网络服务提供者过错认定的研究

    即使在同一种服务类型下，不同的服务种类对网络服务提供者的“应知”标准也不应该完全一样。比如音频分享、视频分享类的信息存储空间服务，其涉及到的服务通常为专业性的服务，服务的信息多为音乐作品、影视作品，但对于BBS类的信息存储空间，典型的BBS服务仅在网络上以电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件，允许用户即时上载并自动发表信息，且信息多为文字。两相比较，音频分享、视频分享类的信息存储空间服务中的侵权事实更为明显，音频分享、视频分享服务提供者的判断能力更强。
    （三）要区分不同的商业服务模式
    不同的网络服务类型之间，甚至是相同的网络服务，其商业服务模式不同，侵权事实表现的明显程度不同，网络服务提供者对侵权事实的预见能力和预见范围也有差异。因此，应当根据不同的商业服务模式，对网络服务提供者的“过错”作出判断。
    目前的搜索服务，比较常见的有两类：一类是基于空白搜索框的关键词搜索，网络用户可以在空白搜索框中输入任意关键词查找相关信息，比如搜狐提供的“Sogou搜狗”搜索、腾迅提供的“soso搜搜”搜索以及百度、谷哥、雅虎等的搜索服务。另一类是基于已有编排目录的搜索，搜索服务提供者事先对特定范围内的信息进行搜索，对收集到的信息进行选择、整理和编排，以目录的形式将相关的关键词作为搜索指令列出提供给网络用户，用户只需点击目录中列出的关键词，就可以直接获得相关信息，比如百度MP3搜索、雅虎MP3搜索以及迅雷的视频搜索等。
    第一类搜索服务中，空白搜索框是一种中立的技术工具，通过它所搜索到的信息可能是侵权的，也可能是非侵权的，其服务具有纯粹技术的、自动的、被动的性质，服务提供者事先根本无法接触到被搜索的信息。因此，除非权利人向其发出侵权通知，或者有其他证据证明，否则不应认定其有过错。如在叶延滨诉搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司侵犯著作权案中，被告通过设立搜索引擎，使上网用户可以通过键入关键词快速地在网络中查找到所需信息，并建立与其它网站的临时链接。法院认为：要求设置搜索引擎的网络服务商对其搜索引擎搜索到的全部信息内容是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不现实的。但当权利人得知权利被侵害并向相关网站经营者发出通知后，被通知者有义务承担包括停止链接、关闭路径等抑止侵权的责任。本案原告在发现自己的作品被其它网站非法上载后，便向被告发出通知。被告在接到通知后，积极地采取了措施，针对原告通知中所提的两条路径，停止了与非法上载原告作品网站的链接。本院认为被告已经履行了合理义务，被告无需再承担其它民事责任。[11]在多起涉及空白搜索框服务的案件中，法院均认定空白搜索框服务提供者没有过错[12]。
    在基于已有编排目录的搜索服务模式下，网络服务提供者将其服务指向特定内容，通过系统自动搜索出的链接，人为地将搜索到的信息按照一定的标准加以归类和排列。在这一过程中，服务提供者完全有机会根据链接指向的网页或文件的名称或者其他特征对其合法性凭借常识加以判断。因此，在这种服务模式中，根据目录、信息的种类等因素，网络服务提供者存在过错的可能性较大。在环球唱片有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权案中，被告在其MP3音乐搜索服务中提供了一个音乐“榜单”，事先对搜集的歌曲、音乐信息进行整理、分类，按歌曲风格、流行程度、歌手性别等标准制作不同的分类信息，并将这些分类信息制作成“搜歌曲”、“搜歌词”搜索框，“全部男歌手”、“全部女歌手”、“新歌飚升”、“影视金典”、“欧美经典”等18个分类栏目以及“新歌飚升榜”、“热搜歌曲排行榜”等具体板块，还把具体的歌手、歌曲等作为了关键词提供给用户。法院认为：被告按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息按不同标准制作了相应的分类信息；被告作为搜索引擎服务商，经营包括音乐搜索服务在内的业务，向用户提供专业的音乐搜索服务并从中营利，属于专业性音乐网站。综合上述因素，依照过错的判断标准，被告应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性[13]。法院对被告过错的判断是针对被告的服务模式而作出，是实事求是的。
    目前的链接服务模式与搜索服务有很多相似之处，本文不再赘述。
    信息存储空间服务通常包括BBS、博客、网络聊天室、音频分享网站、视频分享网站等。不同的服务类型在服务对象、服务内容、是否进行人工干预等方面存在差异，需要根据不同的情况判断服务提供者是否有过错。总结司法实践，在下列情况下，可以认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应当知道也能够知道被诉侵权作品、表演、录音录像制品构成侵权，存在过错。
    1．在一般的信息存储空间中，存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的，服务提供者有过错。该种情形是针对那种不对服务内容进行人工干预的信息存储空间服务而言。处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，被权利人上传并免费提供的可能性极小、侵权的可能性极大，同时这些内容处于可为服务提供者明显所见的位置，侵权行为已明显摆在其面前，故可以认定其有过错。
    2．被诉侵权的作品、表演、录音录像制品位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施，网络服务提供者应当知道也能够知道被诉侵权作品、表演、录音录像制品构成侵权的，可以认定其有过错。典型的BBS服务仅为上网用户提供信息发布条件，允许用户即时上载并自动发布信息。由于用户发布的信息量大、替代快速等因素，服务提供者一般难以知晓用户上传信息的具体情况，但如果信息位于BBS首页或其他主要页面，而且持续一段时间，此时服务提供者就有了看到该信息的可能性，存在着是否能够知道该信息是否侵权的条件。当然，在确定网络服务提供者是否有过错时，还应分析信息本身的情况。除非很流行或者很知名的文字作品、表演、录音录像制品，对其他信息，一般是难以判断是否侵权的。
    3．视频分享网站将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品置于显要位置，或者对其进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者“影视”频道等影视作品分类目录的，可以认定服务提供者有过错。在上述情况下，网络服务提供者都接触到了信息，侵权的事实明显，比较容易作出上述信息是否侵权的判断。
    4．对服务对象上传的被诉侵权作品、表演、录音录像制品进行选择、整理、分类的，可以认定服务提供者有过错。这种情况与上述提到的基于已有编排目录的搜索服务类似，当然也要注意区分属于什么类型和性质的作品、表演、录音录像制品。

【注释】[1]张建华主编：《信息网络传播权保护条例》，中国法制出版社2006年7月第1版，第85页。
[2]王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年1月第1版，第185页。
[3]最高人民法院副院长奚晓明在2010年4月28日召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上所作的报告指出：（侵权责任法）第3款规定的“知道”这一主观要件，包括“明知”和“应知”两种情形，这与条例第22条和第23条的规定精神并无本质不同。
[4]北京市高级人民法院（2004）高民终字第1303号民事判决书。
[5]张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年8月修订第2版，第140页。
[6]王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年12月第1版，第148页。
[7]北京市第二中级人民法院（2000）二中知初字第18号民事判决书。
[8]北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第14025号民事判决书。
[9]上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）终字第20号民事判决书。
[10]薛虹：《再论网络服务提供者的版权侵权责任》，载《知识产权文丛》（第四卷），中国政法大学出版社2000年7月第1版，第142页。
[11]北京市第二中级人民法院（2001）二中知初字第40号民事判决书。
[12]在浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案中，法院认为：用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令从而获得信息。被告接到用户的指令后根据用户的要求进行搜索，建立临时链接。所搜索、链接的内容既可能是侵权的，也可以是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容。显然，被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质，即使被告施予与其能力所及的注意，也难以知道其所提供服务涉及到的信息是否侵权。见北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书。
[13]北京市高级人民法院（2007）高民终字第1188号民事判决书。