险。这样，“危险程序或代码”不仅可以涵盖具有破坏性功能的计算机病毒，还可以容纳本身不具有破坏性功能的原创控制程序或代码，一切可以被用来使不特定主体的人格利益或财产权益造成损害的计算机程序或代码都可以被纳入到“危险程序或代码”之中。

（二）网络公共安全问题

所谓的网络公共安全，是指互联网络上不特定主体的各种合法权益不受非法侵害。不过，目前，网络公共安全形势非常严重。国家计算机网络应急技术处理协调中心公布的2007年上半年网络安全工作报告也显示，在当年的上半年，网络仿冒事件和网页恶意代码事件，已分别超出2006年全年总数的14.6%和12.5%；我国大陆地区被植入木马的主机IP远远超过去年全年，增幅达21倍。我国大陆被篡改网站数量比去年同期增加了4倍，比去年全年增加了近16.9% [3]。来自中国互联网协会的数据显示，2007年上半年，新增计算机恶意程序或代码样本超过10万种，与上年同期相比增加了23%，其中木马程序新增数占总新增数的68.71%，高达76593种 [4]。据中国互联网络信息中心2007年上半年发布的《第20次中国互联网络发展状况统计报告》显示，在2007年上半年瑞星全球病毒监测网截获的所有病毒中，明显针对国内用户、或是明显带有“中国制造”特征的病毒，占据所有病毒总数的37%左右，首度跃居全球第一，中国大陆地区正成为全球电脑病毒危害最严重的地区 [5]。而据中国互联网络信息中心2009年7月16日发布的《第24次中国互联网络发展状况调查统计报告》中显示，我国半年内有1.95亿网民在上网过程中遇到过各种恶意程序或代码的攻击，1.1亿网民遇到过账号或密码被盗的问题 [6]。2006年底到2007年初肆虐网络的“熊猫烧香”木马程序，在短短的两个月内就使上百万个人用户、网吧及企业局域网用户遭受感染 [7]。

据赛门铁克公布的统计数据显示，截至2007年3月，全球已有