计算机软件侵权认定若干问题论述
来源：《人民司法（应用）》2014年第13期 作者： 宋健，顾韬 时间：2015-02-05 阅读数:
计算机软件著作权侵权纠纷案件一直是知识产权案件审判的难点，集中体现在权利存在和权利归属的认定、侵权证据获得、侵权对比规则与方法、最终用户责任认定等诸多方面。本文拟在总结已有审判经验的基础上，对当前软件纠纷案件若干突出问题作集中研讨。
一、计算机软件著作权归属的确定
（一）计算机软件权利归属证明的一般性要求
判断原告是否系涉案计算机软件的著作权人，是审理计算机软件侵权案件的基本前提。审判实践中，原告提供的证据一般包括：1.计算机软件著作权登记证书；
2.软件源程序和目标程序；3.软件的版权页或者其运行界面上的署名；4.先于被告软件产品的原告软件产品、软件产品说明书、广告等。从证据效力角度 看，原告同时提交软件著作权登记证书和软件程序是证明其拥有著作权的最佳方式。在原告提供上述权属证据的情形下，被告就权属问题提出抗辩的情形并不多见， 特别是针对在基础软件领域（如操作系统、数据库和工具软件等）具有较大影响力的软件提出权属抗辩的更在少数。实践中，部分原告基于保密或者未在国内进行著 作权登记等原因，未提供源程序和目标程序。在此情形下，如果原告提供了软件版权页、运行界面上的署名以及早于被告的软件产品，被告就此未能提供充分反证 的，根据我国著作权法第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定，一般也应当认定原告拥有软件著作权。
（二）涉及嵌入式软件权属审查的相关问题
在涉及嵌入式软件的侵权案件中，原告的权属审查会相对复杂，这主要与嵌入式软件产业特点和现行软件著作权登记制度有关。嵌入式软件是指嵌入硬件中的操 作系统，与嵌入设备相配套，一般载于芯片中，如控制机床运行的软件等。嵌入式软件具有以下特点：1.采取将软件程序烧入芯片的方式，将芯片装入机器并控制 机器运行；2.软件程序并不单独销售，而是作为硬件的一部分与硬件整体销售；3.软件程序缺乏外在的表现形式和运行界面，不易直观感受。软件运行是通过指 令硬件完成各种动作来表现的，并没有像操作系统等软件具备自身的运行界面；4.软件更新换代周期短，升级频率快。嵌入式软件的上述特点决定了其并不可能像 操作系统软件、工具软件等计算机软件可以直接产生类似于“公开发表”的效果。由于缺少公开发表的效果，对原告享有权利的举证要求也相对较高。通常情况下， 应当要求原告提供以下证据：1.计算机软件著作权登记证书；2.自身保存的完整源程序；3.嵌有软件的硬件产品。即便原告提供了上述证据，被告往往也会作 出如下抗辩：1.计算机软件著作权登记证书仅登记了软件版本名称，关于源程序也仅仅登记了全部源程序的前30页和后30页（这一问题的产生与我国现行计算 机软件登记制度有关。我国计算机软件登记机关为国家版权中心，根据登记规则的要求，计算机软件登记时，只需同时提交源程序的前30页和后30页，源程序不 满60页的，才需提交全部源程序），并不能和原告在诉讼中提交的源程序形成一一应关系。2.原告诉讼中提交的源程序电子文档虽有形成时间记录，但电子文档 在形成时间作假的可能性极大。3.原告提交的产品实物不能证明其软件的形成时间。这主要缘于软件更新换代周期短、升级频率快的特点，原告在诉讼时往往只能 提供目前正在销售的产品，至于软件完成开发后形成的第一代产品一般早已不再生产。归根结底，被告的抗辩主要基于嵌入式软件在公开发表方面的先天缺陷，以及 现行的仅需登记部分源程序的计算机软件登记制度等理由。司法实践中，有的被告同时还会对原告软件的“独创性”问题提出异议，要求原告就独创性问题进行举 证。上述问题的实质，是对原告证明标准的设定问题，即原告就权属问题的举证在何种程度上可以视为得到
满足？对此，需要充分考虑到嵌入式软件的自身特点，我国软件登记制度的现行规定，以及著作权制度中关于独创性的判定标准和举证要求，结合个案实际情 况，合理设定举证责任和证明标准。一般而言，原告提供了软件著作权登记证书以及完整源程序，即应视为满足了权属举证要求，不应过份加重原告的举证负担。特 别是鉴于我国现行的软件登记制度要求著作权人在登记时仅需登记部分源程序，原告在穷尽其举证能力的情形下，也只能提供该部分具有法定公示效力的软件源程 序。如果要求其提供全部具有法定公示效力的软件源程序，明显对其举证要求过于苛严，实际上也无法做到。因此在现有条件下，只能就该登记部分的源程序与原告 自身提供电子版源程序的相对应部分进行对比，以确定两者是否一致。被告提出抗辩的，也应要求其提供证据加以证实，而不能仅限于口头异议。
二、计算机软件侵权判断的基本规则
计算机软件侵权纠纷案件审理中，“实质性相同+接触+排除合理解释”是普遍适用的侵权判断规则，即在原、被告的计算机软件相同或实质性相同，且被告具 备接触原告软件条件的情形下，如果被告不能提供合理解释的，则应当认定被告构成侵权，并承担相应赔偿责任。关于软件之间的“实质性相同判定”，本文将作专 门论述，此处先就“接触”、“排除合理解释”要件加以探讨。
关于“接触”要件的理解。所谓接触，是指被告以前曾有过研究、开发、修改、复制原告软件的机会。一般通过以下方式认定：一是直接认定。如被告曾在原告 处工作、代理销售软件产品，有机会接触原告软件；二是间接推定。如原告软件公开发表，且时间早于被告产品，在此情形下，若被告无法提供反证证明其根本无机 会接触原告软件，则一般推定被告存在“接触”的事实。需要注意的是，“接触”是指“有接触的可能”还是指“存在接触的确凿事实”？笔者认为，基于软件易于 复制的特点，以及侵权行为一般总会采取隐蔽方式进行，要求原告提供被告“接触”软件的确凿事实无疑举证难度过大，因此在一般情况下，原告只需举证证明被告 “存在接触的可能”即可。
关于“排除合理解释”的理解。合理解释的事由一般包括以下情形：（1）被告能证明软件系其独立开发。（2）被告软件有其他合法来源。（3）表达方式有限抗辩。《计算机软件保护条例》第二十九条对此的规定是，“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件著作权的侵犯”。需要注意的是，被告主张表达方式有限抗辩的，应就此承担举证责任。（4）合理使用抗辩。《计算机软件保护条例》第17条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。被告基于此提出的抗辩，一般应当认定成立。需要指出的是，上述规定是《计算机软件保护条例》 修订后的条款，该条款对“软件著作权合理使用制度”采取了穷尽式列举，合理使用的范围较之前的规定有所缩小。对此，部分学者持否定态度，认为这将严重妨碍 公众对软件的接触，极大地提高软件的使用成本，修改该条款的真正受益者是国外软件巨头。[1]（5）计算机软件反向工程抗辩。反向工程又称还原工程，是软 件开发与使用过程中的一种重要方法，其基本思路是通过目标程序获取源程序。[2]反向工程通常有两种基本方式，一种是通过对软件目标程序的分析反推出相应 的源程序。另一种是所谓的“黑箱”方法，即不接触程序代码，直接根据程序的功能对其输入输出的结果进行分析，从而推导出软件程序的设计思想和结构。[3] 关于计算机软件产业中反向工程的合法性问题，一直存在较大争议，软件巨头一般对此持反对态度，而中小软件商则主张可以通过分解获得他人的软件界面的必要信 息，进而开发自己的软件，促进竞争。我国法律对此并未作明确规定。笔者认为，基于目前国内软件企业规模不大，且大多从事对上游基础平台软件的二次开放，因 此允许合理的反向工程有助于推动产业发展，符合我国的软件产业政策和总体发展方向。
三、计算机软件“实质性相同”的认定
计算机软件的实质性相同性认定一直是司法实践中的难点问题，也是审理此类案件的关键问题。我国现行法律对计算机软件实质性相同的认定标准并无明确规定。《计算机软件保护条例》第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方
法或者数学概念等”，结合“著作权法保护的是表达，而非思想本身”这一著作权法的基本准则，可以得出的明确结论是，计算机软件的表达属于著作权法保护范围，侵权对比也应围绕软件之间表达形式的异同分析展开。
（一）关于计算机程序“表达”和“思想”分野的观点介绍
由于计算机软件兼具文字性和工具性的特点，确定“思想”和“表达”的具体法律标准向来是个难题，也是个备受争议的问题。比较著名的观点有：1985年 美国宾西法利亚东部法院在Whelan公司诉Jaslow公司一案判决中确立的SS0标准规则。所谓SS0,是指计算机软件的结构（structure ）、顺序（sequence ）和组织（organization ）。该案中，虽然原、被告软件之间并无完全雷同的现象，然而法院以两种程序的结构、顺序、组织相同为由判定侵权成立，即软件的结构、顺序、组织不再被视为 软件作品的思想而是作为思想的表达形式加以保护。1992年，美国联邦第二巡回法院在Computer Assocs诉Altai.INC 一案中，对 SOS标准进行了修正，提出了“三步审查法”标准。该标准的要义是否认SS0为计算机程序的表达形式，即判断软件侵权行为须经过抽象、过滤、比较三个阶 段。具体而言，需要首先对程序的各个层次进行抽象，排除“思想”部分；其次对剩下的“表达”进行适当排除，排除属于公知技术的部分以及仅有的有限表达的几 种方式，最后再比较各层次剩余的“表达”。
（二）司法实践中采取的几种具体认定方法
1.软件源程序的对比。源程序是编程人员按照一定的程序设计语言规范书写，人类可读的文本文件。换句话说，源程序是程序员编写程序时使用的语言，是最 原始程序的代码。源程序可以是以书籍、磁带或者其他载体的形式出现，但最为常用的格式是文本文件。源程序对比是进行“实质性相同”判断的最直接、最有说服 力的对比方法。如果双方的软件源程序实质性相同，即可直接认定软件实质性相同。但是，司法实践中，被告能够主动提交源程序以供对比的情形少之又少，直接进 行源程序对比只能是个最佳但又很难得以实际实施的对比方法。
2.软件目标程序的对比。计算机并不能直接地接受和执行用高级语言编写的源程序，源程序在输入计算机时，通过翻译程序翻译成机器语言形式的目标程序， 计算机才能识别和执行。目标程序是指源程序经编译后，产生的能被计算机直接识别的二进制代码。在同样的编译环境下，一个源程序只能转换为唯一对应的目标程 序，相同的目标程序一般源于相同的源程序。当然在理论上也存在相同的目标程序来源于不同源程序的可能性，但这种可能性是微乎其微的。由于诉讼中直接获取被 告源程序的可能性极少，或者即便获取源程序，但如果双方源程序各自采用不同的编写语言（如分别采取C语言和汇编语言），同样无法直接进行源程序对比，而被 告的目标程序一般可以直接从证据保全的被告计算机或者其他硬件中读出，因此将双方目标程序进行对比是软件侵权对比的一种重要方法。如果原、被告的目标程序 实质性相同，被告又无正当理由拒绝源程序或者双方源程序因编写语言不同无法对比的，可以结合案件其他证据认定原、被告软件构成实质性相同。
3.软件特征性缺陷的对比。所谓特征性缺陷，是指一套软件本身所特有的、不具备普遍意义的缺陷。这种缺陷的形成通常是由于设计人员在软件设计时的疏 漏，表现形式是软件运行时会在某一特定条件下出现不属于原有设计范围的特别状态。这种缺陷的产生带有很强的偶然性，不同软件之间产生相同特征性缺陷的机率 极少。司法实践中，部分被告会拒绝提供源程序或目标程序，且有时会由于被告设置加密等原因，无法从被告计算机或者硬件中读出被告软件的目标程序。在这一情 况下，可以考虑在原、被告软件之间进行缺陷性特征的对比。如果存在相同的缺陷性特征，而被告无正当理由拒绝提供源程序或目标程序的，则应充分考虑到此类案 件原告举证的客观困难，合理推定原、被告软件实质性相同，由被告承担败诉责任。
4.软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。一般包括对比存储原告、被告软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；对比 原、被告软件安装过程的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等；对比原、被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、 文件的大小、文件建立（修改）的时间、文件的属性信息等；对比原、被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。 [4]需要注意的是，上述项目的对比是法官就软件相同性判断的重要考量因素，一般而言，上述项目的近似度越高，软件实质性相同的可能性也
越 大。但通常情况下，上述项目雷同只是一种表面现象，如果被告坚持要求进行软件程序对比的，则并不能仅凭此即认定软件构成实质性相同，仍需进一步对比软件的 源程序或目标程序。进一步说，上述项目对比的意义在于：一是增强法官内心确信；二是在被告无正当理由拒不提供软件程序以供对比的情形下，作为对被告进行不 利推定的事实基础。
5.游戏作品软件的对比。游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断 变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。游戏软件具有不同于一般计算机软件的特点，游戏软件程序设计的主 要目的是随着游戏进程而不断变化场景、任务、人物、音响等，其外观感受能够明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过 不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，即不同游 戏软件之间实际上是不可能出现游戏内容、任务、进程、人物、操作界面等基本相同情况的。因此，在被告不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面 的种种相同或相似作出合理解释的情况下，可以基于游戏作品上述运行内容的相同，直接认定游戏软件之间构成实质性相同。
6.借助于原告技术监测手段的软件相同性认定。随着技术手段的不断发展，司法实践中有的原告利用自身技术手段，如提供互联网远程监测结果，证明被告使 用了原告的软件作品。对于上述证据的审查应注意以下两点：一是审查原告获取证据的手段是否存在侵犯他人隐私、违反公共政策的情形，如存在上述情形，原告通 过违法手段获得证据则不应当被采信。二是上述证据在本质上属于原告单方提供的证据，因此更适于作为初步证据，以此要求被告提供使用的软件以供对比，法院也 可以基于原告提供的初步证据采取证据保全措施。
四、最终用户商业性使用软件的相关法律问题
计算机软件最终用户是相对于软件经营者的概念，处于软件贸易的末端群体，只使用软件，而不向公众展示或发行软件。严格地说，每一台计算机要使用一套正 版软件，或者一套正版软件只能用在一台计算机上。[5]对于个人购买、持有和使用盗版软件，目前较为普遍的共识是尚不需上升至承担民事责任的层次，应该由 道德规范来约束。目前，各方所普遍关注的是最终用户未经许可，商业性使用他人软件的法律责任问题。
（一）最终用户未经授权的商业性使用行为的表现形式
一是企业使用盗版软件，并在其内部计算机系统使用；二是企业购买正版软件，但超过许可使用的数量范围使用。如许可使用数量为50台电脑，但企业实际在 内部超过50台的所有计算机上使用软件。对于最终用户的商业性使用问题，我国立法之前并未有明确规定，2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条 第（一）项的规定承担民事责任。”这是对软件最终用户商业性使用盗版软件属于侵权行为的首次确认。国内较早具有影响力的案件是微软公司诉北京亚都科技集团 侵害计算机软件著作权纠纷案，原告指控被告未经许可通过盗版光盘擅自复制并使用MS-DOS、MS-Windows95等软件。审理法院最终以被告主体不 适格、原告起诉对象错误为由裁定驳回起诉。本案虽然未对最终用户未经授权商业性使用软件是否构成侵权作出正面回应，但由此引发了广泛讨论。之后，上海市第 一中级人民法院对加拿大Discreet公司诉对点文化传播有限公司计算机软件侵权纠纷案作出一审判决，首次明确认定了最终用户商业性使用盗版构成侵权。
（二）民事侵权责任的认定
对最终用户商业性使用行为作出侵权认定，特别需要关注软件权利人与最终用户之间的利益平衡，特别是不宜强加明显无过错并合理利用软件的最终用户的法律 责任。一般需要注意以下几点：（1）使用主体的区分。一般而言，企业等营利性市场主体未经许可商业性使用的，应当承担侵权责任。非营利性单位未经许可使用 盗版软件，一般不宜视为“商业性使用”。（2）业务使用和私人使用的区分。私人性质的使用一般不视为侵权。在区分业务性使用和私人使用时，应避免单纯从使 用主体或计算机终端所在地来判定。如有的软件使用者表面上为个人，但其是
为了完成单位工作任务而使用计算机软件的，则应判定其属于业务性使 用；有的计算机终端所在地在某工作单位，但是使用者是为个人学习研究目的而使用软件的，则应判定其为私人使用。（3）善意用户、恶意用户的区分。善意用户 一般不承担赔偿责任。善意用户的认定具体可考虑以下因素：最终用户购买软件支付的价款是否合理；是否从合法的软件销售商处购得；最终用户对软件的认知能 力，如果软件专业人士对盗版软件的甄别能力相对较强，在判断其不具有过错时也应相对严格。[6]
（三）最终用户商业性使用的刑事责任
关于最终用户未经许可商业性使用他人软件能否追究刑事责任的问题，近年来逐渐成为各方面关注的热点。大多数观点对此持慎重态度，部分权利人（主要集中 于国外知名软件公司）则主张将这一行为纳入刑事打击范围，以充分遏制侵权行为。部分学者对此也倾向赞同，认为“就目前我国就计算机保护的立法和司法状况， 追究刑事责任并没有根本障碍”。[7]笔者认为，知识产权保护对于发展中国家是一把“双刃剑”，计算机软件的司法保护应与我国经济文化发展水平相适应，现 阶段如将刑事保护扩大至最终用户侵权领域，并不符合国内产业发展的整体利益，也缺乏法律依据。
我国刑法第二百一十七条对侵犯著作权罪规定为“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑 或者拘役，并处或者单处罚金……（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的……”。最高人民法 院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定“刑法第217条侵犯著作权罪中的‘复制发行’包括复制、发 行或者既复制又发行的行为”。需要重点讨论的问题是，最终用户的商业性使用是否属于刑法规定的“以营利为目的”。笔者认为，这里所指的“商业性使用”并不 能与刑法意义上的“以营利为目的”简单划上等号。（1）我国刑法对知识产权犯罪“以营利为目的”要件应当理解为“直接营利”，即通过实施侵犯知识产权的行 为直接获取非法利益，如假冒注册商标、销售侵权复制品、复制发行盗版作品、侵犯商业秘密等。刑法第一百一十三条至二百二十条关于侵犯知识产权犯罪的规定均 体现了这一精神。（2）最终用户的商业性使用应当属于“间接营利”。理由是最终用户非法复制或者安装软件系用于自身生产经营，利益主要体现在使用盗版软件 带来的生产成本的降低，侵权行为也仅限于单位内部，是一种“间接利益”。这与向不特定公众非法复制发行软件并获取直接收益具有很大区别。综上，基于罪刑法 定原则，在我国现行刑法对最终用户商业性使用未作明确规定的情形下，追究最终用户的刑事责任并不具备法律基础。现阶段，应当更多地通过民事司法保护来规制 最终用户的侵权行为，而不宜过分扩大刑事打击的范围。引申的思考：随着计算机软件技术和产业的飞速发展，司法实践中涉及计算机软件侵权的民事案件和刑事案 件已经呈现出日益增长的趋势。长期以来，就计算机软件侵权纠纷案件的审理，各地法院在审判的各个环节特别是侵权对比方面取得了一些重要且行之有效的审判经 验。但需要指出的是，随着技术的发展，此类案件的审理将日益面临各类新问题的挑战，特别是如何准确确定计算机软件著作权保护与一般文字作品著作权保护的区 别性特征，在侵权对比中剔除公知技术和属于“思想”的内容，仍然属于目前国内计算机软件侵权纠纷案件审理中未能有效解决的疑难问题，需要各地法院深入探讨 研究并提出更加科学合理的裁判标准。因为，目前国内大多数软件开发都是依托于一定的底层开发包进行的二次开发，例如在windows系统中开发使用的各类 软件，都会使用微软公司提供的AM函数作为底层，在程序代码中会有大量对API函数的调用。如果将著作权法对一般作品表达方式进行保护的裁判思路简单适用 于计算机软件领域，简单沿用“全文对照”的对比方法，则很有可能使软件中最具独创性的核心代码淹没在大量相同或类似的公知代码中，导致两个关键技术本质上 不相同的软件经过对比后认定实质性相同。而另一方面，两个关键技术实质性相同的软件，也有可能仅仅因为代码语言表现形式不同，经对比后被认定为不构成实质 性相同。如何将美国法院对计算机软件著作权保护提出的“三步审查法”合理运用于我国司法实践中，需要通过案件审判不断加以检验。 【注释】 [1]冯晓青、杨利华等：《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第427-428页。
[2]【德】M ?雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年第1版，第318页。
[3]孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，第164页。
[4]北京市第一中级人民法院知识产权庭：《知识产权审判分类案件综述》，知识产权出版社2008年版，第53页。
[5]金国中：“国家版权局许超副司长谈使用盗版软件问题”，载于1999年7月7日《经济参考报》。
[6]关永宏、熊雪：“论计算机软件最终用户的法律责任”，载于http://www.gdipo.gov.cn。
[7]马治国：“软件最终用户侵权的刑事责任”，载于《西安交通大学学报（社会科学版）》2006年第5期。
一、计算机软件著作权归属的确定
（一）计算机软件权利归属证明的一般性要求
判断原告是否系涉案计算机软件的著作权人，是审理计算机软件侵权案件的基本前提。审判实践中，原告提供的证据一般包括：1.计算机软件著作权登记证书；
2.软件源程序和目标程序；3.软件的版权页或者其运行界面上的署名；4.先于被告软件产品的原告软件产品、软件产品说明书、广告等。从证据效力角度 看，原告同时提交软件著作权登记证书和软件程序是证明其拥有著作权的最佳方式。在原告提供上述权属证据的情形下，被告就权属问题提出抗辩的情形并不多见， 特别是针对在基础软件领域（如操作系统、数据库和工具软件等）具有较大影响力的软件提出权属抗辩的更在少数。实践中，部分原告基于保密或者未在国内进行著 作权登记等原因，未提供源程序和目标程序。在此情形下，如果原告提供了软件版权页、运行界面上的署名以及早于被告的软件产品，被告就此未能提供充分反证 的，根据我国著作权法第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定，一般也应当认定原告拥有软件著作权。
（二）涉及嵌入式软件权属审查的相关问题
在涉及嵌入式软件的侵权案件中，原告的权属审查会相对复杂，这主要与嵌入式软件产业特点和现行软件著作权登记制度有关。嵌入式软件是指嵌入硬件中的操 作系统，与嵌入设备相配套，一般载于芯片中，如控制机床运行的软件等。嵌入式软件具有以下特点：1.采取将软件程序烧入芯片的方式，将芯片装入机器并控制 机器运行；2.软件程序并不单独销售，而是作为硬件的一部分与硬件整体销售；3.软件程序缺乏外在的表现形式和运行界面，不易直观感受。软件运行是通过指 令硬件完成各种动作来表现的，并没有像操作系统等软件具备自身的运行界面；4.软件更新换代周期短，升级频率快。嵌入式软件的上述特点决定了其并不可能像 操作系统软件、工具软件等计算机软件可以直接产生类似于“公开发表”的效果。由于缺少公开发表的效果，对原告享有权利的举证要求也相对较高。通常情况下， 应当要求原告提供以下证据：1.计算机软件著作权登记证书；2.自身保存的完整源程序；3.嵌有软件的硬件产品。即便原告提供了上述证据，被告往往也会作 出如下抗辩：1.计算机软件著作权登记证书仅登记了软件版本名称，关于源程序也仅仅登记了全部源程序的前30页和后30页（这一问题的产生与我国现行计算 机软件登记制度有关。我国计算机软件登记机关为国家版权中心，根据登记规则的要求，计算机软件登记时，只需同时提交源程序的前30页和后30页，源程序不 满60页的，才需提交全部源程序），并不能和原告在诉讼中提交的源程序形成一一应关系。2.原告诉讼中提交的源程序电子文档虽有形成时间记录，但电子文档 在形成时间作假的可能性极大。3.原告提交的产品实物不能证明其软件的形成时间。这主要缘于软件更新换代周期短、升级频率快的特点，原告在诉讼时往往只能 提供目前正在销售的产品，至于软件完成开发后形成的第一代产品一般早已不再生产。归根结底，被告的抗辩主要基于嵌入式软件在公开发表方面的先天缺陷，以及 现行的仅需登记部分源程序的计算机软件登记制度等理由。司法实践中，有的被告同时还会对原告软件的“独创性”问题提出异议，要求原告就独创性问题进行举 证。上述问题的实质，是对原告证明标准的设定问题，即原告就权属问题的举证在何种程度上可以视为得到
满足？对此，需要充分考虑到嵌入式软件的自身特点，我国软件登记制度的现行规定，以及著作权制度中关于独创性的判定标准和举证要求，结合个案实际情 况，合理设定举证责任和证明标准。一般而言，原告提供了软件著作权登记证书以及完整源程序，即应视为满足了权属举证要求，不应过份加重原告的举证负担。特 别是鉴于我国现行的软件登记制度要求著作权人在登记时仅需登记部分源程序，原告在穷尽其举证能力的情形下，也只能提供该部分具有法定公示效力的软件源程 序。如果要求其提供全部具有法定公示效力的软件源程序，明显对其举证要求过于苛严，实际上也无法做到。因此在现有条件下，只能就该登记部分的源程序与原告 自身提供电子版源程序的相对应部分进行对比，以确定两者是否一致。被告提出抗辩的，也应要求其提供证据加以证实，而不能仅限于口头异议。
二、计算机软件侵权判断的基本规则
计算机软件侵权纠纷案件审理中，“实质性相同+接触+排除合理解释”是普遍适用的侵权判断规则，即在原、被告的计算机软件相同或实质性相同，且被告具 备接触原告软件条件的情形下，如果被告不能提供合理解释的，则应当认定被告构成侵权，并承担相应赔偿责任。关于软件之间的“实质性相同判定”，本文将作专 门论述，此处先就“接触”、“排除合理解释”要件加以探讨。
关于“接触”要件的理解。所谓接触，是指被告以前曾有过研究、开发、修改、复制原告软件的机会。一般通过以下方式认定：一是直接认定。如被告曾在原告 处工作、代理销售软件产品，有机会接触原告软件；二是间接推定。如原告软件公开发表，且时间早于被告产品，在此情形下，若被告无法提供反证证明其根本无机 会接触原告软件，则一般推定被告存在“接触”的事实。需要注意的是，“接触”是指“有接触的可能”还是指“存在接触的确凿事实”？笔者认为，基于软件易于 复制的特点，以及侵权行为一般总会采取隐蔽方式进行，要求原告提供被告“接触”软件的确凿事实无疑举证难度过大，因此在一般情况下，原告只需举证证明被告 “存在接触的可能”即可。
关于“排除合理解释”的理解。合理解释的事由一般包括以下情形：（1）被告能证明软件系其独立开发。（2）被告软件有其他合法来源。（3）表达方式有限抗辩。《计算机软件保护条例》第二十九条对此的规定是，“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件著作权的侵犯”。需要注意的是，被告主张表达方式有限抗辩的，应就此承担举证责任。（4）合理使用抗辩。《计算机软件保护条例》第17条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。被告基于此提出的抗辩，一般应当认定成立。需要指出的是，上述规定是《计算机软件保护条例》 修订后的条款，该条款对“软件著作权合理使用制度”采取了穷尽式列举，合理使用的范围较之前的规定有所缩小。对此，部分学者持否定态度，认为这将严重妨碍 公众对软件的接触，极大地提高软件的使用成本，修改该条款的真正受益者是国外软件巨头。[1]（5）计算机软件反向工程抗辩。反向工程又称还原工程，是软 件开发与使用过程中的一种重要方法，其基本思路是通过目标程序获取源程序。[2]反向工程通常有两种基本方式，一种是通过对软件目标程序的分析反推出相应 的源程序。另一种是所谓的“黑箱”方法，即不接触程序代码，直接根据程序的功能对其输入输出的结果进行分析，从而推导出软件程序的设计思想和结构。[3] 关于计算机软件产业中反向工程的合法性问题，一直存在较大争议，软件巨头一般对此持反对态度，而中小软件商则主张可以通过分解获得他人的软件界面的必要信 息，进而开发自己的软件，促进竞争。我国法律对此并未作明确规定。笔者认为，基于目前国内软件企业规模不大，且大多从事对上游基础平台软件的二次开放，因 此允许合理的反向工程有助于推动产业发展，符合我国的软件产业政策和总体发展方向。
三、计算机软件“实质性相同”的认定
计算机软件的实质性相同性认定一直是司法实践中的难点问题，也是审理此类案件的关键问题。我国现行法律对计算机软件实质性相同的认定标准并无明确规定。《计算机软件保护条例》第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方
法或者数学概念等”，结合“著作权法保护的是表达，而非思想本身”这一著作权法的基本准则，可以得出的明确结论是，计算机软件的表达属于著作权法保护范围，侵权对比也应围绕软件之间表达形式的异同分析展开。
（一）关于计算机程序“表达”和“思想”分野的观点介绍
由于计算机软件兼具文字性和工具性的特点，确定“思想”和“表达”的具体法律标准向来是个难题，也是个备受争议的问题。比较著名的观点有：1985年 美国宾西法利亚东部法院在Whelan公司诉Jaslow公司一案判决中确立的SS0标准规则。所谓SS0,是指计算机软件的结构（structure ）、顺序（sequence ）和组织（organization ）。该案中，虽然原、被告软件之间并无完全雷同的现象，然而法院以两种程序的结构、顺序、组织相同为由判定侵权成立，即软件的结构、顺序、组织不再被视为 软件作品的思想而是作为思想的表达形式加以保护。1992年，美国联邦第二巡回法院在Computer Assocs诉Altai.INC 一案中，对 SOS标准进行了修正，提出了“三步审查法”标准。该标准的要义是否认SS0为计算机程序的表达形式，即判断软件侵权行为须经过抽象、过滤、比较三个阶 段。具体而言，需要首先对程序的各个层次进行抽象，排除“思想”部分；其次对剩下的“表达”进行适当排除，排除属于公知技术的部分以及仅有的有限表达的几 种方式，最后再比较各层次剩余的“表达”。
（二）司法实践中采取的几种具体认定方法
1.软件源程序的对比。源程序是编程人员按照一定的程序设计语言规范书写，人类可读的文本文件。换句话说，源程序是程序员编写程序时使用的语言，是最 原始程序的代码。源程序可以是以书籍、磁带或者其他载体的形式出现，但最为常用的格式是文本文件。源程序对比是进行“实质性相同”判断的最直接、最有说服 力的对比方法。如果双方的软件源程序实质性相同，即可直接认定软件实质性相同。但是，司法实践中，被告能够主动提交源程序以供对比的情形少之又少，直接进 行源程序对比只能是个最佳但又很难得以实际实施的对比方法。
2.软件目标程序的对比。计算机并不能直接地接受和执行用高级语言编写的源程序，源程序在输入计算机时，通过翻译程序翻译成机器语言形式的目标程序， 计算机才能识别和执行。目标程序是指源程序经编译后，产生的能被计算机直接识别的二进制代码。在同样的编译环境下，一个源程序只能转换为唯一对应的目标程 序，相同的目标程序一般源于相同的源程序。当然在理论上也存在相同的目标程序来源于不同源程序的可能性，但这种可能性是微乎其微的。由于诉讼中直接获取被 告源程序的可能性极少，或者即便获取源程序，但如果双方源程序各自采用不同的编写语言（如分别采取C语言和汇编语言），同样无法直接进行源程序对比，而被 告的目标程序一般可以直接从证据保全的被告计算机或者其他硬件中读出，因此将双方目标程序进行对比是软件侵权对比的一种重要方法。如果原、被告的目标程序 实质性相同，被告又无正当理由拒绝源程序或者双方源程序因编写语言不同无法对比的，可以结合案件其他证据认定原、被告软件构成实质性相同。
3.软件特征性缺陷的对比。所谓特征性缺陷，是指一套软件本身所特有的、不具备普遍意义的缺陷。这种缺陷的形成通常是由于设计人员在软件设计时的疏 漏，表现形式是软件运行时会在某一特定条件下出现不属于原有设计范围的特别状态。这种缺陷的产生带有很强的偶然性，不同软件之间产生相同特征性缺陷的机率 极少。司法实践中，部分被告会拒绝提供源程序或目标程序，且有时会由于被告设置加密等原因，无法从被告计算机或者硬件中读出被告软件的目标程序。在这一情 况下，可以考虑在原、被告软件之间进行缺陷性特征的对比。如果存在相同的缺陷性特征，而被告无正当理由拒绝提供源程序或目标程序的，则应充分考虑到此类案 件原告举证的客观困难，合理推定原、被告软件实质性相同，由被告承担败诉责任。
4.软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。一般包括对比存储原告、被告软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；对比 原、被告软件安装过程的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等；对比原、被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、 文件的大小、文件建立（修改）的时间、文件的属性信息等；对比原、被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。 [4]需要注意的是，上述项目的对比是法官就软件相同性判断的重要考量因素，一般而言，上述项目的近似度越高，软件实质性相同的可能性也
越 大。但通常情况下，上述项目雷同只是一种表面现象，如果被告坚持要求进行软件程序对比的，则并不能仅凭此即认定软件构成实质性相同，仍需进一步对比软件的 源程序或目标程序。进一步说，上述项目对比的意义在于：一是增强法官内心确信；二是在被告无正当理由拒不提供软件程序以供对比的情形下，作为对被告进行不 利推定的事实基础。
5.游戏作品软件的对比。游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断 变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。游戏软件具有不同于一般计算机软件的特点，游戏软件程序设计的主 要目的是随着游戏进程而不断变化场景、任务、人物、音响等，其外观感受能够明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过 不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，即不同游 戏软件之间实际上是不可能出现游戏内容、任务、进程、人物、操作界面等基本相同情况的。因此，在被告不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面 的种种相同或相似作出合理解释的情况下，可以基于游戏作品上述运行内容的相同，直接认定游戏软件之间构成实质性相同。
6.借助于原告技术监测手段的软件相同性认定。随着技术手段的不断发展，司法实践中有的原告利用自身技术手段，如提供互联网远程监测结果，证明被告使 用了原告的软件作品。对于上述证据的审查应注意以下两点：一是审查原告获取证据的手段是否存在侵犯他人隐私、违反公共政策的情形，如存在上述情形，原告通 过违法手段获得证据则不应当被采信。二是上述证据在本质上属于原告单方提供的证据，因此更适于作为初步证据，以此要求被告提供使用的软件以供对比，法院也 可以基于原告提供的初步证据采取证据保全措施。
四、最终用户商业性使用软件的相关法律问题
计算机软件最终用户是相对于软件经营者的概念，处于软件贸易的末端群体，只使用软件，而不向公众展示或发行软件。严格地说，每一台计算机要使用一套正 版软件，或者一套正版软件只能用在一台计算机上。[5]对于个人购买、持有和使用盗版软件，目前较为普遍的共识是尚不需上升至承担民事责任的层次，应该由 道德规范来约束。目前，各方所普遍关注的是最终用户未经许可，商业性使用他人软件的法律责任问题。
（一）最终用户未经授权的商业性使用行为的表现形式
一是企业使用盗版软件，并在其内部计算机系统使用；二是企业购买正版软件，但超过许可使用的数量范围使用。如许可使用数量为50台电脑，但企业实际在 内部超过50台的所有计算机上使用软件。对于最终用户的商业性使用问题，我国立法之前并未有明确规定，2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条 第（一）项的规定承担民事责任。”这是对软件最终用户商业性使用盗版软件属于侵权行为的首次确认。国内较早具有影响力的案件是微软公司诉北京亚都科技集团 侵害计算机软件著作权纠纷案，原告指控被告未经许可通过盗版光盘擅自复制并使用MS-DOS、MS-Windows95等软件。审理法院最终以被告主体不 适格、原告起诉对象错误为由裁定驳回起诉。本案虽然未对最终用户未经授权商业性使用软件是否构成侵权作出正面回应，但由此引发了广泛讨论。之后，上海市第 一中级人民法院对加拿大Discreet公司诉对点文化传播有限公司计算机软件侵权纠纷案作出一审判决，首次明确认定了最终用户商业性使用盗版构成侵权。
（二）民事侵权责任的认定
对最终用户商业性使用行为作出侵权认定，特别需要关注软件权利人与最终用户之间的利益平衡，特别是不宜强加明显无过错并合理利用软件的最终用户的法律 责任。一般需要注意以下几点：（1）使用主体的区分。一般而言，企业等营利性市场主体未经许可商业性使用的，应当承担侵权责任。非营利性单位未经许可使用 盗版软件，一般不宜视为“商业性使用”。（2）业务使用和私人使用的区分。私人性质的使用一般不视为侵权。在区分业务性使用和私人使用时，应避免单纯从使 用主体或计算机终端所在地来判定。如有的软件使用者表面上为个人，但其是
为了完成单位工作任务而使用计算机软件的，则应判定其属于业务性使 用；有的计算机终端所在地在某工作单位，但是使用者是为个人学习研究目的而使用软件的，则应判定其为私人使用。（3）善意用户、恶意用户的区分。善意用户 一般不承担赔偿责任。善意用户的认定具体可考虑以下因素：最终用户购买软件支付的价款是否合理；是否从合法的软件销售商处购得；最终用户对软件的认知能 力，如果软件专业人士对盗版软件的甄别能力相对较强，在判断其不具有过错时也应相对严格。[6]
（三）最终用户商业性使用的刑事责任
关于最终用户未经许可商业性使用他人软件能否追究刑事责任的问题，近年来逐渐成为各方面关注的热点。大多数观点对此持慎重态度，部分权利人（主要集中 于国外知名软件公司）则主张将这一行为纳入刑事打击范围，以充分遏制侵权行为。部分学者对此也倾向赞同，认为“就目前我国就计算机保护的立法和司法状况， 追究刑事责任并没有根本障碍”。[7]笔者认为，知识产权保护对于发展中国家是一把“双刃剑”，计算机软件的司法保护应与我国经济文化发展水平相适应，现 阶段如将刑事保护扩大至最终用户侵权领域，并不符合国内产业发展的整体利益，也缺乏法律依据。
我国刑法第二百一十七条对侵犯著作权罪规定为“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑 或者拘役，并处或者单处罚金……（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的……”。最高人民法 院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定“刑法第217条侵犯著作权罪中的‘复制发行’包括复制、发 行或者既复制又发行的行为”。需要重点讨论的问题是，最终用户的商业性使用是否属于刑法规定的“以营利为目的”。笔者认为，这里所指的“商业性使用”并不 能与刑法意义上的“以营利为目的”简单划上等号。（1）我国刑法对知识产权犯罪“以营利为目的”要件应当理解为“直接营利”，即通过实施侵犯知识产权的行 为直接获取非法利益，如假冒注册商标、销售侵权复制品、复制发行盗版作品、侵犯商业秘密等。刑法第一百一十三条至二百二十条关于侵犯知识产权犯罪的规定均 体现了这一精神。（2）最终用户的商业性使用应当属于“间接营利”。理由是最终用户非法复制或者安装软件系用于自身生产经营，利益主要体现在使用盗版软件 带来的生产成本的降低，侵权行为也仅限于单位内部，是一种“间接利益”。这与向不特定公众非法复制发行软件并获取直接收益具有很大区别。综上，基于罪刑法 定原则，在我国现行刑法对最终用户商业性使用未作明确规定的情形下，追究最终用户的刑事责任并不具备法律基础。现阶段，应当更多地通过民事司法保护来规制 最终用户的侵权行为，而不宜过分扩大刑事打击的范围。引申的思考：随着计算机软件技术和产业的飞速发展，司法实践中涉及计算机软件侵权的民事案件和刑事案 件已经呈现出日益增长的趋势。长期以来，就计算机软件侵权纠纷案件的审理，各地法院在审判的各个环节特别是侵权对比方面取得了一些重要且行之有效的审判经 验。但需要指出的是，随着技术的发展，此类案件的审理将日益面临各类新问题的挑战，特别是如何准确确定计算机软件著作权保护与一般文字作品著作权保护的区 别性特征，在侵权对比中剔除公知技术和属于“思想”的内容，仍然属于目前国内计算机软件侵权纠纷案件审理中未能有效解决的疑难问题，需要各地法院深入探讨 研究并提出更加科学合理的裁判标准。因为，目前国内大多数软件开发都是依托于一定的底层开发包进行的二次开发，例如在windows系统中开发使用的各类 软件，都会使用微软公司提供的AM函数作为底层，在程序代码中会有大量对API函数的调用。如果将著作权法对一般作品表达方式进行保护的裁判思路简单适用 于计算机软件领域，简单沿用“全文对照”的对比方法，则很有可能使软件中最具独创性的核心代码淹没在大量相同或类似的公知代码中，导致两个关键技术本质上 不相同的软件经过对比后认定实质性相同。而另一方面，两个关键技术实质性相同的软件，也有可能仅仅因为代码语言表现形式不同，经对比后被认定为不构成实质 性相同。如何将美国法院对计算机软件著作权保护提出的“三步审查法”合理运用于我国司法实践中，需要通过案件审判不断加以检验。 【注释】 [1]冯晓青、杨利华等：《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第427-428页。
[2]【德】M ?雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年第1版，第318页。
[3]孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，第164页。
[4]北京市第一中级人民法院知识产权庭：《知识产权审判分类案件综述》，知识产权出版社2008年版，第53页。
[5]金国中：“国家版权局许超副司长谈使用盗版软件问题”，载于1999年7月7日《经济参考报》。
[6]关永宏、熊雪：“论计算机软件最终用户的法律责任”，载于http://www.gdipo.gov.cn。
[7]马治国：“软件最终用户侵权的刑事责任”，载于《西安交通大学学报（社会科学版）》2006年第5期。
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