中国知识产权法学三十年(1978-2008)（一）

2008年4月9日，国务院常务会议原则通过我国《国家知识产权战略纲要》(以下简称《纲要》)，6月5日，按照国务院常务会议的要求最后完成的《纲要》正式发布。这标志着经过整整30年“摸着石头过河”的探索，我国将知识产权战略提升到了国家战略的层面。《纲要》在序言中指出，经过多年发展，我国知识产权法律法规体系逐步健全，执法水平不断提高;知识产权拥有量快速增长，效益日益显现;市场主体运用知识产权能力逐步提高;知识产权领域的国际交往日益增多，国际影响力逐渐增强。知识产权制度的建立和实施，规范了市场秩序，激励了发明创造和文化创作，促进了对外开放和知识资源的引进，对经济社会发展发挥了重要作用。但是，从总体上看，我国知识产权制度仍不完善，自主知识产权水平和拥有量尚不能满足经济社会发展需要，社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权能力不强，侵犯知识产权现象还比较突出，知识产权滥用行为时有发生，知识产权服务支撑体系和人才队伍建设滞后，知识产权制度对经济社会发展的促进作用尚未得到充分发挥。

《纲要》的这一段叙述，实际上是对我国知识产权制度发展30年的一个基本结论。因此，我们循着这一主线，对我国知识产权制度发展的30年作一个简要回顾，以示对《纲要》的回应。

回顾我国知识产权制度发展的历史，不能不提及中国社会所走过的法制现代化历程。从中国历史来看，知识产权制度作为一个舶来品，是伴随着“坚船利炮”走来的。尽管有史料表明，我国宋代就已出现版权保护之现象;或者上古时期的干将镇挪为铸剑名匠所用而具有商标的意义，北宋时期的“兔儿为记”更是具有现代商标的蕴意;或者“专利”一词可追溯至《周语上》或《左传》;太平天国提出的纲领性文件《资政新篇》之中，也许有过建立专利制度的主张，但是，私权意义上的知识产权在中国的发展，只能以清末法制改革为起点，以1898年的《振兴工艺给奖章程》、1904年的《商标注册试办章程》和1910年的《大清著作权律》为标志清末法制变革是中国历史上千载难逢的时机，但深处乱世而风雨飘摇的中国，知识产权制度从未真正发挥过作用。新中国建立以后，废除国民党时期的“六法全书”，其中的知识产权制度也随之终结。直至20世纪70年代末，以《中华人民共和国中外合资经营企业法》等法律明文承认保护作为私权的知识产权之后，知识产权制度才在我国生根、开花、结果，才得以成长为今日的参天大树。以此为起点，知识产权制度在中国的发展历经了30年。因此，我们可以毫不夸张地说，在知识产权制度建设方面，我们用30年的时间走完了西方发达国家二三百年才走完的路程。“三十而立”，在知识产权制度逐步成熟之际，对其成长过程进行阶段性回顾与反思，肯定具有其价值。反思或回顾历史，并非老年人回忆过去的谈资，而是为了将来的发展，避免过去曾经走过的弯路，此即英国大哲学家、也曾做过法官的培根所说的，“读史使人明智”。

一、      从被动到主动:我国知识产权制度的必然转折

清末的法制变革，实乃当时中国的无奈之举，以为争取换回列强承诺的治外法权。此时建立的知识产权制度，也是“枪口下的法律’，。不论是知识产权制度的赞成者，还是反对者，都打着富国强民的旗号。譬如，在清朝末期的光绪年间，是否实行专利制度在维新派和顽固派之间展开过激烈的争论。赞成者认为，为使国家富强，必须大力发展民族实业，钻研新技新法，实行专利保护;而反对者则认为，专利制度妨碍仿制外国的新技术和新工艺，等于“自缚其众将士之手足”，主张走仿制道路。类似的争论在版权立法中也可以看到。

新中国的知识产权立法，以20世纪80年代《商标法》、《专利法》的颁布为第一个高峰，掀起了保护知识产权的热潮，开始了知识产权制度的重建工作。这次重建的理由，与其说是来自知识产权保护自身的需要，不如说是由于外来经济和政治压力的结果，“中国引进知识产权法的根本动机是来自对外开放政策的驱使，中国需要对外贸易、吸引外资以及从西方获取迫切需要的技术和设备”。故而，我国知识产权的当代立法不可避免地表现出被动的特点，而且具有强烈的功利色彩。

我国现行《商标法》、《专利法》和《著作权法》等的制定，受美国等发达国家的影响非常深刻。在1979年1月中美之间签订的《中美高能物理协议》中，美方要求中方承诺保护知识产权，这是新中国对知识产权问题认识的开端。当时的谈判者对于知识产权似乎是一无所知的，后来才由从事国际法研究的学者介绍国际法上的基本制度。同年7月7日签订的《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》第6条，全部都是有关保护知识产权的内容。该条共5款，全文如下:

“一、缔约双方承认在其贸易关系中有效保护专利、商标和版权的重要性。

“二、缔约双方同意在互惠基础上，一方的法人和自然人可根据对方的法律和规章申请商标注册，并获得这些商标在对方领土内的专用权。

“三、缔约双方同意应设法保证根据各自的法律并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的专利和商标保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。

“四、缔约双方应允许和便利两国商号、公司和贸易组织所签订的合同中有关保护工业产权条款的执行，并应根据各自的法律，对未经授权使用此种权利而进行不公正的竞争活动加以限制。

“五、缔约双方同意应采取适当措施，以保证根据各自的法律和规章并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的版权保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。”

1984年以来，美国利用其“特殊301条款”几乎每年都对我国的知识产权保护给予“黄牌警告”，对我国的知识产权从立法到执法总是持挑剔态度，强烈要求我们按照它的标准而为之。1991年开始的中美知识产权谈判最具代表性，在中美双方都作出适当让步后，于1992年1月17日达成谅解，即《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》.此后不久，为了履行该《谅解备忘录》中的承诺，我国于1992年9月25日对刚刚施行才1年多的《著作权法》作补充，于1992年9月2日和1993年2月22日分别对《专利法》和《商标法》进行第一次修订。此后，为了加人世界贸易组织，满足《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称为《知识产权协定》)的要求，我国于2000年8月25日第二次修订《专利法》，于2001年10月27日同时修订《著作权法》和《商标法》。

加入世界贸易组织以后，我国严格按照《知识产权协定》的要求为世界贸易组织各缔约方提供知识产权保护，得到了许多缔约方的赞许。然而，2007年4月9日，美国仍然以中国保护知识产权不力为由，向世界贸易组织争端解决机制提出指控，使我国处于被动地位。

自2005年起，我国决定启动国家知识产权战略制定工作，成立以当时的国务院副总理吴仪为组长的国家知识产权战略制定工作领导小组，负责此项工作。此项工作的启动，标志着我国的知识产权制度建设从被动接受、仓促应付转为主动创制、扬长避短，是一种积极的战略转折。现在，我国已分别启动《专利法》和《商标法》的第三次修订工作，《著作权法》的第二次修订工作也即将启动。这一轮修法的主要特点是在全面遵循《知识产权协定》及有关知识产权国际公约基本原则和最低保护标准的前提下，在商业秘密、地理标志、遗传资源、传统知识和民间文艺等方面体现中国特色，使之得到有效保护与合理利用。