全球域名系统知识产权保护措施最新发展研究
来源:《知识产权》 2012年第1期 作者: 薛虹 时间:2015-02-08 阅读数:
世界上的每个域名都以一个顶级域名结尾。顶级域名分为“通用顶级域名”(gTLDs)和
“国家及地区代码顶级域名”(ccTLDs)两类。截至2011年底,通用顶级域名共有21个[1],包括20世纪80年代最早设立的7个顶级域名 (.com,.edu,.gov,.int,.mi 1,.net,.org)、2000年ICANN增设的7个顶级域名(. biz,.info,.name,.pro,.aero,.coop, .museum)、2003年ICANN增设的6个顶级域名(. asia, . cat,.jobs,.mob i,.tel,.travel)、2011年3月ICANN批准增设的1个顶级域名(. xxx)。截至2011年底,国家及地区代码顶级域名共有288个,包括依据国际标准组织IS0-3166标准确立的246个代表国家或者地区的拉丁字符 顶级域名(例如代表中国的“. cn”、代表俄罗斯的“. ru、代表巴西的“.br”、代表印度的“. in”等)和42个由中文、阿拉伯文、俄文等非拉丁字符组成的代表相关国家或者地区的国际化顶级域名(例如“.中国/中國”、“.香港”)。
管理和设定顶级域名的机构是互联网名称与数字地址分配机构(ICANN)。ICANN总部设在洛杉矶郊区,是一个注册地在美国、遵照美国加利福尼亚州 法律成立的非盈利性机构。ICANN必须遵守美国法律,接受美国司法管辖。ICANN负责互联网数字地址的空间分配、通用顶级域名(gTLD)以及国家及 地区代码顶级域名(ccTLD)系统的管理以及根服务器系统的运行。ICANN保证域名系统的单一、连贯和全球化,保持所有的互联网顶级域名是唯一且可解 析的。
ICANN与每个通用顶级域名的注册管理机构(又称“注册局”)都签有授权协议,还对域名注册服务机构(即“注册商”)实行认证制度。每个通用顶级域 名的注册管理机构都必须使用ICANN认证的注册服务机构向用户提供域名注册服务。ICANN根据上述合同关系监督域名系统的运行,确保互联网域名系统的 安全与稳定。由于历史的原因,ICANN仅与部分国家及地区代码顶级域名的注册管理机构有合同关系。
域名系统原本只建立在拉丁字符的基础上,但是世界上大多数人并不使用拉丁字符[2],域名系统的字符限制成为阻碍非拉丁字符用户使用互联网的“最后的 数字鸿沟”。因此,非拉丁字符的国际化域名(IDNs)逐渐被引入二级域名和顶级域名。国际化域名现在可应用于350多种文字,例如中文、韩文、希腊文、 日文、俄文等。
一、新增通用顶级域名项目
ICANN自1998年成立以来,始终承诺开放通用顶级域名的空间,促进域名市场的竞争,同时确保互联网的安全性和稳定性。但是,ICANN于 2000年、2003年实施的两次增加通用顶级域名的项目均附加了诸多限制,例如限制批准的数量、限制顶级域名的类型、限定拉丁字符的顶级域名等。限制性 地开放域名空间不能满足互联网全球普及应用的需要,尤其不能适应占全球互联网用户大多数的非拉丁字符使用者对于国际化顶级域名的需求。因此,ICANN于 2005年启动了全面开放通用顶级域名空间、允许向域名系统引入无限数量的通用顶级域名的计划。与前两次项目不同,此次新增通用顶级域名不仅不限数量,而 且拉丁字符的通用顶级域名与国际化的通用顶级域名并重。域名系统将呈现前所未有的百花齐放、百家争鸣的活跃局面。ICANN期待新增通用顶级域名项目的实 施将为互联网用户提供更多的选择,可以促进创新、刺激经济,在全球创造新的就业机会。新增通用顶级域名的出现将改变域名产业的竞争格局,增强域名注册管理 机构和注册服务机构的地理多样性。
2011年6月20日正午12时,ICANN理事会在新加坡会议上一锤定音,最终投票批准了新增通用顶级域名项目的实施。预计将有上千个新增顶级域名 出现在域名系统中,其中将包括数量可观的国际化顶级域名的申请。此次新增通用顶级域名项目加上2005年之前的技术研发、测试阶段,历时近10年。有关政 策的制定工程浩大、内容复杂、各方利益盘根错节、矛盾丛生。
ICANN新增通用顶级域名政策是在所谓“自下而上”(bottom-up)的、利益有关各方共同参与达成共识(multi- stakeholderconsensus)的模式中制定完成的。其间,ICANN与政府、互联网用户、企业、知识产权产业、技术群体等利益有关各方进行 了详细而漫长的磋商。通用顶级域名支持组织(gNSO)牵头,于2005年至2007年间完成了新增通用顶级域名的政策建议。ICANN的政府咨询委员会 (GAC)、普通用户咨询委员会(ALAC)、国家及地区代码顶级域名支持组织(ccNSO)、安全性和稳定性咨询委员会(SSAC)等机构均提出了意见 和建议,政策建议被多次修改、完善。2008年6月,在ICANN巴黎会议期间,理事会批准了新增通用顶级域名的政策建议。新增通用顶级域名项目进入实施 阶段。ICANN发布了“申请指南”,拟定了申请、审查及批准新增通用顶级域名的程序和要求,并在征求利益有关各方意见的基础上,不断改进和充实“申请指 南”的内容。
2011年9月,“申请指南”的最终版本发布。根据“申请指南”,新增通用顶级域名的申请大致分成两类,即标准申请和基于社区的申请。基于社区的申请 是指为明确界定的社区利益而运行的通用顶级域名申请,申请人必须证明自己代表申请中指明文化、语言、地理区域等社区,例如“. music”、“. movie”、“. radio”等文化娱乐类社区申请及“. bank”、“.money”等金融类社区申请。标准申请是向所有人开放的通用顶级域名申请,例如“.site”、“. shop”。另外,还有含有地理名称的申请(例如“. africa”、“. berlin” )、基于自身品牌的申请(例如“·cannon”、“.hitachi”)等特殊类型。[3]以中文、阿拉伯文、俄文等非拉丁字符出现的国际化通用顶级域 名(例如“.微博”)也将占一定比例。
新增通用顶级域名项目定于2012年1月12日至2012年4月12日期间开放申请,持续90天。申请向全世界开放,但是个人用户不可申请。申请结束 后1~ 2个星期内,ICANN将在网站上公布申请。之后是为期5个月的初始评审期。在这期间,申请将依次通过字符串相似性小组、域名系统稳定性小组、地 理名称小组、技术及运营能力小组、财务能力小组和注册服务小组这6个小组的评审。
并非所有通过初始评审的申请都能进入授权程序,一部分通用顶级域名的申请可能要经历“扩展评审”、“公开异议和争议解决”、“字符串争用”等程序。 “扩展评审”需要深入研究申请人的技术、运营或财务等方面,以确定申请是否符合评审要求。“公开异议和争议解决”是允许利害关系人或者独立异议人基于特定 理由对申请的字符串提出异议,并进入争议解决程序。有关的申请通过解决争议程序后,才能继续评审。“字符串争用”是指两个或者以上的申请人就相同或者极其 近似的字符串提出申请,但是经过字符串混淆异议、各申请人协商等程序仍然无法解决争议的,所有申请人进入拍卖环节,竞价决定争用字符串的归属。[4]
申请一旦通过评审,即进入授权环节。申请人必须与ICANN签署通用顶级域名注册管理机构授权协议,然后其申请的顶级域名被授权给域名根服务器,可以被全球解析访问。
二、知识产权保护措施的演变
知识产权人对于新增通用顶级域名项目情感复杂、爱恨交加。新增通用顶级域名项目既是新的机会,也是新的挑战。一方面,知识产权人(特别是商标权人)可 以将自己的商标等知识产权标志申请为通用顶级域名,有利于提高品牌控制力,制定自有通用顶级域名注册规则,不再受制于其他注册管理机构。另一方面,知识产 权人(特别是国际品牌产业)对于增加成百上千个新的通用顶级域名可能造成的大量域名抢注等损害知识产权的问题深为忧虑。一因此,知识产权产业在ICANN 有关政策的制定过程中表现非常活跃,并且积极动用美国、欧盟政府的力量向ICANN施压,不断扩大和强化新增通用顶级域名项目中的知识产权保护措施。
在ICANN有关政策的制订过程中,美国国会于2006年、2009年、2010年举行了多次听证会,确保商标权人的利益得到充分的重视和保护。 [5]ICANN理事会于2008年6月批准了新增通用顶级域名项目的政策建议之后,有关政策的实施遭到了知识产权产业的杯葛。知识产权产业认为有关的政 策文件未能将保护知识产权作为项目的首要问题。因此,ICANN理事会于2009年3月决定成立一个“实施建议小组”(IRT),专门寻找防止商标权侵 权、避免消费者混淆、同时减轻商标权人维权负担的解决方案。[6]实施建议小组的主要成员都是知识产权产业的代表。[7]世界知识产权组织也于2009年 3月13日致信ICANN理事会,对新增通用顶级域名项目的商标保护措施提出了具体建议。
在此背景下,“实施建议小组”完成的工作报告明确反映了企业和商标权人的观点。工作报告建议建立5种知识产权保护机制,即:知识产权信息交换中心、全 球受保护的商标列表以及相关权利保护机制;统一快速中止域名机制;通用顶级域名授权后的争议解决机制;新增通用顶级域名注册查询数据库机制;以及新增通用 顶级域名字符混淆判断机制。[8]
“实施建议小组”的建议受到ICANN的互联网用户组织和公众的强烈批评。其中,建立一个全球受保护的商标列表、阻止他人在顶级或者二级域名注册这些 商标的建议,尤受诟病。所谓“全球受保护商标”是在任何国际知识产权条约法中都不存在的。[9]国际知识产权法中的商标权和商标保护都是地域性的。 ICANN如要取消商标权的地域性,既无国际法依据,也缺乏现实的权力基础。“实施建议小组”的建议等于推动ICANN为全球性的商标权“立法”。如此的 行为不仅违背现行的国际知识产权法,而且超出了ICANN的职责和管辖范围。[10]
由于“实施建议小组”的建议争议过大,ICANN理事会于2009年10月成立了“商标问题特别工作组”(STI),再次研判商标保护问题。特别工作 组于2009年12月提交了报告,就“实施建议小组”提出的统一快速中止域名机制、商标信息交换中心等机制进行了修改和完善。[11]虽然“实施建议小 组”的建议在一定程度上被修改和限缩,例如取消了全球受保护的商标列表以及相关权利保护机制,但是ICANN仍然采纳了其中大部分建议。
具有戏剧性的是,美国商务部于2011年1月28日向ICANN的政府咨询委员会提出,由政府来管理ICANN新增通用顶级域名项目。美国商务部提 出,如此强烈的主张,理由之一是为了确保“商标持有人的利益得到充分尊重,其承担的费用尽可能地减少”。[12]虽然最终美国商务部并未通过ICANN政 府咨询委员会“接管”新增通用顶级域名项目,但是ICANN在通过有关实施方案时,充分贯彻了对知识产权人强化保护并减轻负担的原则。
ICANN不是一个政府间的国际组织,其政策制订也不遵循国际条约的谈判进程。ICANN自诩发展出了一种利益有关各方协商共识的新型模式。如果从结 构和表面上看,ICANN利益有关各方确实能够平等参与、共商政策。但是,新增通用顶级域名的知识产权保护措施说明,资源、覆盖面和影响力优势明显的知识 产权产业实际上控制和操纵着ICANN决策过程,而美国、欧盟等发达国家政府更是不失时机地施加影响。在ICANN中,大企业拥有专业、专职人员作代表来 确保它们的需求和观点得到反映和认可;而代表公众利益的民间组织、互联网用户团体是由一些有理想、有想法的志愿者组成的,多半有其他的全职工作,只能利用 业余时间来进行政策辩论和建议提交,在时间和精力上都无法与大企业的专业、专职人员抗衡。因此,利益有关各方共同参与模式可以是域名系统治理的起点,但是 并不能提供全部的解决方案。即使利益有关各方都参与结构的设置,利益有关各方之间的互动以及具体的实施步骤都会影响最终的结果。
三、知识产权保护措施的内容
新增通用顶级域名项目中的知识产权保护措施构成非常复杂。有的在通用顶级域名的申请和评审程序中出现,有的在新增通用顶级域名被批准授权后由注册管理 机构实施。有的仅适用于顶级域名,有的仅适用于二级域名,有的则既适用于顶级也适用于二级域名。有的属于保护知识产权的预防措施,有的属于事后争议解决的 措施。
根据ICANN于2011年9月11日公布的“申请指南”最终版本,知识产权保护措施主要有关于新增通用顶级域名申请的异议程序、商标优先注册和通知 服务、统一快速中止域名系统和新增通用顶级域名授权后争议解决政策4类机制。这些机制基本平行存在,知识产权人可以选择适用。另外,还有一些辅助性的或者 关联性的措施,也有保护知识产权的作用。例如,批准授权的注册管理机构必须提供充分、详尽的域名注册查询数据库服务(Whois),方便域名注册信息的公 开查询,使商标持有人更容易找出潜在的侵权人。
新增通用顶级域名项目中的这些知识产权保护措施并不妨碍原有的《统一域名争议解决政策》(UDRP)的实施。新增通用顶级域名一旦被批准授权,均必须将原有的政策和新增的措施一并实施。
(一)异议程序(Objection Procedures)
异议程序是在新增通用顶级域名的评审程序中实施的知识产权保护措施。新增通用顶级域名的申请将被公布在ICANN网站上,利害关系人在5个月内可以基 于字符串混淆、侵犯法定权利、损害限定的公共利益、违背社区要求4项理由之一,对申请提出异议。异议应当提交指定的争议解决机构,按照相应的争议解决程序 处理。[13]
侵犯法定权利是指申请为通用顶级域名的字符串侵犯异议人现有的法定权利的异议理由。该项异议理由被主要用于知识产权保护的目的。异议人应当证明其现有 的法定权利(包括注册商标或者未注册商标)的来源,提交权利证明文件,以及权利受到申请为通用顶级域名的字符串侵犯的证据。例如,“HTC”商标权人发现 有人申请通用顶级域名“. htc”的,可基于商标权人提出异议。政府间国际组织,具有在顶级域名“. int”之下注册资格的,包括联合国专门机构和在联合国大会获得观察员资格的组织,可以为保护本组织的名称就某个通用顶级域名字符串的申请提出异议。例 如,世界卫生组织发现有人申请通用顶级域名“. who”的,可以根据本组织名称的正式英文缩写提出异议。
ICANN指定世界知识产权组织仲裁和调解中心(WIPO Arbitration and Mediation Center)为法定权利类异议的争议解决服务机构。异议人和被异议的通用顶级域名申请人提交的异议书和答辩书必须采用英文,并符合相应的格式要求。争议 解决服务机构受理的案件,经过14日的程序审查,交由其指定的专家组审理。异议人和被异议人可以自愿选择进入调解程序,调解不成的,再由另外的专家组审理 争议。专家组应当自指定之日起45日内就争议作出专家决定。专家决定是ICANN在争议解决程序中接受的专家意见和建议。如果专家组的决定有利于被异议人 一方,通用顶级域名的申请将进入下一步评审程序;如果专家组的决定有利于异议人一方,则通常意味着被异议的申请将得不到进一步处理。异议程序及决定并不妨 碍法定权利人通过司法诉讼或者其他途径寻求法律救济。
审理法定权利类异议的专家组应当确定被异议人申请的通用顶级域名字符串付诸使用是否将不正当地利用了异议人的商标、国际组织的名称的显著特性或声誉, 不合理地损害异议人的商标或者国际组织的名称的显著特征或声誉,或者未经允许在申请的通用顶级域名的字符串与异议人的商标、国际组织名称之间制造混淆。
如果异议人是商标权人,专家组可以考虑以下因素,即:
a)被异议的通用顶级域名申请的字符串是否在外观、读音和含义方面与异议人的注册商标或者未注册商标相同或者近似;
b)异议人是否善意取得和使用商标权;
c)相关公众是否、以及在何种程度上可能将所申请的通用顶级域名字符串视为异议人、申请人或者其他第三人的商标;
d)申请通用顶级域名的目的,包括申请人在提出申请之时是否知道异议人的商标,或者是否不可能不知道该商标,以及申请人是否多次申请、运营与他人商标混淆性近似的顶级域名或者二级域名;
e)被异议人是否、以及在何种程度上在商业活动中善意地、或者以不会干扰异议人的商标权合法行使的方式,已经使用或者证明已经准备使用与所申请的通用 顶级域名字符串对应的标志; f)被异议人是否就与所申请的通用顶级域名字符串对应的标志享有商标权或者其他知识产权;如有权,是否该权利的取得或者标 志的使用系善意,是否申请通用顶级域名的目的或者可能的使用与上述权利的取得和标志的使用相一致;
g)被异议人是否、以及在何种程度上以与所申请的通用顶级域名字符串对应的标志广为人知;如是,是否申请通用顶级域名的目的或者可能的使用与此相符并出于善意;
h)是否申请人意图导致所申请的通用顶级域名的使用将在来源、认可、关联、授权方面与异议人的商标造成混淆。
如果异议由国际组织提出,专家组可以考虑:所申请的通用顶级域名的字符串与国际组织的名称或者正式简称是否在音、形、义方面相同或者近似,被异议人的 近似名称或者简称是否与国际组织的历史性共存,被异议人是否已经善意使用与所申请的通用顶级域名的字符串对应的标志,是否该标志广为人知,是否可能意图使 用所申请的通用顶级域名与国际组织发生混淆等。专家组在考虑上述因素的同时,还应参照有关的国际法规范。
就商标权异议而言,上述判断标准侧重考虑当事人双方的主观心理状态,主观性较强。因此,商标权人提出的异议中,专家组考虑的客观因素仅a) 、 c)两项,主客观结合的因素为g)1项,当事人双方的主观因素占b)、 d)、 e)、 f)、h) 5项。其中,异议人的主观因素仅b)1项,被异议的申请人的主观因素占其余4项。相比之下,被异议的通用顶级域名申请人比异议的商标权人的举证责任更为繁 重,更难在争议解决程序中胜出。程序设计整体上对商标权人有利。
(二)商标优先注册和通知服务(Sunrise Registration and Trademark Claim Service)
新增通用顶级域名被批准授权之后,注册管理机构依据与ICANN签署的授权协议,必须实施预防性商标保护措施,其中至少包括商标优先注册和商标通知服 务。由于新增通用顶级域名的注册管理机构难以处理大量商标权人的请求,难以确定有关商标权主张的真伪,商标权人也难以向成百上千个新增通用顶级域名逐一提 出请求,因此ICAM设计了商标信息交换中心(Trademark Clearing House)的机制,作为域名系统与商标权人之间的信息中介。商标信息交换中心经ICANN授权,与ICANN有直接的协议关系。[14]
“国家及地区代码顶级域名”(ccTLDs)两类。截至2011年底,通用顶级域名共有21个[1],包括20世纪80年代最早设立的7个顶级域名 (.com,.edu,.gov,.int,.mi 1,.net,.org)、2000年ICANN增设的7个顶级域名(. biz,.info,.name,.pro,.aero,.coop, .museum)、2003年ICANN增设的6个顶级域名(. asia, . cat,.jobs,.mob i,.tel,.travel)、2011年3月ICANN批准增设的1个顶级域名(. xxx)。截至2011年底,国家及地区代码顶级域名共有288个,包括依据国际标准组织IS0-3166标准确立的246个代表国家或者地区的拉丁字符 顶级域名(例如代表中国的“. cn”、代表俄罗斯的“. ru、代表巴西的“.br”、代表印度的“. in”等)和42个由中文、阿拉伯文、俄文等非拉丁字符组成的代表相关国家或者地区的国际化顶级域名(例如“.中国/中國”、“.香港”)。
管理和设定顶级域名的机构是互联网名称与数字地址分配机构(ICANN)。ICANN总部设在洛杉矶郊区,是一个注册地在美国、遵照美国加利福尼亚州 法律成立的非盈利性机构。ICANN必须遵守美国法律,接受美国司法管辖。ICANN负责互联网数字地址的空间分配、通用顶级域名(gTLD)以及国家及 地区代码顶级域名(ccTLD)系统的管理以及根服务器系统的运行。ICANN保证域名系统的单一、连贯和全球化,保持所有的互联网顶级域名是唯一且可解 析的。
ICANN与每个通用顶级域名的注册管理机构(又称“注册局”)都签有授权协议,还对域名注册服务机构(即“注册商”)实行认证制度。每个通用顶级域 名的注册管理机构都必须使用ICANN认证的注册服务机构向用户提供域名注册服务。ICANN根据上述合同关系监督域名系统的运行,确保互联网域名系统的 安全与稳定。由于历史的原因,ICANN仅与部分国家及地区代码顶级域名的注册管理机构有合同关系。
域名系统原本只建立在拉丁字符的基础上,但是世界上大多数人并不使用拉丁字符[2],域名系统的字符限制成为阻碍非拉丁字符用户使用互联网的“最后的 数字鸿沟”。因此,非拉丁字符的国际化域名(IDNs)逐渐被引入二级域名和顶级域名。国际化域名现在可应用于350多种文字,例如中文、韩文、希腊文、 日文、俄文等。
一、新增通用顶级域名项目
ICANN自1998年成立以来,始终承诺开放通用顶级域名的空间,促进域名市场的竞争,同时确保互联网的安全性和稳定性。但是,ICANN于 2000年、2003年实施的两次增加通用顶级域名的项目均附加了诸多限制,例如限制批准的数量、限制顶级域名的类型、限定拉丁字符的顶级域名等。限制性 地开放域名空间不能满足互联网全球普及应用的需要,尤其不能适应占全球互联网用户大多数的非拉丁字符使用者对于国际化顶级域名的需求。因此,ICANN于 2005年启动了全面开放通用顶级域名空间、允许向域名系统引入无限数量的通用顶级域名的计划。与前两次项目不同,此次新增通用顶级域名不仅不限数量,而 且拉丁字符的通用顶级域名与国际化的通用顶级域名并重。域名系统将呈现前所未有的百花齐放、百家争鸣的活跃局面。ICANN期待新增通用顶级域名项目的实 施将为互联网用户提供更多的选择,可以促进创新、刺激经济,在全球创造新的就业机会。新增通用顶级域名的出现将改变域名产业的竞争格局,增强域名注册管理 机构和注册服务机构的地理多样性。
2011年6月20日正午12时,ICANN理事会在新加坡会议上一锤定音,最终投票批准了新增通用顶级域名项目的实施。预计将有上千个新增顶级域名 出现在域名系统中,其中将包括数量可观的国际化顶级域名的申请。此次新增通用顶级域名项目加上2005年之前的技术研发、测试阶段,历时近10年。有关政 策的制定工程浩大、内容复杂、各方利益盘根错节、矛盾丛生。
ICANN新增通用顶级域名政策是在所谓“自下而上”(bottom-up)的、利益有关各方共同参与达成共识(multi- stakeholderconsensus)的模式中制定完成的。其间,ICANN与政府、互联网用户、企业、知识产权产业、技术群体等利益有关各方进行 了详细而漫长的磋商。通用顶级域名支持组织(gNSO)牵头,于2005年至2007年间完成了新增通用顶级域名的政策建议。ICANN的政府咨询委员会 (GAC)、普通用户咨询委员会(ALAC)、国家及地区代码顶级域名支持组织(ccNSO)、安全性和稳定性咨询委员会(SSAC)等机构均提出了意见 和建议,政策建议被多次修改、完善。2008年6月,在ICANN巴黎会议期间,理事会批准了新增通用顶级域名的政策建议。新增通用顶级域名项目进入实施 阶段。ICANN发布了“申请指南”,拟定了申请、审查及批准新增通用顶级域名的程序和要求,并在征求利益有关各方意见的基础上,不断改进和充实“申请指 南”的内容。
2011年9月,“申请指南”的最终版本发布。根据“申请指南”,新增通用顶级域名的申请大致分成两类,即标准申请和基于社区的申请。基于社区的申请 是指为明确界定的社区利益而运行的通用顶级域名申请,申请人必须证明自己代表申请中指明文化、语言、地理区域等社区,例如“. music”、“. movie”、“. radio”等文化娱乐类社区申请及“. bank”、“.money”等金融类社区申请。标准申请是向所有人开放的通用顶级域名申请,例如“.site”、“. shop”。另外,还有含有地理名称的申请(例如“. africa”、“. berlin” )、基于自身品牌的申请(例如“·cannon”、“.hitachi”)等特殊类型。[3]以中文、阿拉伯文、俄文等非拉丁字符出现的国际化通用顶级域 名(例如“.微博”)也将占一定比例。
新增通用顶级域名项目定于2012年1月12日至2012年4月12日期间开放申请,持续90天。申请向全世界开放,但是个人用户不可申请。申请结束 后1~ 2个星期内,ICANN将在网站上公布申请。之后是为期5个月的初始评审期。在这期间,申请将依次通过字符串相似性小组、域名系统稳定性小组、地 理名称小组、技术及运营能力小组、财务能力小组和注册服务小组这6个小组的评审。
并非所有通过初始评审的申请都能进入授权程序,一部分通用顶级域名的申请可能要经历“扩展评审”、“公开异议和争议解决”、“字符串争用”等程序。 “扩展评审”需要深入研究申请人的技术、运营或财务等方面,以确定申请是否符合评审要求。“公开异议和争议解决”是允许利害关系人或者独立异议人基于特定 理由对申请的字符串提出异议,并进入争议解决程序。有关的申请通过解决争议程序后,才能继续评审。“字符串争用”是指两个或者以上的申请人就相同或者极其 近似的字符串提出申请,但是经过字符串混淆异议、各申请人协商等程序仍然无法解决争议的,所有申请人进入拍卖环节,竞价决定争用字符串的归属。[4]
申请一旦通过评审,即进入授权环节。申请人必须与ICANN签署通用顶级域名注册管理机构授权协议,然后其申请的顶级域名被授权给域名根服务器,可以被全球解析访问。
二、知识产权保护措施的演变
知识产权人对于新增通用顶级域名项目情感复杂、爱恨交加。新增通用顶级域名项目既是新的机会,也是新的挑战。一方面,知识产权人(特别是商标权人)可 以将自己的商标等知识产权标志申请为通用顶级域名,有利于提高品牌控制力,制定自有通用顶级域名注册规则,不再受制于其他注册管理机构。另一方面,知识产 权人(特别是国际品牌产业)对于增加成百上千个新的通用顶级域名可能造成的大量域名抢注等损害知识产权的问题深为忧虑。一因此,知识产权产业在ICANN 有关政策的制定过程中表现非常活跃,并且积极动用美国、欧盟政府的力量向ICANN施压,不断扩大和强化新增通用顶级域名项目中的知识产权保护措施。
在ICANN有关政策的制订过程中,美国国会于2006年、2009年、2010年举行了多次听证会,确保商标权人的利益得到充分的重视和保护。 [5]ICANN理事会于2008年6月批准了新增通用顶级域名项目的政策建议之后,有关政策的实施遭到了知识产权产业的杯葛。知识产权产业认为有关的政 策文件未能将保护知识产权作为项目的首要问题。因此,ICANN理事会于2009年3月决定成立一个“实施建议小组”(IRT),专门寻找防止商标权侵 权、避免消费者混淆、同时减轻商标权人维权负担的解决方案。[6]实施建议小组的主要成员都是知识产权产业的代表。[7]世界知识产权组织也于2009年 3月13日致信ICANN理事会,对新增通用顶级域名项目的商标保护措施提出了具体建议。
在此背景下,“实施建议小组”完成的工作报告明确反映了企业和商标权人的观点。工作报告建议建立5种知识产权保护机制,即:知识产权信息交换中心、全 球受保护的商标列表以及相关权利保护机制;统一快速中止域名机制;通用顶级域名授权后的争议解决机制;新增通用顶级域名注册查询数据库机制;以及新增通用 顶级域名字符混淆判断机制。[8]
“实施建议小组”的建议受到ICANN的互联网用户组织和公众的强烈批评。其中,建立一个全球受保护的商标列表、阻止他人在顶级或者二级域名注册这些 商标的建议,尤受诟病。所谓“全球受保护商标”是在任何国际知识产权条约法中都不存在的。[9]国际知识产权法中的商标权和商标保护都是地域性的。 ICANN如要取消商标权的地域性,既无国际法依据,也缺乏现实的权力基础。“实施建议小组”的建议等于推动ICANN为全球性的商标权“立法”。如此的 行为不仅违背现行的国际知识产权法,而且超出了ICANN的职责和管辖范围。[10]
由于“实施建议小组”的建议争议过大,ICANN理事会于2009年10月成立了“商标问题特别工作组”(STI),再次研判商标保护问题。特别工作 组于2009年12月提交了报告,就“实施建议小组”提出的统一快速中止域名机制、商标信息交换中心等机制进行了修改和完善。[11]虽然“实施建议小 组”的建议在一定程度上被修改和限缩,例如取消了全球受保护的商标列表以及相关权利保护机制,但是ICANN仍然采纳了其中大部分建议。
具有戏剧性的是,美国商务部于2011年1月28日向ICANN的政府咨询委员会提出,由政府来管理ICANN新增通用顶级域名项目。美国商务部提 出,如此强烈的主张,理由之一是为了确保“商标持有人的利益得到充分尊重,其承担的费用尽可能地减少”。[12]虽然最终美国商务部并未通过ICANN政 府咨询委员会“接管”新增通用顶级域名项目,但是ICANN在通过有关实施方案时,充分贯彻了对知识产权人强化保护并减轻负担的原则。
ICANN不是一个政府间的国际组织,其政策制订也不遵循国际条约的谈判进程。ICANN自诩发展出了一种利益有关各方协商共识的新型模式。如果从结 构和表面上看,ICANN利益有关各方确实能够平等参与、共商政策。但是,新增通用顶级域名的知识产权保护措施说明,资源、覆盖面和影响力优势明显的知识 产权产业实际上控制和操纵着ICANN决策过程,而美国、欧盟等发达国家政府更是不失时机地施加影响。在ICANN中,大企业拥有专业、专职人员作代表来 确保它们的需求和观点得到反映和认可;而代表公众利益的民间组织、互联网用户团体是由一些有理想、有想法的志愿者组成的,多半有其他的全职工作,只能利用 业余时间来进行政策辩论和建议提交,在时间和精力上都无法与大企业的专业、专职人员抗衡。因此,利益有关各方共同参与模式可以是域名系统治理的起点,但是 并不能提供全部的解决方案。即使利益有关各方都参与结构的设置,利益有关各方之间的互动以及具体的实施步骤都会影响最终的结果。
三、知识产权保护措施的内容
新增通用顶级域名项目中的知识产权保护措施构成非常复杂。有的在通用顶级域名的申请和评审程序中出现,有的在新增通用顶级域名被批准授权后由注册管理 机构实施。有的仅适用于顶级域名,有的仅适用于二级域名,有的则既适用于顶级也适用于二级域名。有的属于保护知识产权的预防措施,有的属于事后争议解决的 措施。
根据ICANN于2011年9月11日公布的“申请指南”最终版本,知识产权保护措施主要有关于新增通用顶级域名申请的异议程序、商标优先注册和通知 服务、统一快速中止域名系统和新增通用顶级域名授权后争议解决政策4类机制。这些机制基本平行存在,知识产权人可以选择适用。另外,还有一些辅助性的或者 关联性的措施,也有保护知识产权的作用。例如,批准授权的注册管理机构必须提供充分、详尽的域名注册查询数据库服务(Whois),方便域名注册信息的公 开查询,使商标持有人更容易找出潜在的侵权人。
新增通用顶级域名项目中的这些知识产权保护措施并不妨碍原有的《统一域名争议解决政策》(UDRP)的实施。新增通用顶级域名一旦被批准授权,均必须将原有的政策和新增的措施一并实施。
(一)异议程序(Objection Procedures)
异议程序是在新增通用顶级域名的评审程序中实施的知识产权保护措施。新增通用顶级域名的申请将被公布在ICANN网站上,利害关系人在5个月内可以基 于字符串混淆、侵犯法定权利、损害限定的公共利益、违背社区要求4项理由之一,对申请提出异议。异议应当提交指定的争议解决机构,按照相应的争议解决程序 处理。[13]
侵犯法定权利是指申请为通用顶级域名的字符串侵犯异议人现有的法定权利的异议理由。该项异议理由被主要用于知识产权保护的目的。异议人应当证明其现有 的法定权利(包括注册商标或者未注册商标)的来源,提交权利证明文件,以及权利受到申请为通用顶级域名的字符串侵犯的证据。例如,“HTC”商标权人发现 有人申请通用顶级域名“. htc”的,可基于商标权人提出异议。政府间国际组织,具有在顶级域名“. int”之下注册资格的,包括联合国专门机构和在联合国大会获得观察员资格的组织,可以为保护本组织的名称就某个通用顶级域名字符串的申请提出异议。例 如,世界卫生组织发现有人申请通用顶级域名“. who”的,可以根据本组织名称的正式英文缩写提出异议。
ICANN指定世界知识产权组织仲裁和调解中心(WIPO Arbitration and Mediation Center)为法定权利类异议的争议解决服务机构。异议人和被异议的通用顶级域名申请人提交的异议书和答辩书必须采用英文,并符合相应的格式要求。争议 解决服务机构受理的案件,经过14日的程序审查,交由其指定的专家组审理。异议人和被异议人可以自愿选择进入调解程序,调解不成的,再由另外的专家组审理 争议。专家组应当自指定之日起45日内就争议作出专家决定。专家决定是ICANN在争议解决程序中接受的专家意见和建议。如果专家组的决定有利于被异议人 一方,通用顶级域名的申请将进入下一步评审程序;如果专家组的决定有利于异议人一方,则通常意味着被异议的申请将得不到进一步处理。异议程序及决定并不妨 碍法定权利人通过司法诉讼或者其他途径寻求法律救济。
审理法定权利类异议的专家组应当确定被异议人申请的通用顶级域名字符串付诸使用是否将不正当地利用了异议人的商标、国际组织的名称的显著特性或声誉, 不合理地损害异议人的商标或者国际组织的名称的显著特征或声誉,或者未经允许在申请的通用顶级域名的字符串与异议人的商标、国际组织名称之间制造混淆。
如果异议人是商标权人,专家组可以考虑以下因素,即:
a)被异议的通用顶级域名申请的字符串是否在外观、读音和含义方面与异议人的注册商标或者未注册商标相同或者近似;
b)异议人是否善意取得和使用商标权;
c)相关公众是否、以及在何种程度上可能将所申请的通用顶级域名字符串视为异议人、申请人或者其他第三人的商标;
d)申请通用顶级域名的目的,包括申请人在提出申请之时是否知道异议人的商标,或者是否不可能不知道该商标,以及申请人是否多次申请、运营与他人商标混淆性近似的顶级域名或者二级域名;
e)被异议人是否、以及在何种程度上在商业活动中善意地、或者以不会干扰异议人的商标权合法行使的方式,已经使用或者证明已经准备使用与所申请的通用 顶级域名字符串对应的标志; f)被异议人是否就与所申请的通用顶级域名字符串对应的标志享有商标权或者其他知识产权;如有权,是否该权利的取得或者标 志的使用系善意,是否申请通用顶级域名的目的或者可能的使用与上述权利的取得和标志的使用相一致;
g)被异议人是否、以及在何种程度上以与所申请的通用顶级域名字符串对应的标志广为人知;如是,是否申请通用顶级域名的目的或者可能的使用与此相符并出于善意;
h)是否申请人意图导致所申请的通用顶级域名的使用将在来源、认可、关联、授权方面与异议人的商标造成混淆。
如果异议由国际组织提出,专家组可以考虑:所申请的通用顶级域名的字符串与国际组织的名称或者正式简称是否在音、形、义方面相同或者近似,被异议人的 近似名称或者简称是否与国际组织的历史性共存,被异议人是否已经善意使用与所申请的通用顶级域名的字符串对应的标志,是否该标志广为人知,是否可能意图使 用所申请的通用顶级域名与国际组织发生混淆等。专家组在考虑上述因素的同时,还应参照有关的国际法规范。
就商标权异议而言,上述判断标准侧重考虑当事人双方的主观心理状态,主观性较强。因此,商标权人提出的异议中,专家组考虑的客观因素仅a) 、 c)两项,主客观结合的因素为g)1项,当事人双方的主观因素占b)、 d)、 e)、 f)、h) 5项。其中,异议人的主观因素仅b)1项,被异议的申请人的主观因素占其余4项。相比之下,被异议的通用顶级域名申请人比异议的商标权人的举证责任更为繁 重,更难在争议解决程序中胜出。程序设计整体上对商标权人有利。
(二)商标优先注册和通知服务(Sunrise Registration and Trademark Claim Service)
新增通用顶级域名被批准授权之后,注册管理机构依据与ICANN签署的授权协议,必须实施预防性商标保护措施,其中至少包括商标优先注册和商标通知服 务。由于新增通用顶级域名的注册管理机构难以处理大量商标权人的请求,难以确定有关商标权主张的真伪,商标权人也难以向成百上千个新增通用顶级域名逐一提 出请求,因此ICAM设计了商标信息交换中心(Trademark Clearing House)的机制,作为域名系统与商标权人之间的信息中介。商标信息交换中心经ICANN授权,与ICANN有直接的协议关系。[14]
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