“遗传资源利益分享权”的法律性质诠释

　一、引言</P>
<P>　　野生动植物遗传资源和作为传统知识、传统技术体现的动植物遗传资源[1]及其动植物物种，在长期以来的历史时期，不同国家和地区几乎自由地、免费地进行交换和流通，并形成了相关引种和科研的惯例。1983年联合国粮农组织《粮农植物遗传资源国际行动纲领》进而把与粮食和农业有关的植物遗传资源界定为人类共同遗产。随着生物科技和生物产业的发展，遗传资源的科研价值和经济价值不断增大，使有关法律主体对遗传资源的权利归属与利益分享产生了争议，从而诱发了遗传资源财产权制度的变革。1992年《生物多样性公约》（CBD）确认各国对其境内遗传资源享有主权，并把遗传资源提供国公平合理分享因利用遗传资源所产生的利益作为自己的政策目标之一，还要求成员国采取适当的立法、行政或者其他政策落实上述目标。[2]2001年联合国粮农组织《粮食和农业植物遗传资源国际条约》(ITPGR)在粮农植物遗传资源领域与CBD保持一致，基本体现了CBD的上述政策目标。哥斯达黎加、印度、南非等在其国内法上也确认了上述规定。[3]很明显，在CBD的带动下，CBD以及其他国际法和某些国家法，在遗传资源上建构了新的财产权，笔者暂且称之为“遗传资源利益分享权”。</P>
<P>　　遗传资源利益分享权的性质是财产权理论面临的一个新课题，也是遗传资源获取与利益分享等生物多样性保护立法必须应对的一大理论挑战。晚近以来，国内外学术界对遗传资源获取与惠益分享制度的探讨，成果迭出，但深入探讨遗传资源利益分享权性质者极少。[4]综观国内外学者对遗传资源利益分享权性质的研究，可以归纳为三种观点：第一种观点直接或者间接认为遗传资源利益分享权是一种知识产权。如有的学者认为，不仅植物新品种体现了智慧性，农民的种子也具有智慧性，故有关遗传资源利益分享权是一种知识产权；[5]有的学者认为，遗传资源与有关传统知识的关系密切，使遗传资源的地位接近于无形财产（知识产权）；[6]有的学者认为，21世纪议程、CBD等为生物多样性提供了最低限度的知识产权保护国际框架，间接承认遗传资源利益分享权是一种知识产权性质的权利；[7]有的学者认为，知识产权是激励地方性社区保存遗传资源及其有关传统知识的重要途径和手段，间接表达了在遗传资源及其相关传统知识上存在着知识产权的看法；[8]有的学者认为，ITPGR所规定的农民权（包括农民对其粮食与农业植物遗传资源的权利）是一种“新型知识产权”，至少是“类似于知识产权的专有性的财产权”；[9]有的学者认为“基因资源……属于知识产权体系，具有知识产品的特性”。[10]第二种观点认为，遗传资源利益分享权系某种新的财产权，如有的学者认为，遗传资源财产权是一种“新型的特别的专有权”，属于“无体财产权”范畴；[11]有的学者将遗传资源财产权与传统知识、民间文学艺术等一并称为“传统资源权”；[12]有的学者称为“第二代财产权”；[13]联合国环境规划署也间接表达了遗传资源上存在某种新的财产权的观点。[14]另外，我国有的民法学者对所有权收益权能作广义解释，认为收益权在现代社会中“包括的利益范围是极其广泛的”。[15]据此推之，遗传资源利益分享权即系遗传资源所有权中收益权能的表现和内容，从而属于有形财产权的范畴。笔者赞同第二种观点。</P>
<P>　　二、遗传资源利益分享权不属于传统所有权的范畴</P>
<P>　　在英美法系，财产（所有）权是一种“不受限制的对物的占有、享用和处分的权利”，是“个人所有的实在物体”，是“不受控制和干涉的取得权、占有权、使用和处分权”，是“一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域”。[16]在大陆法系，财产（所有）权表现为所有权人对其所有物享有的占有、使用、收益、处分四项积极权能和排除他人干涉的消极权能。所有权客体物范围一般界定为所有物本身及其天然孳息与法定孳息，[17]而获取天然孳息和法定孳息即是所有权收益权能的体现。可见，无论英美法系还是大陆法系，占有、使用、收益、处分是一项财产（所有）权的基本权能，而各种自然孳息与法定孳息则是所有权收益权能的内容。</P>
<P>　　所有权。特定生物体所有权，表现为所有权人对特定生物体享有占有、使用、收益、处分四项积极权能和排除他人干涉的消极权能。特定生物体的范围限于其本身及其自然孳息与法定孳息。特定生物体所有权的收益权能表现为收取特定生物体的自然孳息和法定孳息。特定生物体的“收获物”、“产物”如植物的果实、动物所产的崽等属于其自然孳息。在现行财产权法下，特定生物体如特定动物或者植物上存在的法定孳息很少（畜力的租金也许可算是一种法定孳息）。特定生物体所有权的归属遵从传统所有权归属规则。在物理意义上，遗传资源是特定生物体的组成部分，特定生物体所有权下存在着遗传资源所有权。根据民法基本原理，遗传资源所有权，表现为所有权人对其遗传资源享有占有、使用、收益、处分四项积极权能和排除他人干涉的消极权能：占有即民事主体对其遗传资源实行某种有形控制的权能；使用即民事主体对其遗传资源加以开发利用如进行科学研究的权能；收益，即民事主体收获其遗传资源的自然孳息和法定孳息的权能；处分即民事主体决定遗传资源命运的权能，如出卖、赠与、抛弃等。遗传资源所有权的归属从属于特定生物体所有权的归属。</P>
<P>　　那么，遗传资源利益分享权是否属于传统的所有权的范畴？亦即遗传资源利益分享权是否属于遗传资源的孳息（法定孳息）？</P>
<P>　　按照大陆法系所有权制度的法理，遗传资源所有权收益权能是指对遗传资源进行利用以获得孳息的权利。在大陆法系，孳息属于“物”的范畴，属于物权的客体，是所有权收益权能的内容。在罗马法上，孳息可以分为天然孳息、加工孳息和法定孳息，属于所有权的范畴，后世注释家即将其解释为所有权收益权能的内容。[18]马法关于孳息的原理和规则基本为后世民法所继承。在法国民法上，孳息包括天然孳息、人工孳息和法定孳息，也属于所有权收益权能的内容。[19]在德国法上，根据孳息的来源和获取方法，孳息可以划分为物的孳息和权利孳息、直接孳息和间接孳息。[20]所有权在德国法上是对物的最全面的绝对的归属权，[21]上述孳息属于所有权的内容。我国台湾学者多认为天然孳息和法定孳息即是所有权收益权能所收益的客体物。[22]我国民法理论一般也持上述观点。[23]</P>
<P>　　根据大陆法系民法理论，孳息具有如下主要特征：第一，所有权人以获取有关孽息作为保有和行使原物所有权的目的，如在山地上种植和培养树木以便按时采伐木材、将货币存入银行以便取得利息、将房屋出租以便取得租金等。第二，原物的收益须具有相当的稳定性。亦即孳息须为周期性和稳定性的收益，如上述按时采伐的木材、存款的利息、房屋租金都具有定期性和稳定性；另外如法国民法典第584条规定的“分期支付的定期金”。不具有稳定性和定期性的收益如偶然为大风吹断的树枝等就不是孳息。[24]第三，孳息的产生与获取不得损害原物，以原物“既不变质也不减少”为前提。如果“收益”使产生收益的“原物”受到实质性损害，产生收益的原物不能保持其自身，则该收益就不能认定为孳息。[25]</P>
<P>　　就遗传资源利益分享权而言，首先，特定生物体所有者如原住居民、传统居民等保护遗传资源（及有关动植物和生态环境）并不以参与遗传资源利用所产生的利益分享为目的。生物遗传资源及其所依赖的生物环境是原住民等有关社区生产生活方式的自然反映，是“环境友好型”社会人与环境和谐共处的自然成果。其次，遗传资源利用所产生的利益，即有关生物技术成果的研发，具有很大的不确定性，甚至可能失败，没有产生任何技术成果；或者产生的技术成果难以产业化、难以转化为现实的生产力。其不仅是一种“未来物”，而且是一种极不确定的、具有很高风险的“未来物”。因此，遗传资源利益分享权不具有周期性、稳定性。再次，从与原物的关系来看，遗传资源是特定生物体的组成部分，获取与利用遗传资源以进行科学研究，必须研究遗传资源的物质载体以发现其遗传信息，从而加以利用。这至少在理论上会损及特定生物体的完整性；虽然遗传信息破译后，科学家对遗传资源的利用可以脱离原遗传资源物质载体。</P>
<P>　　可见，遗传资源利益分享权不符合罗马法以来大陆法系关于孳息制度的构成要件和基本精神，不能将遗传资源利益分享权解释为遗传资源的孳息，不能将遗传资源利益分享权解释为遗传资源所有权的收益权能的内容，传统所有权的意义范畴难以涵盖遗传资源利益分享权。[26]</P>
<P>　　三、遗传资源利益分享权不属于知识产权的范畴</P>
<P>　　知识产权制度是自12世纪罗马法在西欧复兴从而逐渐形成民法所有权制度后，西欧出现的又一次重大制度创新，是在知识财产上建立类似所有权的重要制度，是适合于资本主义工业社会需要、使现行知识和技术创新机制保持资本主义工业社会特征的制度体系，[27]是促进技术创新绵延不绝的机制链条。那么，遗传资源利益分享权是不是属于知识产权？我们可以从文化底蕴、政策目标、基本原则、主要规则（权利主体等）方面对知识产权与遗传资源利益分享权进行比较，以明了其差别，从而说明遗传资源利益分享权不属于知识产权的范畴。</P>
<P>　　（一）文化底蕴</P>
<P>　　知识产权以欧美现代性文化为深层底蕴，而遗传资源主要是传统部族文化孕育的成果。现代欧美文化萌生于中世纪后期欧美资本主义商品经济蓬勃涌动的背景之下，而同时发生的文艺复兴、宗教改革等社会运动，逐渐孕育并催生了欧美现代文化。从精神性维度看，现代欧美文化体现了理性、科学、契约、主体性、个性、自由、自我意识和创造性；从制度性维度看，现代欧美文化体现了私权神圣、公共领域自律、公共权力的民主化、契约化和有限化。[28]而欧美现代文化内蕴的人文主义、个人主义、自由主义和理性主义，构成欧美现代文化的核心价值，也成为西方知识产权法律构造的文化基础。[29]</P>
<P>　　传统部族对生物多样性和生物资源的保护，以传统部族文化为基础。传统部族文化的核心理念是“圣境”主义、整体主义和群体主义。其一，从深层背景和宇宙观来看，传统部族文化一般体现了某种“圣境”理念和万物有灵的观念。在亚马逊流域盖丘亚族，死藤水这种药用植物，具有神圣的宗教用途，作为一种神圣的符号在当地被喻为“精神的葡萄酒”。[30]在我国，一些少数民族生物多样性和生态环境保护体现了浓厚的万物有灵的“圣境文化”。如我国苗族认为大树有神性，有大树屏护，苗寨才会人丁兴旺，从而形成“护寨树”、“守寨林”和“妈妈树”等文化现象。[31]其二，传统部族把自然和超自然、世俗和神秘的世界想象为平衡的、有机的系统。在他们看来，世界没有分裂为独立的“片”和“原子”，而是互相依赖的有机循环的整体，从而形成“整体主义”的世界观和方法论。[32]三，在原住民社区和传统社区，人们认为生来即处于群体关系的网络之中。作为社区的一员，其权利和义务起源于并完全存在于社区群体的背景之中，权利就是群体成员资格的一部分。他们是在对群体身份认同的基础上来界定个人身份的。在这些特殊的群体中，作为其成员的个人的发展与其群体的文化身份紧紧地扭结在一起，从而形成群体主义的观念。[33]</P>
<P>　　（二）政策目标</P>
<P>　　私权的手段去保护生物多样性及其可持续利用。就专利权而言，17世纪早期英国建构“垄断法”制度时，即以“鼓励人们将有价值的技能和技术引入英国”和“促进人力技能资本的发展”为目的，故垄断权只授予“那些有所发明或者将国外的发明和技能介绍到英国的人”；就版权而言，英国1709年《安妮法》就表明，“版权的作用在于鼓励创作，从而为鼓励研究学问的大目标服务”。[34]而美国1787年宪法知识产权条款明确规定把“促进科学和实用技术的发展”作为版权制度和专利制度的政策目的。</P>
<P>　　那么，遗传资源利益分享权的政策目标是什么呢？CBD第一条规定，公约的目标是保护生物多样性、可持续利用生物多样性的组成部分以及公平合理分享因遗传资源利用所产生的利益。《粮食与农业植物遗传资源国际条约》第一条也规定其目标是为农业的可持续发展和粮食安全，保护并可持续利用粮食与农业植物遗传资源以及公平合理分享因这些遗传资源的利用而产生的利益。可见，上述公约直接把遗传资源利益分享权与生物多样性保护、生物多样性的可持续利用一并作为公约的政策目标。从学理角度看，遗传资源利益分享权是私权手段和法律工具，生物多样性保护及其可持续利用是政策目标和价值追求。因此，遗传资源利益分享权的政策目标是保护生物多样性及其可持续利用，保护生态安全。这与知识产权制度激励技术创新和文化发展的政策目标大相径庭。</P>
<P>　　（三）基本原则</P>
<P>　　激励创新是知识产权制度的主要原则，而遗传资源利益分享权制度则以公平、合理分享因遗传资源利用所产生的利益为原则，以补偿遗传资源保存者和提供者的历史贡献为出发点。激励创新原则，是知识产权激励技术创新和文化发展的政策目标的反映和体现。其在专利法上集中表现为专利客体制度和新颖性、创造性两项专利授权条件制度，在著作权法集中表现在著作权的客体规则和著作权取得条件规则，在商标法上集中表现为商标客体的显著性要求和对商标上集聚的商誉的保护，在反不正当竞争法集中表现为对非法谋取商誉（虚假宣传）、非法损害他人商誉（商业诽谤）和擅自利用他人商誉（假冒）行为的禁止。</P>
<P>　　对遗传资源利益分享权制度而言，其基本原则是公平合理分享利用遗传资源产生的各种利益。为了保障遗传资源权利主体能够公平合理分享因利用其遗传资源所产生的各种利益，并不至于损害遗传资源利用者的利益，CBD规定了遗传资源获取与利用的共同商定条件规则[35]、事先知情同意规则[36]和知识产权保护规则。共同商定条件规则要求遗传资源利用者和提供者共同磋商和确定后者分享遗传资源利用所产生的利益的内容、形式、数量、比例以及其他相关问题。典型的共同商定的条件包括如下项目：遗传资源的类型和数量及其有关地理区域、对遗传资源用途的限制、承认遗传资源原产国的主权、关于遗传资源的再转让、遗传资源提供国（主要是发展中国家）的能力建设、关于分享源于遗传资源及其衍生物和产品的商业化利用和其他利用所产生的利益的规定等。[37]事先知情同意规则要求遗传资源利用者在有关国家取得遗传资源应事先将有关利用事项如遗传资源的用途等告知有关社区和该国主管机关，并取得其同意，否则该遗传资源取得行为即为非法的制度。有关国家应通过立法，对事先知情同意的主管政府部门和批准者、对事先知情同意申请和批准的时间、对要说明的事项、对获取事先知情同意的程序等事项做出明确的规定。[38]事先知情同意规则本来是规制遗传资源获取的程序制度，但由于很多国家把利益分享作为遗传资源获取申请者应披露的基本信息之一，使其成为保障遗传资源利益分享权得以实现的重要机制。[39]知识产权保护规则，要求遗传资源提供者在行使遗传资源利益分享权时，对利用遗传资源所取得的技术成果的知识产权，应予以尊重和保护。如在向遗传资源提供者转让和提供有关生物技术时，应充分有效地保护相关技术的专利权和其他知识产权。在这三项规则中，前两项规则重在保护遗传资源保有人的利益；后一项规则重在保护遗传资源利用人的利益，从而在二者之间维持适当的平衡，以有利于CBD规定的公平合理分享遗传资源利用所产生的利益的原则的落实。</P>
<P>　　（四）具体规则</P>
<P>　　知识产权和遗传资源利益分享权也存在诸多不同。就权利客体来说，为了实现激励创新的政策目标，知识产权的客体被确定为知识财产，或者说阳光下的“人造之物”。它们是一种抽象物，是“一系列没有界限、没有标志、不能被实际占有、不具备财产的任何特征和条件的思想”。[40]创造知识财产的“智力劳动是知识产权法所专有并使之统一”的因素，是联系各种对无体物授予财产权的不同法律部门如专利法、著作权法等的纽带；“把专利法、文学财产，以及事实上那些对智力劳动授予财产的全部法律领域联结起来的公约数，就是它们都具有一个共同的创造性概念”。[41]我国学者也认为，创造性是知识产品构成无形财产权（知识产权）客体的基本条件。[42]只是各种不同的知识产权，法律对其创造性程度和内容的要求有所不同而已。因此，创造性构成各种知识产品和知识产权的本质特征。就遗传资源利益分享权的客体来说，其实质上局限于野生动植物或其他野生来源的遗传资源。有的学者把“利用传统方式、经过长期的劳动投入培育出的基因资源”称为“原始创新权”，与“植物品种权”，一并纳入“基因资源知识产权”的范畴。[43]事实上，前者是作为传统知识体现的动植物遗传资源，属于传统知识的范畴，应纳入传统知识产权保护框架；后者作为现代生物科技成果的植物（动物）遗传资源，应在现行知识产权法下寻求保护，并已在现行知识产权法下获得一定程度的保护，如可以获得基因专利、植物新品种权等。而野生动植物或者其他生物体，是大自然对人类的恩赐，其遗传资源，是自然生发的物质，不存在人类劳动和人类智慧的痕迹，不具有创造性。</P>
<P>　　就权利主体来说，知识产权建立在个人主义基础之上，形成了个人主义的权利主体制度。发明者、育种者、设计者、作者在法律上没有有机的联系和关系，是一系列无个性的、彼此相同的、可以互相置换的、一般性的赤裸裸的个体。[44]而遗传资源利益分享权的主体，从属于特定生物体和特定遗传资源所有权的主体，在国外主要表现为有关原住民社区、传统社区、其他文化社区；[45]在我国主要是有关行政村、自然村以及国家等。这表明，遗传资源利益分享权具有某种群体性或者说集体性；并且这些群体性主体是一个个有机的整体，不能裂变为“原子式”的个人或者个体。</P>
<P>　　就授权条件来说，知识产权必须具有新颖性、创造性、实用性等条件，亦即发明创造必须具有先占性[46]的创造性和产业价值。如《植物新品种保护国际公约》规定了受保护的植物新品种应具有新颖性、特异性、一致性、稳定性等条件，美国联邦专利商标局《专利审查程序手册》确立了DNA序列创造性的判断原则等。[47]但遗传资源利益分享权的获取条件，客观上表现为该遗传资源具有特定的功能性状，在有关生物技术成果中发挥了作为“生产资料”和原材料的作用即可。</P>