我国驰名商标的法律保护

朱玲娣

原载《中国律师》1997年第4期

 

创立一个体现企业经济实力和市场垄断优势的驰名商标，是现代企业在激烈的市场竞争和未来商战中所追求的结果和目标。驰名商标不仅是民族工业精华的集中体现，也是现代企业形象的象征。驰名商标如何产生、如何认定，驰名商标享有什么样的法律保护，不仅成为我国企业界、消费者及立法者关注的热点，同时，也是1995年中美知识产权谈判、关贸总协定及世界贸易组织“知识产权协议(Trips)”谈判争论的焦点。

    “保护工业产权巴黎公约”(下称《巴黎公约》)1967年文本第6条之二、《与贸易有关的知识产权协议(Trips)》(下称《Trips》第16条)，1993年12月《北美自由贸易区协定》、1993年10月修订的拉丁美洲安第斯组织《卡塔赫那协定》、1993年12月《欧共体(统一)商标条例》等世界性和地区性国际公约对驰名商标的认定与保护问题有所涉及。部分国家的立法及司法实践也为我国在该问题的认识及立法提供了有益的经验。为了切实保护驰名商标所有人的合法权益，维护社会经济秩序，促进经济发展，根据《中华人民共和国商标法》(下称《商标法》)及《中华人民共和国商标法实施细则》(下称《实施细则》)的规定，国家工商行政管理局于1996年8月14日发布了《驰名商标认定与管理暂行规定》(下称《暂行规定》)，该规定自发布之日起施行，为我国驰名商标的认定、管理和保护提供了法律依据。然而，由于《商标法》及《暂行规定》在某些方面规定得较为原则和笼统，实践上不易理解和把握，故本文拟就驰名商标及相关称谓、驰名商标的法律特征、驰名商标的认定标准及认定方式、驰名商标的特殊法律保护等问题作一些浅显探讨。

    一、驰名商标与著名商标、名牌等称谓

    在我国已有越来越多的人意识到商标的意义和作用。但相当多的企业和消费者对于在商品竞争中具有质量保证和良好信誉、具有一定市场占有率和公众知名度的商标如何称谓无所适从，故有驰名商标、著名商标、名牌、周知商标、盛誉商标、世界性商标等称谓。概念混淆、模糊不一，有必要加以澄清。

   

    驰名商标、著名商标均译自于英文。驰名商标用英文表示为"WELL—KNOWN MARK”，其中"WELL—KNOWN”可译成中文的“驰名”，“人所熟知的”、“人们很熟悉”或“广为人知”之意。WELL—KNOWN MARK也是《巴黎公约》使用的词语，可直译为“广为人熟知的商标”即“驰名商标”。“著名商标”用英文表示为"FAMOUS MARK”。其中"FAMOUS”意为“著名的”、“具有强烈和内在的显著性”。对于“FAMOUS-MARK”英国律师理查德•艾贝内先生称之为“享有盛誉的商标”。美国注册商标示范法、法国商标法亦采用“FAMOUS MARK(享有盛誉的商标)一词，而不用WELL—KNOWN MARK。事实上，英、美、法等国家中WELL—KNOWN(驰名)与FAMOUs(著名)是同义词,用词不同，概念相同。在我国《商标法》及其《实施细则》以及新近颁布的《驰名商标认定与管理暂行规定》均采用了《巴黎公约》WELL—KNOWN MARK一词的含义，即中文“驰名商标”,以法律的形式统一了概念，以法律的形式确立了“驰名商标”一词的法律地位，所以，在现实生活中，应统一采用“驰名商标”一词，不宜再使用“著名商标”

    一词。有人建议将全国驰名商标称为驰名商标，把地方驰名商标称为著名商标，不但没有法律依据，反而容易造成概念上的混淆。

    名牌则是人们约定俗成的一种称谓，名牌不是法律概念。名牌与驰名商标既有联系又有区别，驰名商标一般都是名牌，而名牌则不一定是驰名商标。

    周知商标，盛誉商标或世界性商标等都是人们根据自己对驰名商标的理解所给的称谓。它们与著名商标和名牌一样，都不是我国法律认可的概念，不宜混淆采用。今后，应规范使用法律认可的术语“驰名商标“一词。

   

    二、驰名商标的概念及法律特征

    关于驰名商标，《巴黎公约》、《Trips》均未给予明确定义。我国《暂行规定》阐述了驰名商标的概念：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉，并为相关公众所熟知的注册商标”。根据《巴黎公约》、《Trips》以及我国《商标法》的规定，驰名商标除了适用于商品商标外，还适用于“服务商标”。驰名商标具有如下法律特征：

    （一）驰名商标经长期使用，为相关公众所熟知。驰名商标经一定期限的公开使用，逐渐扩大市场影响，为公众所认识和了解。这里必须澄清公众的范围，因为，某种商品不可能被所有消费者使用或知晓，其商标也不可能为所有人了解。所以，《Trips》第十六条第二款规定如下：“巴黎公约(1976年)第六条之二，经必要修改，应适用于服务。商标是否驰名，应考虑该商标为相关部分公众所知晓，包括该商标在缔约方通过宣传广告取得的知晓”。何谓相关公众，《Trips》并未明确说明。在解释“相关公众”的范围时，各国及国际公约有不同说法，但至少应注意以下几点：①相关公众应是与有关驰名商标所使用的商品或服务有正常联系，即同类商品或服务的制造商、经营者或其他生产者，简言之为“同行”，而不是一般消费者，即不是各阶层各种经济状况的广义的普通消费者；②相关公众不绝对以人口的数量和特定比例为标准；③相关公众可以是通过宣传广告等促销手段而获得知晓，不一定是驰名商标在有关国家通过注册或实际使用而获得知晓，④相关公众是指“本国相关公众”，还是指“本国之外”公众是因不同国家的国情而确定的。

    （二）驰名商标代表的商品或服务质量优异，在市场上享有良好信誉。市场作为综合检验企业及其产品的一面镜子，指导并促使企业按照市场需要，不断进行组织调整，开发新技术、新工艺。生产新的更好的更便宜的产品，在质量和数量上满足消费者需求，在花色和品种上满足消费者选择，企业及其产品不断参与市场竞争，其驰名商标代表的商品或服务必然是优质产品或服务，为公众信赖和喜爱，拥有良好的社会评价。

    （三）驰名商标具有广泛的社会影响，在一定的地域范围内享有较高的知名度。驰名商标的影响范围，不仅看国内范围，同时也看国际范围。以美国为首的发达国家认为。一个商标只要在两个或两个以上国家范围内出名，不仅本国而且其他国家均应认为该商标为驰名商标；发展中国家则认为，在多数国家驰名并不导致在“本国”驰名。韩国曾排斥了在多国注册并使用的“吉普”在“本国”驰名。商标弛名的地域范围是各国根据主权原则和其本国经济利益而确定的。

    （四）驰名商标是经本国主管机关认定为驰名的商标。由于商标的地域性，在某国驰名的商标，并不是导致在其他国家必然驰名。依照《巴黎公约》，商标是否成员国驰名，要由成员国商标主管机关确认。对此应注意两点：一是成员国之间关于驰名商标的确认，应理解为：A成员国的驰名商标，即使未在我国(成员国)注册或使用，我国也应自动给予保护，不允许他人以与A成员国驰名商标相同或近似的商标在相同或类似商品上注册或使用，其条件是我国的商标主管机关认为，A成员国的驰名商标在我国已经驰名；二是对于我国本国的商标要想成为驰名商标也必须符合法定标准，经法定程序由我国主管机关确认为驰名后。才可称为驰名商标，并不是任何商标都可成为驰名商标，也不是任何机构均可确认驰名商标。我国确认驰名商标的行政主管机关是国家工商行政管理局商标局。经主管机关认定为驰名是驰名商标的一个重要特征。[Page]

    三、驰名商标的认定标准

    认定一个企业的商标在市场上驰名与否，由于涉及不同行业、不同商品、不同消费者诸多因素，有关国际公约不可能确立一个统一的指标体系，各国则是通过立法或司法实践确定了一些驰名商标认定标准的参考因素。

    我国《暂行规定》并没有具体阐述驰名商标的认定标准，而是在参考各国经验和作法的基础上，根据我国国情。规定了当事人在申请认定驰名商标时应提交七个方面的证明文件。国家工商行政管理局商标局是将这七个方面作为认定驰名商标的参考标准：

    （1）使用该商标的商品在中国的销售量及销售地区；

    （2）使用该商标的商品近三年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及其在中国同行业中的排名；

    （3）使用该商标的商品在外国(地区)的销售量及销售地区；

    （4）该商标的广告发布情况；

    （5）该商标最早使用及连续使用的时间；

    （6）该商标在中国及外国(地区)的注册情况；

    （7）该商标驰名的其他证明文件。

    四、驰名商标的认定方式

    驰名商标是否具有法律意义的前提，在于该驰名商标是否依据法律程序由法定机关予以确认过。纵观世界各国，对驰名商标的认定大约有三种方式；

    （一）公众确认。在美国和日本，驰名商标是对公众进行民意式调查，由公众评估确认的。以被调查对象熟识该商标的人数比例来认定该商标驰名与否。

    （二）法院认定。法国等国家对于驰名商标的认定主要是与驰名商标的保护结合在一起的。“当市场上发生侵权纠纷或权利冲突纠纷有必要认定某个商标是否驰名，该商标应受到特殊保护时，才由法院(或行政机关)根据情况去认定。法国法院并不事先认定哪些商标为驰名商标：从1974年到1993年，法国法院通过诉讼中的判决，认定了以下商标为驰名商标：可口可乐(饮料)、米其淋(Miche Lin)(橡胶产品，旅游指南及地图)、布尔加利(Bulgari)(珠宝首饰)、Guerlain(香水)、Foker(果酱)、索尼(视听产品)、。Chanel(皮包、香水、手表等)、Wrangler(牛仔裤)等等。

    （三）商标行政主管机关个案认定。我国都采取此种方式。在我国是由国家工商行政管理局商标局负责管理和认定驰名商标。商标主管机关认定驰名商标一般分三种情况：第一种情况是未注册商标所有人就其未注册商标先予使用，开辟市场，享有一定声誉，进而需要取得商标专用权，同时需要取得驰名商标的特殊法律保护，在向商标局申请商标注册的同时，请求商标局认定有关商标为驰名商标。经审查符合法律规定的商标注册条件和驰名商标认定标准时，不但取得商标专用权，同时也取得驰名商标的特殊法律保护。我国80年代曾批准“维他奶”商标(用于豆奶商品)注册申请时，同时认定了“维他奶”为驰名商标。第二种情况是未注册商标所有人就其商标虽未注册，但认为自己的商标经过长期使用，已成为驰名商标，其权益受到损害(如被抢注)要求获得驰名商标的特殊保护。于是请求商标局认定其商标为驰名商标，以排斥“不当注册”和“非法使用”有关商标。第三种情况是已注册商标经过长期使用已经享有较高声誉，商标注册人认为自己的商标驰名。其权益受到侵害或发生纠纷，请求商标主管机关认定其商标为驰名商标。我国《暂行规定》第四条规定：“请求保护驰名商标权益的，应当向国家工商行政管理局商标局提出认定驰名商标的申请，国家工商行政管理局可以根据商标注册和管理工作的需要认定驰名商标”。上述规定有两层意义：(一)当商标所有人认为自己的商标驰名，其权益受到侵害或发生纠纷，可以主动请求国家商标局认定其商标为驰名商标并获得特殊保护；(二)国家商标局可以根据商标注册和管理的需要主动认定某个商标为驰名商标。《暂行规定》第三条第2款还明确规定“任何组织和个人不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标”。这就以法律的形式排斥禁止了各种方式的民间认定、个人认定以及其他非法的官方(其他行政管理机关)认定。也就是说，只有国家工商行政管理局商标局对驰名商标的认定才是具有法律效力的认定，其他任何个人、机关及组织均无权认定驰名商标。我国到目前为止，已由国家商标局认定了“玉兰”(吸排油烟机)、“双星DOU-BLE STAR”(胶鞋)、“熊猫PANDA”(收音机、录音机、电视机)、“英雄HERO'’(自来水笔)、“常柴(CHANG CHAI)”(柴油机)、“同仁堂”(药)、“蝴蝶”(缝纫机)等十九个驰名商标。

    五、驰名商标的认定程序

    1、商标所有人申请或商标局主动认定。商标所有人申请认定驰名商标的，应当提交<暂行规定)中规定的有关商标驰名的证明文件。这些文件包括：

    （1）使用该商标的商品在中国的销售量和销售地区；(2)使用该商标的商品近三年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及其在中国同行业中的排名；(3)使用该商标的商品在中国(地区)的销售量及销售地域；(4)该商标的广告发布情况；(5)该商标最早使用与连续使用的时间；(6)该商标在中国及其外国(地区)注册情况；(7)该商标驰名的其他证明文件。

    2、认定。国家商标局认定驰名商标应当遵守公开、公正的原则，认定时应当征询有关部门和专家的意见。

    3、公告。商标局应当将认定结果通知有关部门及申请人并予以公布。驰名商标认定的有效期为三年。《暂行规定》第三条第三款规定，经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标，认定时间未超过三年的，不需重新提出认定申请。也就是说，某个商标如果经商标局认定为驰名商标后三年内发生纠纷或侵权，不需商标所有人重新申请认定其商标为驰名商标即可要有特殊法律保护；如果该商标经商标局认定为驰名商标三年后发生问题，如侵权或纠纷，商标所有人还应重新提出认定其商标驰名的申请，由商标局确认该商标为驰名商标后，才能享有特殊保护。这就意味着：未经认定的商标并非不驰名，认定为驰名的商标并非永远驰名。企业应当在市场竞争中具有恒久的驰名商标意识，不但要创驰名，还要永保驰名。

    六、驰名商标的特殊法律保护

    依照《巴黎公约》、《Trips》以及国际惯例，具有法律意义的驰名商标应得到比一般注册商标更高的法律保护，我国《暂行规定》第八、九、十条规定了驰名商标的保护范围以及驰名商标所有人应当享有的特殊权益。这些特殊保护主要包括三个方面：(一)驰名商标的保护范围从相同或类似商品扩大到非类似商品上；(二)禁止他人淡化驰名商标；(三)未注册驰名商标与已注册驰名商标享有同等法律保护。下面分别论述；

    （一）驰名商标的保护范围从相同或类似商品(服务)扩大到非类似商品(服务)。依照我国商标法，注册商标专用权是以标准注册的商标和核定使用的商品为保护范围。“核准注册的商标”是指经商标局注册在案的组成商标的文字、图形或者其组合。“核定使用的商品”是指经商标局核准使用有关注册商标并经备案的具体商品。就是说，如果有人在同一种商品或类似商品上申请注册已经注册的或初步审定的商标相同或近似的商标，商标局将驳回其申请，不予注册。已经注册的，可作为“注册不当”商标将申请撤销；如果有人未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。则构成对他人注册商标专用权的侵权行为。很显然，一般商标专用权的保护范围仅限于“相同或类似”商品[Page](服务)。换句话说，如果他人在“非类似”商品(服务)上申请注册或使用与有关注册商标相同或近似的商标则是法律允许的。然而，如果是驰名商标，其保护范围除了在相同或类似商品上排斥他人注册或使用与该驰名商标相同或近似商标以外，权利人还有权禁止他人在非类似的商品上申请注册或使用与其驰名商标相同或近似的商标。这可以归纳为驰名商标所有人的两项特殊权益：一是拒绝或撤销(禁止)他人在非类似的商品上注册与驰名商标相同或近似的商标。〉《暂行规定》第八条规定“将与他人驰名商标相同或近似的商标在非类似的商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第八条第9款所述不良影响(有害于社会主义道德风尚或其他不良影响)的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请，申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审；已经注册的，自注册之日起五年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。二是禁止他人在非类似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。《暂行规定》第九条规定“将与他人驰名商标相同或近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。”

    （二）禁止他人淡化驰名商标。《暂行规定》第十条规定：“自驰名商标认定之日起，他人将与驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；“已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。”关于禁止他人淡化驰名商标(或称反淡化)，除将驰名商标用于企业名称外，还有其他淡化方式，如：以一定方式暗化驰名商标，以一定手段丑化驰名商标，将驰名商标用于商品普通名称等等。依美国商标实践，商标必须是驰名的，在美国才有权禁止他人淡化。

    （三）未注册驰名商标与已注册驰名商标享有同等法律保护。《巴黎公约》规定，“本同盟各国承诺”对于驰名商标给予特别保护。这里的驰名商标是指经商标注册国或使用国主管机关认定在该国已经驰名的商标。此含二类商标，一是在成员国已经注册，取得商标专用权的驰名商标；二是在成员国未经注册，先予使用(或通过宣传广告)而驰名的商标。国际工业产权保护协会认为：“《巴黎公约》第六条之二第二款应适用于某种商品已赢得国际声誉的任何商标，而且任何缔约国应予以保护”。这里的“任何商标”应当包括前述的已注册驰名商标和未注册驰名商标。未注册驰名商标和已注册驰名商标都同样享有禁止他人使用与驰名商标相同或近似的标记，并禁止这种标记进行商标注册。已经注册的，可以申请撤销，所不同的是已注册驰名商标所有入申请撤销的是他人重复注册的商标，未注册驰名商标所有人申请撤销的是自己并未注册而由他人注册的商标。如果未注册驰名商标所有人申请撤销已注册的、与驰名商标相同或近似的商标，应视不同情况区别对待：如果注册不是以欺骗手段获得，也不是由于欺骗目的，那么驰名商标所有人只有在有关注册后五年内对它的注册提出撤销请求，才可以予以撤销；如果撤销请求是在有关商标取得注册五年之后提出的，该商标则不能被撤销；如果该商标属于“非善意注册”，即以不诚实手段(欺骗或用于欺骗目的)，则不论驰名商标所有人何时提出撤销请求，都将予以撤销。

    中国作为《巴黎公约》的成员国。有义务对公约规定的驰名商标包括未注册驰名商标予以特别保护。但中国《商标法》及《暂行规定》关于未注册驰名商标如何保护并没有明文规定，而且《暂行规定》在阐述驰名商标定义时，解释为“驰名商标是指在市场上享有较高声誉，并为公众所熟知的注册商标”，这很容易使人产生误解，也很容易使人产生中国是否保护未注册驰名商标的疑问。根据我国《民法通则》规定，当我国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定时，应当适用国际公约的规定(我国声明保留的除外)，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以运用国际惯例。中国在1985年曾认定美国“PIZZA HUT"商标为世界驰名商标，该商标当时在我国并未注册和使用，也未在我国作广告宣传，此案例说明我国早已履行了《巴黎公约》规定的对未注册驰名商标给予保护的义务。《暂行规定》规定驰名商标为“……注册商标”并不影响我国履行《巴黎公约》规定的对未注册驰名商标予以保护的义务。《暂行规定》体现了中国在商标保护方面的立法精神。中国是一个商标注册制国家，而且是一个自愿注册与强制注册并行的国家。在中国，商标只有通过注册才能取得商标专用权、获得法律的保护。除人用药品和烟草制品所使用的商标采取强制注册外，其他商标允许使用未注册商标，允许企业对其未成熟的改型换代、试产试销或季节性商品根据市场需要、竞争需要决定是否进行商标注册，决定是否取得商标专用权，这既是企业的一项民主权利。也是企业的一项民事权利。既然允许企业使用注册商标，所以也会出现某些未注册商标，通过使用而成为驰名商标的情形，但这种情形实现的可能性微乎其微。一个企业在没有商标专用权，缺乏法律保护做后盾的情况下。要成为驰名商标难上加难，其原因有三：第一、未注册商标没有专用权。不受法律保护。被他人仿冒也无法追究；第二、如果自己的未注册商标与他人的注册商标相同或近似则构成侵犯他人商标专用权；第三、若被他人抢先注册则自己反而失去了使用该商标的权利。所进行的广告宣传也等于为他人做嫁衣裳。一个在创牌期间随时有被仿冒、被抢注或侵犯他人注册商标专用权的险境，又无法律保护的未注册商标，将如何去披荆斩棘创驰名呢?所以我国法律不鼓励企业使用未注册商标，而以法律的形式积极鼓励和引导企业先进行商标注册，取得商标专用权，有了法律作保证，再去创驰名，保驰名。这更有利于企业的稳固发展。中国的作法是符合国际惯例的。

    《暂行规定》规定了两种与驰名商标有关的违法行为：一是侵犯他人驰名商标专用权；二是假冒驰名商标。前者指将与他人驰名商标相同或类似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标所有人存在某种联系，从而可能使驰名商标所有人权益受到损害的，由行为地工商行政管理机关比照商标法《实施细则》第四十三条规定采取下列措施制止侵权行为：（1）责令立即停止销售；(2)收缴并销毁侵权商标标识；(3)消除现存商品上的侵权商标；(4)收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具；(5)采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品。对侵犯驰名商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额50％以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。对侵犯驰名商标专用权的单位的直接责任人员，工商行政管理机关可根据情节处以一万元以下的罚款。后者是指未经国家工商行政管理局商标局认定，伪称商标为驰名商标欺骗公众的，由行为地工商行政管理机关责令改正并处罚款；没有违法所得的，可以处五百元以上一万元以下的罚款；有违法所得的，可以处以两干元以上三万元以下的罚款。

    总的来说，目前我国在驰名商标的认定保护方面已经初步做到有法可依，但由于《商标法》只是涉及驰名商标问题，《暂行规定》行文也较为原则，在立法和执法上还存在许多问题，如，驰名商标定义，特别是未注册驰名商标问题不能与《巴黎公约》最低要求相符，易使人产生误解，对驰名商标侵权行为和假冒驰名商标的处罚力度不够，关于对驰名商标的犯罪行为如何处罚，等等。这些都有待在今后的立法和司法实践中进一步加以明确和完善。[Page]