论“folklore”与“民间文学艺术”的非等同性

“民间文学艺术作品”是我国著作权立法和理论中的一个术语，近年来，围绕民间文学艺术作品保护的必要性以及保护模式有不少争议，但这些争议有一个共同的前提：把中文语境下的“民间文学艺术”等同于“folklore”[1]，把中国的民间文学艺术保护问题作为国际社会的“folklore”保护议题的组成部分。在接纳了这一前提之后，讨论者又纯粹以中文语境下的“民间文学艺术”概念作为逻辑前提推演结论，而不再检验讨论中的“民间文学艺术”是否保持了与“folklore”的同一性。这种讨论方式埋设了伪问题的种子，因为纯粹中文语境下的“民间文学艺术”概念已经割舍了法律意义上的“folklore”所包含的文化信息，尤其是支撑“folklore”保护诉求的基本信息。无论我们是否同意“folklore”的法律保护诉求，但至少应该肯定，该诉求的提出有其特定的文化基础，这些基础是“folklore”保护成为国际议题的正当性前提。只有确保“folklore”与“民间文学艺术”在法律意义上的等同，才能够援引“folklore”的保护理由以及国际社会有关“folklore”的保护建议来讨论中国的民间文学艺术保护问题。
    一、作为法律概念的“folklore”
    根据《不列颠简明百科全书》的解释，“folklore”的基本含义是指“保存在一群人中的口头文学和流行传统”。[2]这个词中的组成元素“folk”是指“至少具有某一共同特性的一群人。[3]”在不同的时代和语境下，对指称的“一群人”有不同的解释。19世纪初，“folk”主要指乡下人（rural folk）和其他被认为未受现代生活方式影响的人群。到了20世纪中期，“folk”可以用来指称“任何通过维持共同的传统而表示其内在凝聚力的团体，联接的因素可以是职业、语言、居住地、年龄、宗教信仰或种族发源地。”[4]因此，在日常用语中，用“民间”对应“folk”基本恰当，日常语境下的探讨并不是很在意究竟是哪一群人。但是，这种宽泛的解释不能简单地移用到法律之中，因为作为保护对象的“folklore”必然涉及受保护的主体，究竟法律上的“folk”是指“哪一群人”至关重要。
    在世界知识产权组织制定的《保护folklore之表达制止不正当利用及其他损害行为的国内法示范条款》中，[5]对“expression     offolklore”的定义是：由具有传统艺术遗产的典型因素构成的成果，该遗产由某团体（community）或反映了该团体的传统艺术理想的个人发展和维持。该定义的重点放在受保护的成果形式方面，随后做了详细的列举，但对于主体只是含糊地用了“团体”概念。这显然是一个不严谨的定义，因为“团体”指代的范围取决于对联接因素的界定。例如，一首湖南苗族的民歌，其所属团体可以分别界定为苗族、湖南、中国、亚洲乃至全人类。由于人的创造成果中必然包含集体文化记忆，所以在不同的界定中，我们都可以从成果中找出属于该团体的典型文化特征，无论是苗族的、湖南的、中国的、亚洲的或是人类的共性。[6]如果对“团体”指代的范围界定过宽，最重要的法律影响是模糊了“团体”与“公共”的界限，反对“folklore”保护的重要理由之一正是认为其已经进入公有领域。
    要探寻法律意义上的“folklore”所属的团体，可以从两个角度入手：一是保护诉求主要由哪些团体提出；二是这些团体如何证明自身的权利主体资格，尤其是证明“团体所有”而非“公有”。
    从历史和现实来看，主张“folklore”保护的主要力量是土著民族（indigenouspeoples）和保持着古老生活习俗的部族。由于“folklore”一词在拉美国家被认为含有贬义，有的国际文件已经用“土著文化和知识产权”取代之。[7]在2006年世界知识产权组织拟定的《保护传统文化表达/folklore表达：经修订的目标与原则》中，提出传统文化表达／folklore表达的保护应反映“土著民族和传统的以及其他文化团体的愿望”。[8]尽管“其他文化团体”是一个模糊的概念，但可以看出，土著民族和传统部族是被明确列举的典型受益团体。
    土著民族和传统部族之所以要求保护其传统的文学艺术表达以及其他知识，有几个重要的前提：
    一是文化心理的需求。土著民族和传统部族在历史上大多有过被征服、驱逐和压迫的经历，他们具有强烈的保持独立文化身份的愿望。“土著民族”是相对于外来者而言，他们的祖先在不同文化或不同人种的外来统治者到来时就已居住在一个国家或一个地理区域内，外来者通过征服、占领、殖民或其他手段占据了主导地位。“土地、生活、子孙后代都丧失了，仅存的东西就是透过艺术寻找自我，而现正被滥用着。”[9]对这些族群而言，获取商业利益并不是主要的诉求，更重要的是维护文化身份的独立性。“土著艺术的产生从根本上讲是来自独立存在于市场之外的文化动力。土著人以其艺术家的姿态及其艺术本身所具有的文化抵制力而感到骄傲。”[10]
    正因为如此，他们对于知识产权论坛感到不满，因为知识产权制度的思路是通过传播获取利益，而土著民族与传统部族是希望尽可能地杜绝传播。2004年，联合国土著问题常设论坛发表了《土著民族关于土著知识保护的集体声明》，明确表示世界知识产权组织和《生物多样性公约》不是包括“folklore”在内的土著知识保护的恰当论坛，应当在人权论坛予以讨论。当前在联合国论坛中的各种讨论仍然关注利用机制(mechanisms of exploitation)，而不是保护机制。该集体声明指出：“任何民族都不应被迫将其文化遗产市场化，而这恰恰是当前的讨论给予土著民族的建议。”
    对于普通的知识产权而言，权利人愿意接受一项社会契约：在一定期限内获得保护之后让特定知识进入公有领域。由于土著民族和传统部族的保护诉求首先是基于文化身份的维持，这种维持的愿望是永久性的，因此他们反对设期限的知识产权保护模式。
    二是团体所有的财产观。对于土著民族和传统部族而言，知识的团体所有是基于其生活方式、族群结构所形成的团体财产观的自然结果。土著民族和传统部族并不是一种抽象的观念上的团体，而是由血缘和土地维系的共同生活的具体团体。“土地不为个人所有，与此相同，土著民族的文化、知识产权也不被个人独占。”[11]加纳大学的库鲁克教授分析了“folklore”的权利与传统部族社会结构之间的关系，他指出：传统社会的基础是以血缘和世袭作为基本构成的模式。[12]在部族中，每个成员各司其职，实际上相当于一个大家庭，因此与生活相关的各种知识和有体财产一样，都属于团体所有。例如，在某些部族中，只有特定的人才能制作某些手工艺品，而这些工艺品归部落所有。在这样的社会结构中，现代观念中的“艺术创造”活动只是完成部族分工的一种劳动形式，不可能产生私有的知识产权观念。“即使个人在其习惯背景下发展了以传统为基础的创造，从团体的角度来看，它也被视为社会和团体创造过程的成果。因此，根据土著的和习惯的法律制度与惯例，此创造成果不为个人‘所有’，而为团体所‘控制’。”[13]
    三是某些表达与生活环境的不可剥离性。知识产权的获益途径是通过各种方式再现、复制知识，知识的再现原则上不受环境的限制。由于土著民族和传统部族的文化中保留了较多的信仰和禁忌，“传统的观赏设计、音乐、戏曲和舞蹈与土著人的宗教信仰密切相关”，[14]某些表达只能按照特定的仪轨、在特定的时空再现，否则就会违反信仰和禁忌。例如在非洲部族中，某些乐器的制作人、演奏时间、演奏场合都有明确的限定。[15]在保护“folklore”的国际法律文件中，都很强调对传统环境以外的利用的控制。例如《保护folklore之表达制止不正当利用及其他损害行为的国内法示范条款》规定，需要经过团体授权的利用方式，包括“在传统的或习惯的背景之外”使用。
    这种不可剥离性是反对“folklore”进入公有领域的重要理由，因为公有的正当性前提，必须是知识自由传播的无害性。“Folklore”与团体信仰和禁忌的特定联系，表明团体对特定知识不仅有控制的意思，也存在控制的事实。
    四是习惯法的存在。在土著民族和传统部族中，存在着与“folklore”有关的习惯法。这一前提与以上三点并非截然分开，事实上，团体所有的财产观、特定表达与环境的不可剥离，都是习惯法的组成部分。本文之所以把习惯法单列出来，是为了强调对“folklore”的团体利益不是一种单纯的愿望，而是形成了一种制度安排。“Folklore”的保护在个人主义、财产权主义的现代知识产权法框架下无法证立，它是以一种迥异于现代财产观的制度话语为依据的。“‘folklore’的权利范围只能根据特定团体的习惯来确定。”[16]
    在知识产权的理论预设中，与个体权利相对的范畴是公有领域，而在土著民族和传统部族的习惯法中，并不存在个体的权利，因此也不存在相对的公有领域。公有的对象必然是非专属的，而与信仰和禁忌相关的“folklore”是专属性的，它们与特定族群的情感和人格相关。“土著人的宗教体系是建立在土地、部族和祖先留下的东西不可分离信念基础之上的。”[17]在习惯法上，“folklore”既是属地的，也是属人的，其属和人性远远强于知识产权法上的作品，它不是基于“作品反映人格”之类的哲学预设，而是基于族群生活的现实状态。因此，“folklore”的保护不是在现代财产法观念下可以证立的命题，而首先是对不同于现代法的习惯法的接纳问题。
    综上，作为法律概念的“folklore”应当强调其包含的“一群人（folk）”的含义，强调作为利益主体的“团体”的界定。本文建议将法律意义上的“folklore”译为“族群文学艺术”，并且这种“族群”不能是任意定义的抽象团体，应当是可以证明对传统文学艺术表达具有团体所有的意愿、事实上确有团体控制行为并有团体控制之必要的族群。从主张保护的典型主体—土著居民和传统部族的诉求前提中可以提炼出三个要素：1．团体控制的意思（保持文化身份的独立性）；2．团体控制的事实（习惯法规则）；3．团体控制的必要性（文学艺术表达与团体信仰的关联等）。
    以上三点支撑着团体所有的诉求，对抗着“folklore进入公有领域”的主张。无论这种诉求事实上是否真的有利于土著民族与传统部族的文化发展（此诉求在某种程度上拒绝了族群文化与外部文化的交融，本文对此不予讨论），但至少它们给出了保护诉求的理由。
    二、“民间文学艺术”作为法律概念的不恰当性
    根据《辞海》的解释，“民间文学”是指“群众集体口头创作、口头流传，并在流传中不断有所修改、加工的文学。”“民间工艺”是“劳动人民为适应生活需要和审美要求就地取材而以手工生产为主的工艺美术品。”“民间舞蹈”则是“在民众中广泛流传、具有鲜明的民族风格和地方特色的传统舞蹈形式。”不难看出，“民间”在日常语境下只强调“在民众中间”，以上定义对主体的描述都采用了“群众”、“劳动人民”与“民众”之类的大而化之的概念，并不像“folk”那样强调“具有共同特征的一群人”。可以说，用“民间文学艺术”对译“folklore”时，已经遗失了一部分凸显主体的文化信息。在不关注利益归属，只偏重“folklore”的具体表达形式的研究角度中，这种遗失并不太重要。例如，民俗学者用中文语境下的“民间文学艺术”对应“folklore”研究，不会有太大的问题。[18]
    如前所述，法律意义上的“folklore”比日常用语应当更强调“一群人”的界定，因为这是在“folklore”之上确立团体权利的正当性前提，必须存在一个对“folkore”拥有具体利益，并且有理由维系此种利益的真实团体。相对于这一层含义，“民间文学艺术”已大大偏离，“民间”这一表述凸显的是普及性、群众性和流传性。
    当然，“民间文学艺术”作为法律概念也可以获得一个特有的法律内涵，仅仅依据日常语境来评判是不充分的。我国《著作权法》规定了“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，但并未给出“民间文学艺术作品”的定义。我国《著作权法》官方英译本把“民间文学艺术作品”翻译为“expression of folklore”，理论界一般认为“民间文学艺术”等同于“folklore”，因此通常采纳世界知识产权组织相关文件中的定义。遗憾的是，国际法律文件从来都不以追求理论严谨为目标，而是以达成共识为目标，对于一些难于精确界定的概念，通常采用搁置的方案。在世界知识产权组织所作的解释中，并没有清晰地揭示受益主体的特质。《世界知识产权组织著作权与邻接权法律术语汇编》对“folklore”的定义是：“从法律保护的角度而言，通常意味着属于民族的文化遗产、在一个土著团体中由不明身份的人一代一代地创造、保存和发展的作品。……在其尽可能广泛的法律意义上，“folkore”包含了主要由推定为某国国民的不明身份的人创作、从该国族群的传统典型形式演化而来的所有作品。”[19]此解释对于“土著团体（indigenous communities）”和“族群（ethnic group）”并未作出清晰的界定。为了减少分歧，世界知识产权组织的法律文件不仅没有明确地界定受益团体，反而强调“团体”概念的广泛性。《保护传统文化表达／folklore表达：经修订的目标与原则》中认为，“文化团体”可以是一个国家的全体国民。
    正由于在国际法律文件的措辞中不能清晰地看出团体的界定与保护正当性之间的关联，我国法律界也没有重视对“民间”的进一步界定，在确定我国的“folklore”保护范围时，法学界基本上是以“民间文学艺术”在中文里的日常含义作为讨论基础的，从中国民间文学艺术资源的丰富性推出了民间文学艺术知识产权保护[20]的重要性。换言之，我们并没有构建出区别于日常用语的、法律意义上的“民间文学艺术”的含义。这一现象带来了两个不可回避的问题：
    1．中文语境下的“民间文学艺术”强调的是流传性、普及性，其公有含义更为突出，并非所有的民间文学艺术都具备团体所有的正当性基础。大量的民间文学艺术处于自由传播的状态，既没有控制传播的团体意愿，也没有控制传播的事实或习惯法，同时也不涉及信仰和禁忌。如果在不具备族群所有的意愿、事实和必要性的民间文学艺术上设置权利，既不符合“folklore”保护的本旨，也会不合理地挤压公有领域。
    2．在中文语境中，“民间文学艺术”虽然也包含“反映特定团体的文化传统”之义，但根据现有的分类，其团体往往是抽象意义上的。对民间文学艺术主体的常见划分标准有两种。一是地域，如江西民歌；二是民族，如蒙古族民歌。这两种划分确定的团体都是抽象团体。这种抽象团体不同于土著居民和传统部族，后者在群居生活中形成了紧密的联系，包括属地的、属人的联系，这使得他们对于支配、控制某些共同知识产生了现实的、具体的需求。
    由于抽象团体无法形成对传统文学艺术的具体利益，意味着团体的定义是任意的。“我们不能把随机的某些人随便定义为某个群体，然后认为该群体的规范就应该是如此这般。与此相反，一个群体是由某些共同利益和规范所定义的，是一致选择而形成的结果。决不能颠倒过来去定义。”[21]如果缺乏具体的利益作为甄别团体的标准，我们也可以定义为“中华民族民歌”。
    虽然世界知识产权组织认为一国的全体国民可以构成“文化团体”，但并不意味着这种选择就无需证明合理性前提。对有体财产而言，公有是例外，因为有体财产在物理上不可共享，确定明晰的权利归属是增进效用、减少冲突的最好方法。而对于知识而言，共享是原则。知识的自然属性是可以共享的，法律只是基于某些利益调整的特别需要在知识上设置权利，在权利到期后，知识还将回归到公有领域。在物权制度中，国家所有权和集体所有权有利于增进个人福社，而知识的团体所有则未必优于公有。如前所述，土著民族和传统部族的权利诉求有其特定的文化背景，知识的团体所有是一种例外。如果一部民间作品可以在全国范围内传播，通常不具有强烈的属地和属人性质（可能存在例外，例如国土面积较小或人口较少，全民有某种统一的信仰与民间文学艺术相关，全民相当于一个部族）。从文化发展的规律出发，只要不存在限制文化传播的特别理由，应允许自由传播。
    世界知识产权组织的建议是为了迁就某些以“国家”作为受益主体的制度选择，但这并不符合土著民族的意愿。《土著民族关于土著知识保护的集体声明》反对世界知识产权组织示范法建议让国家监督土著知识的使用，“关于保护和使用土著知识的唯一的有权决定者是土著民族自身。”
    综上，把“民间文学艺术”作为法律概念，遗失了作为“folklore”保护诉求核心的“团体所有”这一文化信息，容易模糊公有领域与团体所有的界限。“民间”的含糊性，也无法证立团体所有的合理性。
    三、几点建议
    从以上分析引申出几点建议：
    一是“folklore”的保护本质是确立一种知识的族群所有，并且是以未落入公有领域为前提的。我国的“民间文学艺术”究竟在多大程度上需要实行族群所有，哪些属于公有领域，有待研究。
    二是知识的族群所有，是以自由传播的有害性为前提的。如果自由传播是无害的，应以公有为首选。知识的族群所有应当作为一种例外。
    三是确立知识族群所有的必要性，取决于一国的族群历史和生活现状，不能简单地以发达国家或发展中国家来划分。以“我国是发展中国家”和“民间文学艺术资源丰富”来推论知识族群所有的必要性，是不充分的。
    四是土著民族和传统部族的诉求有其文化心理、社会结构、生活模式等方面的依据，我国作为一个多民族长期共存、文化彼此融合的国家，究竟有多少族群希望对自身的传统文化传播予以限制，有待研究。
    五是知识的族群所有之诉求，是一个文化自决问题，与以财产利益为核心的知识产权保护诉求有着质的不同。这种诉求只能由相关族群自发地提出，而不能由政府代行意见。相关族群也可以选择文化开放的发展模式。
    六是在以上问题未澄清之前，相关立法不宜贸然出台，否则有可能影响文化发展的生态。“文化者，人类心灵所开积出来之有价值的共业也。”[22]对民众文学艺术传播的规制应格外谨慎。

【注释】[1]有一个相关问题：保护对象是“民间文学艺术作品”还是“民间文学艺术表达”，这两个概念分别对应“work of folklore”和“expression of folklore”。本文不讨论这两个概念的区分，只讨论它们共同的组成要素“folklore”。如果“folklore”与“民间文学艺术”不等同，派生出来的下位概念之间也是不等同的。
[2]《不列颠简明百科全书》英文版，上海外语教育出版社2008年版，第598页。
[3]卡马尔·普里：《国家的法律对民间文学表现形式的保护》，世界知识产权组织民间文学艺术法律保护北京研讨会资料1993年9月。
[4]同注释[2]。
[5]在“folklore”的法律含义未澄清之前，暂且保留英文表达。
[6]一位加纳音乐家演奏了一首加纳民歌，他在世界的其他地方也听到了类似的旋律，他认为这首曲子之所以广受欢迎，因为它属于全人类的历史。参见A. 0. Amegatcher， Protection of folklore by Copyright-a contradiction in terms，联合国教科文组织版权公报2002年第2期。
[7]同注释[6]。
[8]世界知识产权组织：《保护传统文化表达／folklore表达：经修订的目标与原则》，对“总指导原则”的说明部分。
[9]卡马尔·普里：《民间文学艺术的保护—澳大利亚的经验》，世界知识产权组织民间文学艺术法律保护北京研讨会资料1993年9月。
[10]同注释[3]。
[11]【日】田村善之编：《日本现代知识产权法理论》，李扬译，法律出版社2010年版，第260页。
[12]Paul Kuruk， Protecting Folklore Under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal Of The Tensions Between Individual And Communal Rights In African And The United States， American University Law Review， Vol. 48， No. 769，  1999.
[13]同注释[8]，第2条的说明。
[14]同注释[3]。
[15]同注释[12]。
[16]Paul Kuruk， African customary law and the protection of folklore，载《联合国教科文组织版权公报》2002年第2期。
[17]同注释[9]。
[18]“folklore”的另一种翻译是“民俗”。
[19]Glossary of Terms of the Law of Copyright and Neighboring Rights， WIPO，1980.
[20]本文讨论的“保护”是指类知识产权模式的对民间文学艺术传播的规制，而不包括公法模式的推动民间文学艺术保存、发展的措施，后者并不需要解决团体所有的正当性问题，因此采用宽泛的“民间文学艺术”概念并无大碍。
[21]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民出版社2004年版，第31页。
[22]梁启超：《什么是文化》，载《梁启超讲文化》，天津古籍出版社2005年版，第139页。