网络服务提供者过错认定的研究

一、问题的提出
    在信息技术和网络技术的推动下，以著作权为核心内容的文化创意产业，把文化、技术、产业与市场有机结合起来，成为促进传统产业创新、推动经济发展方式转变、增强国家软实力的重要推动力量。据统计，2009年全国地方法院共新收知识产权民事一审案件30 626件，著作权民事一审案件15 302件，约占全部知识产权民事一审案件的50%。在上海、北京等地，涉及到网络的著作权案件又占当地著作权纠纷案件的一半左右，且这个比例还有上升趋势。网络著作权纠纷案件的审判已经成为人民法院知识产权审判的重要内容。对此，在2010年召开的全国知识产权审判工作座谈会上，最高人民法院奚晓明副院长特别指出，要充分认识著作权的文化意义和经济意义，营造有利于文化创意产业发展和新商业模式形成的良好氛围。高度关注新技术带来的作品使用方式转变和著作权保护的新问题，依法确定权利归属和保护范围，合理平衡界定原作者、后续作者、技术或服务提供者以及社会公众的利益，繁荣文化创意市场。针对网络著作权案件数量多、新情况新问题多、许多法律问题存在争议的特点，奚晓明要求要认真总结审判经验，要注意研究总结“知道”这一主观要件中的“应知”的具体认定标准。本文旨在从理论和实践的角度，对网络技术服务提供者过错的认定进行探讨。
    行为人由于过错侵害他人、给他人造成损失的，构成侵权并应承担损害赔偿责任。因此，具有过错是侵权人构成侵权并承担赔偿责任的条件。侵权者向权利所有人支付损害赔偿费，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。这就是过错归责原则。不论是民事侵权赔偿，还是著作权侵权赔偿，我国都采用行为人具有过错作为对其归责的要件。
    从提供服务的内容上分类，网络服务提供者可以分为两类：第一类是内容服务提供者(ICP)，即将信息上传或者以其他方式将信息置于网络服务器中并向公众提供的服务商；第二类是技术服务提供者，即ISP，它们是通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务的服务商，基本特征是按照服务对象的选择传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播信息。《信息网络传播权保护条例》（下称《网络条例》）第20至23条规定的提供自动接入、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索和链接服务的网络服务提供者即ISP。
    就内容服务提供者而言，如果其未经许可，将他人作品、表演、录音录像制品上传或者放置在网络服务器中供公众浏览、下载，可以直接推定其有过错，因而构成侵犯他人著作权、邻接权，这是显而易见的。理论上、实践中争议比较大的是提供信息存储空间、搜索和链接等中介服务的技术服务提供者过错的认定。
    提供信息存储空间、搜索和链接等技术服务本身不属于直接实施将他人作品、表演、录音录像制品上传或者放置在网络服务器中的行为，而是按照服务对象的指令，以其技术、设备为作品提供上载、存储、搜索、链接等功能，是为服务对象的信息在网络上传播提供中介服务。虽然其不属于直接实施信息网络传播的行为，但是正是因为其服务本身为信息在网络上的传播提供了条件和帮助，如果没有其服务，信息不可能在网络上传播。因此，如果内容服务提供者上传或者放置在向公众开放的网络服务器内的信息构成侵权的话，那么技术服务提供者客观上帮助了侵权信息的传播，如果主观上有过错，根据民事法律，将与内容服务提供者一道构成共同侵权，承担侵权的民事责任。
    为叙述方便，本文将技术服务提供者特指为网络服务提供者。
    二、网络服务提供者的过错形态
    对于网络服务提供者的过错形态到底包括哪些，过错标准如何确定，存在着争议。
    网络服务提供者是为服务对象在网络上传播信息提供硬件、软件等技术服务，因而必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术手段本身有局限性；网上信息数量巨大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能。某一信息是否构成著作权侵权是非常复杂的，要求为信息传播提供技术支持的网络服务提供者对信息作出法律判断将会大量增加网络服务提供者的运营成本，阻碍网络产业的发展。基于上述特点，有观点认为，网络服务提供者的过错仅指“实际知道”或者“明知”；但是也有观点认为，其过错不仅指“明知”，还包括“应知”、“有理由知道”，即故意和过失。
    《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。通说认为，过错，又分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利的后果，而希望或者放任该不利后果发生的心理状态。过失，是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。因此，根据民法通则，行为人故意或者过失侵害他人权利的，应当承担赔偿的民事责任。《网络条例》第22条规定的关于存储空间服务提供者免责的条件之一，是其不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的信息侵犯他人的权利。这样规定的目的，是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意，主观上没有过错[1]。《网络条例》第23条更明确指出，搜索、链接服务提供者“明知或者应知”所链接的信息侵权的，应当承担共同侵权责任。
    2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条第3款规定：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人合法权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。对于其中的“知道”如何理解，虽然民法学家们说法不一，但目前占主流的观点是，“知道”可以包括“明知”和“应知”两种主观状态。[2]此观点亦得到最高法院文件的认可。[3]故可以得出结论，网络服务提供者的过错形态应当包括“明知”和“应知”，即故意和过失。
    关于过错的表述，《条例》第22条使用了“知道”、“有合理理由知道”，而第23条则使用了“明知”、“应知”。但从上述基本法律规定看，两者虽用语不同，但内涵是一致的。
    在以往的司法实务中，大部分法院坚持传统民法的过错包括故意和过失的观点。在华纳唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司案中，二审法院驳回了被告关于“原告应当证明其主观上是明知”才承担责任的主张，认为：根据我国民法通则和著作权法，除法律另有规定外，行为人对因过错（故意或者过失）给他人人身、财产造成侵害的行为承担民事责任……民法通则规定的过错责任原则以及如何判断过错的民法原理同样适用于网络环境下著作权侵权行为。被告关于《民法通则》、《著作权法》不能完全适用于网络知识产权纠纷案件的审理的主张不能成立[4]。
    三、网络服务提供者的过错标准
    按传统民法，判断过错的标准是“应当达到的注意程度”，即如果加害人在实施加害行为时没有达到其所应当达到的注意程度，他就存在过错。这一标准又是多元的，在一般情况下，对于他人的权益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意之人的注意义务。对于他人的权益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。在以诚信善意之人的注意程度作为标准来判断加害人是否有过错时，对诚信善意之人还有职业上、经验上、年龄上的要求。[5]。
    上述标准同样适用于提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者。根据上述标准，判断网络服务提供者有无过错，应审查网络服务提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。同时，是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。
    在上述“世纪悦博案”中，二审判决指出：过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害后果。是否有过错，既要看行为人应不应当注意，又要看行为人能否注意。而能否注意，则因人因事而异。民法通则规定的过错责任原则以及如何判断过错的民法原理同样适用于网络环境下著作权侵权行为。在其所提供的链接服务的情况下，世纪悦博公司完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别。同时，世纪悦博公司作为专业性音乐网站，其提供服务亦具有明显的商业目的，理应负有对所提供服务的合法性的注意义务。在该判决中，法院坚持了以诚信善意之人的注意程度作为判断加害人是否有过错的标准，同时又考虑了其他附加条件，如世纪悦博公司是专业性音乐网站，其提供服务亦具有明显的商业目的等因素。因为作为专门提供音乐服务的网站比一般人更了解音乐传播的市场和情况。
    四、判断网络服务提供者过错的规则
    对于明知的认定需要有充分的证据予以证明，因而在实践中较容易把握。但就“应知”或者“有合理理由应当知道”的把握，则是一个极具实务操作的难题，在网络环境下更是如此。笔者认为，对此要在坚守上述提到的诚信善意之人的注意义务的基本标准的基础上，充分考虑到网络服务提供者系为他人信息传播提供技术等中间服务的地位和作用的特点，在促进网络行业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点，既不能失之过严，也不能操之过宽。具体而言，应遵循以下规则：
    第一，网络服务提供者的“应知”或者“有合理理由应当知道”应当指向特定的作品、表演、录音录像制品，即网络服务提供者对其行为的不良后果有合理理由应当知道，一般指网络服务提供者有合理理由应当知道他人利用其服务传播被诉作品、表演、录音录像制品构成侵权。技术服务的主要形式有信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务，每种服务的模式也多种多样，但无论哪种技术服务、哪种服务模式，网络服务提供者的应知都应当包括：有合理理由应当知道其服务被利用来传播了被诉侵权的作品、表演、录音录像制品；有合理理由应当知道传播被诉作品、表演、录音录像制品构成侵权。
    第二，应知或者“有合理理由知道”的前提是侵权事实非常明显，即当存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当能够意识到侵权行为的存在时，就可以认定其有过错。因此，一方面，只要侵权事实没有明显到网络服务提供者不可能不发现的程度，仍然不能推定其是在“知晓”的心理状态下帮助用户侵权的。[6]但是另一方面，网络服务提供者又要尽到合理的注意义务，不能对非常明显的侵权事实采取不闻不问的态度。
    第三，网络服务提供者对他人利用其技术服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务，即网络服务提供者是否有过错，只能通过相关事实来证明，不能仅仅从网络服务提供者没有监控网络，没有事先发现和制止侵权行为这一事实本身推定其有过错。
    网络具有开放性和互动性，网络服务提供者本质上是为信息的传播以及信息快捷、便利的传播提供技术支持和帮助，而不是信息的发布者。不论是从目前监控技术的发展状况，还是作为技术服务提供商的法律判断能力，其都不具有监控、审查网络上传播的信息是否侵权的能力。另外，赋予网络服务提供者过高的法律义务，会对网络服务提供者及用户造成难以承受的运营成本和价格负担，不利于信息的广泛传播和网络技术、网络产业的发展。因此，将其过错定位在具有明显的侵权事实存在的前提下是妥当的，只有网络服务提供者具有重大过失时，才认定其具有过错。美国《千禧年数字版权法》第512条（m）款规定：网络服务提供商没有监控网络，寻找侵权活动的义务。欧盟《电子商务指令》第15条也规定：成员国不得规定网络服务商负有监视其传输或存储信息的义务，以及积极发现相关事实的义务。我国作为发展中国家，不应对网络服务提供者提出比美国、欧盟更严厉的要求。在我国司法实践中，也曾有判决明确指出网络服务提供者不具有事先进行主动审查、监控的义务。在《大学生》杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司案中，判决认为：京讯公司作为网络服务商，其设置免费个人空间，向公众提供的仅是交流信息所需的物质设备条件，除对法律法规明令禁止传播的信息必须进行过滤外，对所传输的其他信息并无法定义务进行主动的筛选和控制。由于目前网络上存在和传输的信息量巨大，内容多样，权利来源复杂，要求提供物质设备的网络服务商对所传输的全部信息内容是否存在权利瑕疵并及时做出判断，是比较困难和不现实的。[7]应该说该判决较好地把握了促进网络行业健康发展与保护权利人合法权益之间合适的平衡点。
    当然，网络服务提供者不负有事先进行主动审查、监控的义务，既是基于鼓励网络行业发展的需要，也是基于技术水平的考虑。因为，目前尚未有一种既经济又有效的过滤工具帮助识别并删除侵权内容。因此，随着相关技术成熟，成本合理，则可以规定网络服务提供者负有法定监控义务，要求网络服务提供者采用相应技术手段识别、删除侵权内容；拒绝采取相关技术措施防止侵权的，可以认定其有过错。
    不可否认，目前我国的盗版还比较严重，不尊重他人著作权、肆意实施侵犯他人著作权的现象比较普遍。有的网络服务提供者采用的商业模式有意或者无意的参与到侵权之中，甚至以提供技术服务之名行内容服务之实，以逃避责任追究。对类似的网络服务提供者是否应要求其负担事先审查的义务，司法实践进行了积极的探索。北京广电伟业影视文化中心诉被告酷溜网（北京）信息技术有限公司提供视频分享服务侵犯著作权的案件中，法院认为：酷溜公司采取现金奖励点击量较大的视频文件之上传网友等经营模式，鼓励网友向酷溜网上传视频文件，并使酷溜网形成较大经营规模。酷溜网向公众提供数量巨大的视频文件在线播放服务，且将电影、电视剧和原创等设置为并列频道，酷溜网之经营意义已非简单的鼓励原创和为视频文件爱好者提供交流平台，而系使用网友上传的电影、电视剧和原创等各类视频文件以丰富充实酷溜网内容、吸引网络用户关注和增加浏览量，并进而吸引广告投放以获得经济利益。虽酷溜网存储的视频文件数量巨大，酷溜公司客观上确实难以对每个视频文件之权属状况进行详细审核，但酷溜网将电影、电视剧和原创等设置为并列频道一节，可见酷溜公司明知酷溜网存储的视频文件中包括大量的非原创的电影、电视剧视频文件，酷溜公司在此种主观状态之下应对此部分非原创的电影、电视剧视频文件承担相应的审查义务；[8]在类似的上海观视文化传播有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司案中，法院认为：对于提供信息存储空间的网络服务商而言，如果是专门向网络用户提供用于上传影视作品存储空间，则就应当在前述预见（影视作品著作权人以匿名方式在互联网上免费发布影视作品的可能性极低）的基础上，采取必要的措施，防止影视作品信息网络传播权受到侵犯，否则就应当认定其有过错，而判令其承担侵权损害赔偿责任。[9]在这两个案件中，审理法院都基于设置“影视”频道所带来的较高侵权风险，认定网络服务提供者负有监控的义务。对此有不同的观点，理由是，目前还不能确定网络视频的主流是侵权制品，不能把应当知道网络视频极有可能是侵权制品作为网络服务提供者的义务；规定网络服务提供者有如此义务亦违背了“技术中立”的原则。笔者认为，鉴于目前视频网站侵权视频传播现象严重，视频网站提供的服务模式本身或多或少存在引诱、教唆的嫌疑，对类似情况下网络服务提供者是否应负担事先审查的义务进行探索是必要的，当然得出肯定的结论还需要进一步深入研究。
    五、过错判断的具体运用
    网络上传播的信息种类很多，网络技术发展很快，网络服务的商业经营模式也多种多样，因此，判断网络服务提供者是否有过错时，需要综合考虑各种因素。同时在个案中确定过错时，还应注意区别各种情况，作出实事求是的判断。
    （一）要区分被传播的信息
    因为，不同的作品、表演、录音录像制品侵权的概率大小不同，明显程度不同，对人的判断能力要求不同。影视作为一种产业，有其特殊的市场运作规律和商业规则，制片公司会根据发行的需要安排在不同的时期进入不同的市场，如院线、电视、制作光盘、互联网等。对于正处于院线放映，处于档期或者热播、热映期间的影视作品，制片公司通常不会安排在网络上同时传播，更不会许可他人在向公众开放的网络上免费播放。因此，如果在开放的网络中出现了可以免费观看、免费下载的处于院线放映、处于档期或者热播、热映期间的影视作品，则可以肯定是盗版的，是未经许可上载的。以前，流行音乐的作者、表演者、录音录像制作者将其作品、录音录像制品放置在网络上公开传播并允许免费下载的情况极少，因此在网络上涉及到港澳台唱片公司的流行音乐都是非法复制品。随着产业的发展，有些唱片公司授权一些网站在我国通过信息网络“上下载、同步或／和下载并播放”音乐作品，但用户需注册或付费才能享受网站提供的服务，对于网站在线试听和下载确需注册或者付费的，搜索服务的蜘蛛程序即无法抓取来自上述网站的音乐信息，也无法设置相关链接。因此，如果被授权的网站对其音乐服务采取了相应的技术措施，其他网站传播相同的音乐则存在非法上传的极大可能性。但对于美术作品、摄影作品而言，情况比较复杂，因为这些作品既可能是未经许可上载的，也可能是网民上传自己创作的作品；涉及到需要对内容的合法性作出判断的作品，如文字作品，是否合法则更难以判断，因为不仅需要知道有关作品的创作、作者和许可等情况，需要对该作品以及与该作品相关作品的内容有全面、详细的了解，还需要了解法律，要求网络服务提供者对文字作品做出专业判断显然不是实事求是的。因此，对文字作品而言，除非是非常有名、广泛流行的作品，即使该作品是非法上传或者抄袭自他人的，也不宜得出网络服务提供者有合理理由应当认识到的结论。
    （二）要区分网络服务提供者的类型
    不同类型的网络服务，对网络服务提供者的“应知”标准不应相同。提供自动接入、自动传输服务是指提供传输、路由或连接，以实现用户选择的内容在用户确定的两点或多点之间的数字化在线通讯，其传输的材料内容在发送和接受中都原封不动，是一种“传输管道”服务。作为传输管道，网络服务提供者几乎没有能力对经由其系统或网络传输的无数材料加以核查，也不能责令其从系统或网络中彻底消除侵权内容，否则就只有关闭整个系统，殃及其它用户。[10]系统缓存是网络服务提供者为提高网络传输效率，减少网络拥堵，在其服务器中将用户以前访问的网页存储一段时间，以便下一个用户访问同一网页时可以从该服务器中直接获得。除了由网络服务提供者主动采取的“高级缓存”外，网络服务提供者所提供的系统缓存服务是自动、中间型和暂时的存储，是一种纯技术的服务，网络服务提供者一般不知道，也没有合理理由知道所传输的信息是否非法。因此，对提供自动介入、自动传输和系统缓存服务的网络服务提供者“应知”的标准应当更加严格。