遗传资源财产化：现实条件、决定因素和范畴研究

一、遗传资源财产化的现实条件
    （一）财产观的语境变迁
    人类早在古罗马时期即构建了以物为基础，以所有权制度和债权制度为主要内容的财产法体系。在相当长一段时间里人们对财产的理解仅局限于有形物，包括动产和不动产。古罗马时期也曾出现过无体物的概念。根据罗马法学家盖尤斯的解释，有体物是具有客体存在并且可以凭借人的感官而触觉的物，如土地、房屋、牛、马等；无体物系“法律上拟制之关系”，是指没有实体，而仅由法律所拟制的物，如债权、用益权等。[1]可见古罗马的无体物即为法律拟制的权利，仅为有体物的映射形式。
    正是基于人类早期所建立的以有形物为基础的财产观，财产权曾一度被认为是对物的绝对支配权。这一理念在18世纪英国法学家威廉·布莱克斯通那里被推向了极致。布莱克斯通继承并发展了洛克的个人自然财产权理论，认为财产权是每个人享有的绝对权利，并主张财产权的产生是基于劳动—占有理论。在其《英国法释义》第2卷“物权”即“财产权”中，他将财产权定义为一个人在完全排斥任何他人干涉的情况下，对世界外部事物所主张与行使的独有的和专断的支配权。[2]到了19世纪，这种建立在有形物基础上的绝对财产观念开始受到冲击，人们越来越发现与绝对财产观相背离的一些因素如财产的非物质性、支配权的非绝对性等正慢慢修改和充实着财产法的内容。在19世纪，法庭经常遇到这样的情况，当事人要求保护的无形财富远比有形财富更有价值，而法院的判决也越来越倾向于将有价值的利益当作财产来保护，甚至在没有物的时候也是如此，这种保护价值而不是保护物的做法，即财产的非物质化，极大地拓宽了财产法的适用范围，使任何有价值的东西都潜在可能成为财产权的对象。财产权也被定义为对价值的权利而非对物的权利。[3]进入20世纪，美国法学家分析法学派的代表人之一霍菲尔德对财产权给出了新的概念，他将财产权定义为人们之间的一组法律关系。财产不再被看作是对物的支配，财产也不再是绝对的，而是受到限制的。他认为不管有没有有形物作为权利的对象，财产都是存在的。[4]他的财产概念是彻底非物质化的。财产的非物质化变革大大拓展了财产这一概念的内涵和外延，使得更多有价值的利益包括商标、专利、商号权、商业秘密等知识性利益因其潜在的价值获得了财产的身份，甚至也使得诸如使用邮政的权利、雇佣者自由就业的权利、禁止他人出卖自己采制的新闻的权利等非知识性利益得到了财产法的保护，使财产从表现形态上分为了有形财产和无形财产两种形式。但同时由于有价值利益的无所不在，这一界定又使得财产法面临被无限扩张的危机。
    （二）遗传资源财产化语境解读
    遗传资源作为一种潜在巨大经济价值的生物遗传功能信息引起了人们的关注。由于这种遗传功能信息是隐含于植物、动物、微生物等遗传材料当中的，人们往往需要借助对遗传材料的取得和占有才能获得对遗传信息的利用，而对遗传材料的取得和占用就不可避免地涉及到物的问题。基于这一原因，关于遗传资源保护问题的探讨首先是从物权开始的。这一点从已有与遗传资源保护相关的几个国际条约中可见一斑。首先是1992年在巴西里约热内卢举行的联合国环境与发展大会上签署的《生物多样性公约》。该公约从“物”的角度对遗传资源进行了界定：“遗传资源是指具有实际和潜在价值的来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料”。[5]公约中确认的遗传资源取得和利用的三原则，即国家主权原则、事先知情同意原则、惠益分享原则，提及的“社区权”及至2001年粮食和农业遗传资源委员会在罗马完成修订的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》中提出的“农民权”，这些内容更多的都是从物权的视角看问题，确认了遗传资源提供者惠益分享的权利。
    笔者认为，上述关于遗传资源概念的界定及其相关规定忽略了遗传资源的真正价值，模糊了遗传资源作为一种财产权的客体与载体的关系。遗传资源的潜在利益隐含于其遗传材料所体现的遗传功能信息，有关遗传资源而产生的各种权利义务关系都是围绕着对其中遗传功能信息的获取和利用而展开的，离开了遗传功能信息，关于遗传资源的探讨没有任何法律意义。遗传材料与遗传功能信息的区别在于前者是遗传功能信息的载体，而后者是因遗传资源而产生的财产法律关系的客体。这种关系类似于稿件与作品的关系。当然，在调整遗传资源的过程中，法律不可避免地会涉及到遗传材料的问题，但如果把握了问题的实质和关键，法律规范就不会出现逻辑上的混乱。
    鉴于以上理由，笔者认为可将遗传资源定义如下：遗传资源是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何材料中含有的具有实际和潜在价值的遗传功能单位。这一定义的合理性在于：一是明确了遗传资源的非物质性；二是明晰了遗传功能信息与遗传材料的关系是客体与载体的关系。正由于遗传资源是一种非物质化的价值，非物质化的财产观念恰好契合了这一特征，财产观由物质化向非物质化的拓展和延伸为遗传资源财产化问题的探讨提供了现实语境。
    二、遗传资源财产化的决定因素
    权利是法律所选择的利益。价值的存在是某种利益成为财产的基础，但它仅仅为某种利益获得法律的认可和保护提供了可能性而不是必然性。有形财产在人类社会似乎具有更深层次的道德基础，被人们理所当然地视为自然权利。无形财产的情况则有所不同，人们很难接受其为自然权利。理由在于：一是有形财产是人类社会与生俱来的，无形财产则是人类社会发展到一定程度才出现的，其被接受为财产权往往有一个曲折的过程，先是通过封建特权的授予，而后通过法律的确认，它并不是公共道德中自然产生的一项权利；二是有形财产具有普遍性，而无形财产则不具有普遍性的特点，其权利义务主体结构具有先天失衡性，即权利者少，义务者众，这种结构导致的社会效果是公众对这类财产的认可程度低；三是从财产的形成来看，有形财产是靠劳动获得，遵循先占原则，无形财产的形成是利益相关者的争取与公共政策选择的结果，前者具有更强的公众说服力。
    尽管从经济学意义来看，为防止哈丁所称的公地悲剧的发生，提高资源的利用效率，学者们经常主张任何有价值的资源均须由确定主体拥有。[6]但这一说法显然还不能为遗传资源财产化的正当性提供足够的理由。财产固然是对具有潜在价值的利益的保护，但事实上并非所有具有潜在价值的利益都被赋予了财产意义。如上所述，决定某一具有潜在价值的利益成为财产而另一些不成为财产的依据是利益相关者争取与公共政策权衡和选择的结果。这一点在无形财产中体现得尤其明显。就像商标最初受到保护是为了打击假冒行为，防止消费者混淆，专利最初受到保护是为了以权利垄断换得技术的公开，防止重复研究，节约社会资源，同时达到鼓励创新的功效一样，遗传资源财产化同样也是利益相关者争取和公共政策选择的结果。其中利益相关者是问题的一个方面，但问题的另一个方面—公共政策的选择则是遗传资源财产化的决定因素。换言之，遗传资源作为非物质利益，其能否财产化除了其本身应具有一定的经济价值外，还需具备被公共政策选择为财产而需要的社会价值。遗传资源财产化必备的社会价值或者说遗传资源的财产化必须实现的公共政策目标主要体现如下。
    （一）确保遗传资源的持续利用和发展
    遗传资源与生物技术是源与流的关系。遗传资源是通过农民选育、传统植物育种或现代生物技术等方法进行遗传改良不可或缺的原材料。[7]遗传资源应用于人类的利益，但这种利用不应以牺牲遗传资源提供国的生物多样性为代价，遗传资源的取得和利用方式应有利于生物多样性的可持续发展。已有的与遗传资源保护有关的国际公约均体现了这一精神。如《生物多样性公约》在序言中规定：“各国有责任保护它自己的生物多样性，并以可持久的方式利用它自己的生物资源。”第1条规定：“本公约的目标是按照本公约有关条款从事保护生物多样性，持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益……”《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第1条规定：“本条约的宗旨与《生物多样性公约》相一致，即为可持续农业和粮食安全而保存并可持续利用粮食和农业植物遗传资源以及公平合理地分享利用这些资源而产生的利益。”从以上条款可以看出，对遗传资源的保护、保存和利用是遗传资源财产化的基础价值。
    （二）提高遗传资源提供国的民族自决能力
    财产是民主与自由的保障。作为生物技术的基础条件，生物技术研发者通过对遗传资源的利用获得了巨大的商业利益，然而在现行分配体制下，遗传资源的提供者却没有在这个因开发利用遗传资源而形成的利益链条里占居应有的位置，由此造成利益分配的结构性失衡。这种结构性失衡给发展中国家造成的危害是深远的，表现在：发展中国家因此在国际事务谈判中丧失主动地位，无法决定与遗传资源利用和开发有关的事物，包括分享与遗传资源有关的生物技术成果，决定及实施与本国生物多样性保护政策有关的各项措施。这种状况与遗传资源提供者财产地位的缺失不无关系。财产是人与人之间的关系，而非人与物之间的关系。赋予遗传资源财产权的意义在于更为合理地协调和平衡遗传资源提供国与生物技术研发国之间的利益，提高遗传资源提供国（主要是发展中国家）在有关生物技术利用方面的谈判能力和合作能力以及决定与遗传资源利用有关的各项事务的自决能力。正如塞缪尔·约翰逊所认为的：当一个人拥有未被消耗的有价值的财产越多，这个人享有的自由程度更高。[8]通过制度赋予遗传资源提供者以财产权，增加遗传资源提供者与利用者彼此的市场依赖度，是提高遗传资源提供国自决能力的关键。
    （三）通过补偿机制确保发展中国家与发达国家在遗传资源利用方面惠益共享
    1992年《生物多样性公约》确立了遗传资源获取和利用的三原则。CBD三原则体现了公约关于遗传资源利用的主导思想。首先，公约鼓励遗传资源的开发与无害环境用途的利用；其次，缔约国利用遗传资源的前提是取得提供方的事先知情同意并就遗传资源利用的惠益共享达成协议。
    使发展中国家能就其遗传资源的提供获得充分补偿，并对遗传资源的后续利用获得参与、合作及利益共享的机会，这对于改善发达国家与发展中国家在TRIPS协议框架下形成的利益失衡格局具有重要的现实意义。对发展中国家的补偿应明确包括经济补偿与技术补偿。其中经济补偿的意义在于弥补遗传资源提供国多年来为维护生物多样性发展所作的努力，技术补偿的意义在于使发展中国家对以其原生境内的遗传资源为原料而进行的研究开发及利用享有一定的话语权，而不是像以往一样，提供了遗传资源的国家或地区还得向生物技术公司购买基因专利从事后续研究或其他利用。由于《生物多样性公约》一方面对知识产权国际国内立法提出了一个基本要求，即知识产权保护应有利于维护生物资源的多样化和可持续发展；另一方面又规定：“本公约的规定不得影响任何缔约国在任何现有国际协定下的权利和义务，除非行使这些权利和义务将严重破坏或威胁生物多样性。”[9]因此，要将惠益共享这一政策目标真正落到实处，还存在着《生物多样性公约》与TRIPS协议这两个条约的技术衔接问题。鉴于TRIPS协议成员众多、影响极大且有争端解决程序，如能使遗传资源的惠益共享成为通过遗传资源的利用申请专利或获得其他知识产权的缔约方在TRIPS协议的一项国际义务，这对于这项制度的推行无疑具有至关重要的意义。但如何做到这一点的确还有很多理论上的障碍需要消除。
    三、遗传资源财产化的范畴研究
    如将遗传资源财产化，从现有产权模式来看应如何对其进行归类，这是另一个需要考虑的问题。对此学界存在不同的认识。有学者认为应将遗传资源纳入知识产权范畴进行保护，[10]主张对遗传资源给予知识产权保护的一般理由是：遗传资源与其他知识产权客体一样具有易复制性、非物质性、稀缺性等特点；有学者认为遗传资源财产权的实质是“遗传资源利益分享权”，它既不属于传统所有权，也不属于知识产权，而是一种新的“特别权利”；[11]有学者认为遗传资源权应归类于无体则产权，这是因为，具有财产意义的对象是遗传材料所蕴含的遗传信息。在信息法理论中，作为相关法律关系的客体“由信息及物质载体组成”，由此产生一种“信息权利”，这是一种典型的“无体财产权”。[12]结合上述对遗传资源概念界定及客体属性的分析，笔者赞同将遗传资源权诠释为“无体财产权”的观点，认为遗传资源是一种无形财产，但与同属无形财产的知识产权存在明显的区别，同时它也不应归属于知识产权的特别权利。
    （一）遗传资源不属于知识产权范畴
    遗传资源与知识产权均是法律为实现某种公共政策目标而人为设定的以垄断权为实质特点的拟制财产。尽管如此，遗传资源仍无法归属于知识产权范畴，其主要原因在于遗传资源的客体为自然物而非创造物。
    关于知识产权的客体，学界认识不一，形成“智力成果说”、“知识产品说”、“信息说”、“形式说”、“符号说”等不同学说。上述观点体现了人们对于知识产权制度功能、价值取向理解上的分歧。尽管如此，如果对上述观点进行梳理和比较研究则不难发现它们之间所存在的通识，即均认为知识产权的客体是人的创造成果。如“智力成果说”主张知识产权是人们对其智力创造成果所享有的权利；[13]“知识产品说”主张，知识产权的客体是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的知识产品，其具有创造性、非物质性、公开性的特点；[14]“信息说”认为，知识产权是民事主体依据法律规定，支配其与智力活动有关的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利；[15]“形式说”认为，知识产权的客体是形式，描述自然的形式与纯粹表达思想和情感所运用的形式，都是人的创造物；[16]“符号说”将知识产权的对象解释为符号组合，而符号是人为创设的、具有指代功能的信号。[17]从以上关于知识产权客体的表述可见，尽管人们对于知识产权这一概念的内涵和外延的理解有所不同，但均承认知识产权制度是对人类创造性活动的一种激励机制，它有别于有形财产权和一般无形则产权制度。
    遗传资源的客体是遗传功能信息—承载着某种生命性状的信息集合。根据信息说原理，信息分为本体层次的信息和认知层次的信息。本体层次的信息又称为客观信息，是没有经过人们加工处理，如实反映事物自然属性的事实信息。认知层次的信息又称为主观信息，是人类基于对客观物质世界的了解和研究而形成的知识信息。遗传资源属于本体层次的信息，知识产权属于认知层次的信息；遗传资源属于自然物，知识产权属于创造物。但在这里还需加以特别说明的是植物新品种的问题。植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。[18]植物新品种与一般遗传资源的区别在于其隐含的遗传功能信息是经过人为改良的，体现了人的创造性劳动，植物新品种应属知识产权的范畴。对于植物新品种，有的国家通过专利法加以保护，有的国家则通过专门法加以保护，我国对于植物新品种的培育方法是提供专利保护，而对于植物新品种本身则通过专门法加以保护。
    （二）遗传资源亦不属于知识产权特别权利的范畴
    有学者认为遗传资源与集成电路布图设计、无独创性的数据库、植物新品种、民间文学艺术、传统知识等都具有知识产品的某些基本特征，属于知识产权的特别权利。[19]笔者不赞同这一观点。一是对知识产权作过于宽泛的解释会造成知识产权的过度扩张。目前发达国家的利益集团有一种倾向，即将不符合知识产权保护条件、传统知识产权制度无法保护的客体试图通过影响立法来使其投资利益得到保护，于是产生了一种“特别权利”的称谓。如欧盟1996年的《数据库保护指令》将无独创性的数据库作为特别权利提供了保护。对此笔者的理解是，欧盟对数据库的保护应该说是在承认知识产权制度保护创新这一基本原则的前提下对投资利益的保护，是在知识产权制度之外提供的一种保护，而不应该理解为是知识产权的一种特别权利。从语义来说，知识产权的特别权利亦属于知识产权，因此，从知识产权的角度诠释特别权利有任意扩大知识产权保护范围之嫌。知识产权是知识产权人与社会公众之间的一种对价与平衡，是“小众”控制“大众”的权利，应遵循知识产权法定主义，不宜对知识产权范围作过于宽泛的解释。[20]二是自然遗传资源与集成电路布图设计、数据库、植物新品种最大的区别在于前者是天作之合，而后者是人作之合，不宜将两者归于一类。
    （三）遗传资源属于与知识产权密切相关的无形财产范畴
    客体的非物质性是无形财产区别于有形财产的重要标志。有学者认为遗传资源具有复合性的特点，即物质性与非物质性的复合。[21]这种观点看到了现象却忽略了本质。则产是对价值的权利而非对物的权利。如上所述，遗传资源的价值不是体现在具有有形形态的“物”即遗传材料上，而在于遗传材料所隐含的遗传功能信息，遗传功能信息是遗传资源则产权的标的，即客体。因此，遗传资源作为具有巨大商业价值的信息资产，其本身就是一种非物质财产。其中的道理就如同我们不能因为作品是非物质的，而稿件是物质的，从而得出著作权是物质性与非物质性的复合；技术是非物质的，产品是物质的，从而得出专利是物质性与非物质性的复合一样。与技术需要通过产品体现，作品需要通过稿件表现一样，遗传材料的物质属性并不影响遗传资源作为一种非物质财产获得保护，何况遗传信息一旦被破译后是可以独立于遗传材料而存在并被利用的。笔者认为，否认遗传资源法律关系的客体是遗传信息并进而否认遗传资源作为无形财产的独立价值，不利于遗传资源利益分享机制的建立。因为遗传资源利益分享机制的形成和践行应是建立在对遗传资源提供者及生物技术权利人双方产权承认基础上的一个利益分配机制，而不是富国对贫国的政治宣言。否认遗传资源作为无形财产的独立价值，实际上剥夺了遗传资源所有者在遗传信息被破译后对遗传资源的控制权。当遗传资源的提供者在失去产权控制后再来与利用者谈利益分享无异于与虎谋皮，即使发达国家出于国际援助作出某种惠益共享的承诺，那也只具画饼充饥之功效，难以形成具有可执行力的长效制度。
    如上所述，遗传资源是一个归属于无形财产范畴的财产概念。遗传资源权不属于知识产权范畴，但这种财产权却与知识产权存在千丝万缕的联系。这表现在：其一，遗传资源是与知识产权有关的权利。遗传资源与专利权的关系类似于邻接权与著作权的关系。邻接权是在作品完成后因对作品的传播而产生的权利。邻接权与遗传资源权所不同的是，前者在著作权利益链条中居于作者的下游，后者在生物技术专利利益链条中居于专利权人的上游。邻接权之所以很快被著作权法认可，被冠以“与著作权有关的权利”，是因为相对于弱小的作者而言，传播者包括演出组织、出版社、广播电视组织、音像出版机构这都是一些庞大的利益集团，其力量明显地影响了著作权立法的进程。而遗传资源作为发展中国家的优势资源，在国际论坛中对它的保护仍然呼声甚微。其二，遗传资源是知识产权的在先权利。遗传资源被财产化后将成为以遗传资源为基础而形成的生物技术的在先权利，根据遗传资源合法取得原则，生物技术的权利人应履行事先知情同意的义务，并在获得遗传资源后与提供者进行利益分享。其三，遗传资源权本身不是知识产权，但其权利的实现有赖于知识产权制度运行机制的完善，因此遗传资源的保护需要从知识产权制度建设的视角进行考虑。