网络公共安全问题的刑法规制（中）

[1] 按照一般理解，所谓的“公用电信设施”，应该是指机房、线路、计算机设备等作为电信网的组成要素的物理设备。

[2] 注意：第287条所规定的是利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，就其性质而言，并不是一种新型犯罪，计算机只是其犯罪的场所或手段而已，因此，刑法规定对于此类犯罪应该依照刑法的有关规定定罪处罚。由此可见，第287条不是真正意义上的网络犯罪。

[3] 在刑法及其理论上，危害公共安全罪和妨害社会管理秩序罪之间还是存在巨大差异的。一是在犯罪所侵害的利益不同：危害公共安全罪是针对不特定主体的人身或财产利益的犯罪行为；而扰乱社会管理秩序罪，则是针对社会管理秩序的犯罪行为。二是两种犯罪行为的性质轻重与处罚力度不同：由于危害公共安全罪是针对不特定主体的人身或财产利益的犯罪行为，因此，其危害性极大，在所有的犯罪行为中，这种罪行的危害性仅次于危害国家安全罪。在刑法分则的规定上，在危害国家安全犯罪的后面紧跟着就规定这种犯罪行为。而扰乱社会秩序的犯罪行为仅仅针对特定的社会管理秩序，因此，其危害性相对较小，在刑法分则中，这种犯罪行为也就排在危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪之后。由于二者的性质不同，法律对两种不同的犯罪行为的刑事责任也不同。一般来说，对于前者，其刑事责任相对较重，而对于后者，则相对较轻。三是对行为人的主观过错的要求不同：过失和故意均可以构成危害公共安全罪，而扰乱社会管理秩序罪，尤其是扰乱公共秩序犯罪则基本上都要求行为人主观上具有恶意---故意，过失则很少构成此罪。四是对于实际危害结果的要求不同：是否造成实际后果并不是所有的危害公共安全罪都具备的要件，在某些情况下，某种行为只要对公共安全构成危险即可构成此罪。而扰乱社会秩序罪，则必须要有实际危害结果。

[4]在微软“黑屏事件”发生时，笔者曾经就微软所安装的程序（这种程序就是一种远程控制程序）是否窃取了用户电脑上的信息问题咨询了网络安全专家，他们都认为要想证明微软的程序是否及盗取了哪些信息，基本上是不可能的。

[5] 这种困难还包括逻辑上的困难：一方面，因为这些危险程序仅仅是一种工具，可以有不同的用途，因此，如果要证明制作、传播或买卖这种程序的行为人在主观上“明知”其下家或下下家购买或使用该程序是用来实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为的，就以为会遇到逻辑上的困难而无法追究其行为的法律责任。另一方面，由于制作危险程序和买卖、使用危险程序之间可能存在至少三个主体，因此，要想证明制作者或传播者对其后续辗转多手后的行为人的侵入行为在主观上是“明知”的，也会存在困难。

[6]许多类似于“艳照门”的事件已经向我们展示了网络安全的重要性。另外，网络上发生了无数的侵害个人隐私的事实也说明了网络安全的重要性。

[7] 也正是基于此，本人主张把这些程序或代码视为“危险程序”。实际上，由于木马程序在本质上属于一种远程控制程序，它既可以被用于远程办公等号的目的，也可以被用作非法控制他人的电脑或服务器，因此，人们一般都把这些程序或代码叫做“恶意程序或代码”的做法不如把它们叫做“危险程序或代码”更为贴切和准确。

[8] 笔者称之为“主动型攻击”。

[9] 笔者称之为“被动型攻击”或“守株待兔型攻击”