知识产权刑事保护门槛：从TRIPs到ACTA

2007年10月，以美国为首的一些发达国家启动了旨在“建立一个知识产权执法的新的全球黄金标准”的《反假冒贸易协定》（以下简称“ACTA”）的谈判，以超越TRIPs规定的现行国际水准。根据2010年12月3日的ACTA文本3，该协定的核心部分第二章“知识产权执法的法律框架”中的第4节专门规定了“刑事执法（Criminal Enforcement）”，共4条（第23、24、25、26条）。

那么，ACTA在多大程度上提高了TRIPs所规定了知识产权保护的刑事执法水准？特别是在刑事执法的门槛上与TRIPs相比是否有所提高？中美知识产权争端案如果在ACTA的框架下进行审理，其结果是否会大相径庭？中国知识产权保护将来在刑事立法和执法上应该如何应对后TRIPs时代的挑战？本文试对此作出分析。

二、从中美知识产权争端案看TRIPs第61条下的“商业规模”含义

（一）美国的观点

在中美知识产权争端案件中，美国在有关刑事执法门槛问题上没有从WTO的专家组得到其想要的答案和结果，因此，必然会想方设法从其它途径实现自己的目标——而ACTA也许就是其中一个捷径。因此，了解美国在中美知识产权争端案件中有关刑事执法部分的诉求，也许有助于我们更清晰地认识美国主导的ACTA中有关“刑事执法”规定的意义。

中美知识产权争端案有关刑事执法门槛的争议，其焦点就是：中国法律所规定的构成侵犯知识产权罪的“情节”、“数额”等标准是否违反了TRIPs对具有“商业规模”的侵权行为实施刑事制裁的义务？

TRIPs第61条第一句明确规定:“成员方至少应当对具有商业规模的故意假冒商标或盗版, 提供刑事程序与刑罚予以惩处。”按照美方的观点，中国《刑法》的规定使得某些根据TRIPs第61条第一句应该受到处罚的知识产权侵权行为没有受到处理。具体而言，就是《刑法》以及相关司法解释提供了一个“避风港”，让一些“具有商业规模的”假冒、盗版行为逃过刑事处罚，表现在两个方面：一是中国《刑法》规定可对若干假冒商标行为和盗版侵权行为提起刑事诉讼并实施刑事处罚，但这些刑事责任只在“情节严重”时，或者在“销售金额数额较大”时，或者在“违法所得数额较大”或者“违法所得数额巨大”的情形下才予追究。其言下之意就是：那些情节虽不严重，数额虽不较大或者不巨大，但却仍属于“商业规模”的情形会逃脱刑事责任追究。二是对上述条款所用“严重”、“较大”以及“巨大”等措辞，由司法解释依据“非法经营数额”等作出界定。而以“非法经营数额”作为追诉标准时，侵权产品价值通常按“实际销售的价格”、“标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”来计算。也就是说，“非法经营数额”取决于侵权产品的价格而非对应的合法产品的价格。侵权产品的标价或实际价格越低，侵权者在达到“非法经营数额”的起刑标准（进而被追究刑事责任）之前可销售或提供的侵权产品则越多。其言下之意就是：很多具有商业规模的侵权行为，可能因为其标价低，而难以达到起刑标准。因此，美方认为，发生于中国的假冒商标和盗版侵权行为，若已具有商业规模但尚未达到上述门槛要求，则不予追究制裁，这显然不符合中国在TRIPs第41条第1款和第61条规定下所应承担的义务。4

美方的指控是建立在其自己对TRIPs第61条有关“商业规模”的侵权行为的理解之上的。美国在第一次书面陈述概要之25提出：具有“商业规模”的侵权行为既涵盖了侵权者出于营利目的而在市场上实施的商业行为（这种经营行为往往都具有一定的规模），又包括那些达到一定程度或规模的行为，不论侵权者有何动机或目的。5 前者是指具有营利性的商业行为，后者是指在商业上具有相当规模的影响力的行为——关键是看权利人潜在的商业利益是否因侵权行为受到影响，而不管该行为本身是否有营利目的。6

可以看出，首先，美方对于“商业规模”的理解是从定性的角度去分析的，而不是从定量的角度去分析的，强调的是“商业”，而不是“规模”，甚至认为只要是具有商业性的行为就意味着是具有一定商业规模的行为，这就意味着：只要是具有营利性或者商业性的行为，不管其经营规模有多大，都可以构成犯罪。其次，在侵权行为不具有营利性或者商业性的情况下，美国人又试图从“定量”或者“程度”的角度去判断侵权行为是否具有“商业规模”，而且这时不是从侵权者的经营规模或者盈利水平去判断“规模”，而是从权利人的损失或者受影响程度（所谓的“影响力”）去判断“规模”，这是对前面定性认定的进一步补充和完善，其目的显然是想把尽可能多的侵权行为一举网罗进刑事处罚的范围。

因此，在美国人看来，中国法律关于侵犯知识产权罪入罪门槛的定量式的标准必然会有漏洞，而对于按侵权产品“实际销售的价格”来计侵权的价值更是其无法理解和接受的，所以他们当然地向DSB提起了诉讼。