独善其身，还是兼济天下？——对商标法未来发展的思考

2006年9月26日22:2:48

袁真富

上海大学知识产权学院

　　在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，我们称之为营业标记，或者商业标识。商标仅为营业标记之一种。随着商业的蓬勃发展，各种营业标记，比如商号、域名、证明商标、地理标志、特殊标志（如奥运会标志）、商业外观等，渐次诞生，茁壮成长，在宣传产品、区别来源、提升商誉、掠夺顾客注意力方面发挥着不同的功用。因为在商品丰富、信息爆炸的时代，仅靠商标单枪匹马远远不够，所以商标、商号、域名、证明商标、地理标志、特殊标志、商品特有名称、商业外观在产品上或者广告中联袂登场、并存使用的情况，比比皆是。　

　　但20年来，在营业标记方面的立法上，仅有商标立法独善其身，一枝独秀。经过两次修订，商标立法已内容详尽，日趋完善。从法律、法规、规章到其他规范性文件，以及批复、通知等，形成了以《商标法》为轴心的比较完整的商标法律规范体系，层次清晰、洋洋大观。与此相反，商号等其他营业标记的立法却相形见绌，无法与商标比肩。表现在其他营业标记没有像《商标法》之类的专门法律。像特殊标志、证明商标、域名等虽有专门性的法律规范，但仅停留在法规、规章等相对较低的立法层次上，法律效力也相对较低；而且这些规范还主要是站在行政管理角度上的，显然不利于这些营业标记的私权行使和法律保护。而商号、商品特有名称、商业外观等营业标记根本就没有综合性的专门法律规范，只是杂乱不堪的分散在众多的法律、法规、规章等法律规范之中，没有形成一个层次分明的规范体系，也无体系性、逻辑性可言。　

　　商标立法自成体系，蔚然大备，而其他营业标记则杂乱分散于众多法律规范之中，寄人篱下，另眼相待。当我们为商标立法的丰硕成果而欢欣鼓舞时，不应当忽视其他营业标记在立法上的不公正待遇。因为在立法上只扶持商标的发展，不仅不利于其他营业标记的保护，其实也不利于商标自身的保护。最主要的表现是，商标自身立法的完善并不能从法律上最终解决商标与其他营业标记之间的权利冲突。商标法终非固若金汤，牢不可破，商标权通过商标法并不一定就能求得自保。　

　　各种营业标记虽然独立为一体，但并非水火不相容，其共通之处在于构成要素具有相似性，几乎都可以由文字或图形组成。比如商标和商号都可以由文字表示，商标与商业外观都可以由二维或三维图形组成。因此同一种符号可以多重面目出现，既可以注册为商标，又可以登记为商号，或摇身一变，用作域名等等。当这些营业标记并不为同一个权利人所有时，权利冲突就有可能发生了。因此在关注商标立法的同时，也应适当关注其他营业标记的专门立法，以与商标法相互呼应，否则商标立法木秀于林，风必摧之，商标权在权利冲突中依然会受到损害。现实情况是，各种营业标记的立法分散、层次较低，由不同的部门起草、颁布，往往不能从全局考虑，而是较多的考虑部门利益，这就难免导致现行营业标记立法互不协调、重复规定，相互抵触。比如在原产地名称（地理标志）的保护中，商标局根据《商标法》和《集体商标、证明商标注册和管理办法》，以“证明商标”的形式保护原产地名称。而国家质量技术监督检验检疫总局又依照其颁布的《原产地域产品保护规定》，以“原产地域产品标志”进行保护。由于这两家部门依据的法律规范在保护标准、保护对象、保护内容等方面，存在交叉和矛盾，缺乏必要的协调统一，在实践中已导致争议。有的注册商标，像“东阿阿胶”、“贵州茅台酒”、“水井坊酒”等，又被登记为“原产地域产品标志”，但权利人却并不完全一致。　

　　如何扭转这种现状？显然单靠商标法的完善是不能彻底解决的，首先应完善其他营业标记的现行立法，参照商标立法的经验制定详尽的法律规则，尤其是建立系统的权利冲突协调规范，目前仅有商标法建立起了完善的权利冲突协调机制，但只是以商标为中心，没有充分顾及其他营业标记的权利保护，而且通过商标法，也不可能完全照顾到其他营业标记的法律保护。然而，如果只是分别完善了各种营业标记的立法规制，就裹足不前了，至少在权利冲突的解决上，仍然是半途而废，因为部门利益的存在，难以消除各个营业标记在立法上的不协调。即使没有部门利益的干预，分别立法要达到相互协调，相互呼应，在立法成本上也显得过于高昂和浪费。所以最佳的选择可能是，把商标法进一步扩展到统一的营业标记法，将所有的营业标记都纳入到一部统一的法律之中，以在立法上能够高屋建瓴，顾及整体、把握全局，从而建立统一的营业标记保护规则、管理机构和协调制度，防止各部门在营业标记上争抢势力范围，导致权利冲突。　

　　制定统一的营业标记法有其雄厚的理论基础。首先，在本质上营业标记都具有识别性，法律上之所以对它们进行保护，是因为其或代表、或证明、或创造了企业及其产品的信誉，必须禁止他人不正当的利用这些营业标记上的商誉，从事不正当竞争；再次，这些营业标记或多或少都具有来源指示、质量保证和广告宣传的商业功能。最后，这些营业标记在使用上有相当密切的联系，在产品或广告上或者并存使用，或者相互宣传，甚至有相互同一化的趋势。因此各种营业标记因其上述共性，而集中规定在同一部法律中，是有其理论依据的，正如文学、戏剧、音乐、美术、摄影、电影、建筑等作品由于文化创新的共性，而集中在一部著作权法中进行规范一样。　

　　事实上，《商标法》在20年来的历史演进中，已经在向营业标记法的方向前进。1982年颁布《商标法》时，只保护商品商标。在1993年第一次修订时，《商标法》增加了对服务商标的保护。到2001年第二次修订《商标法》时，又明确增加了集体商标、证明商标（证明标记）和地理标志。可见，商标法已经把调整范围扩展到了证明商标和地理标志。　

　　但是，对全部营业标记进行法律调整，并不是《商标法》力所能及的。首先，有的营业标记与商标的构成条件相反，如证明标记、地理标志。其次，各营业标记权利取得的途径不一样。比如商标因注册而取得权利，商业外观因使用而取得权利。最后，各营业标记的权利行使也不一样，有的营业标记可以在自己产品在使用，如商标。有的营业标记却不能在自己的产品上使用，比如证明商标。可见，虽然各营业标记虽有其相当的共同性，但对待各营业标记的法律规则并不一样，不能完全套用商标法的既有规则。正是如此，虽然在商标法中规定了证明商标和地理标志，但其规定都是宣示性的，没有可操作性，具体的法律规范仍留待另外制定的单独立法。此外，用商标法规范所有的营业标记，还有一个名不副实的问题。因为商标不能取代其他营业标记所起的作用，因此其他营业标记得保持相当的独立性，既不能一律注册为商标，也不能称其为商标，如此一来，在商标法的名义下规范所有的营业标记，显得名不副实。事实上，这个问题已经暴露出来了。本来证明商标（证明标记）的构成要素，是与普通商标的构成要素是格格不入的，但由于规范在商标法下，似乎就顺理成章的叫做了“证明商标”，而这并不利于商标含义的恰当理解与运用。地理标志更是乔装打扮，隐藏在证明商标中加以保护，泯灭了其个性和特色。假如用统一的营业标记法保护，这两种营业标记就不必披着商标的“皮”了。　

　　商标法不仅应当独善其身，在新的形势下更应兼济天下，在现在的立法基础上扩展为营业标记法，把各种营业标记都在同等的全面的保护起来。营业标记统一立法将结束目前四分五裂的立法状态，提高立法的效力层次，从而实现营业标记的全面保护，加强其立法的私法色彩，有利于解决营业标记之间的权利冲突，有利于消除部门利益等因素的干扰。[Page]