德国及欧盟反垄断法中的商标许可合同

作者：单晓光   发表于《知识产权》  2004年第1期

TRIPs协议原则上规定了应对知识产权许可合同中阻碍技术转让的滥用知识产权限制竞争行为进行控制，而且还列举了知识产权许可合同中几种典型的滥用知识产权的限制竞争行为，如：独占性回授、不争条款及强制搭售。但对于其他滥用知识产权限制竞争行为，以及不同许可合同中滥用知识产权限制竞争行为是否应采取不同的措施，却留给了成员国内法自行解释，并没有明确做出强制性统一规定。事实上，大多数 TRIP s 成员国都有特别而详细的立法对专利、Know-how等技术性知识产权转让合同中滥用知识产权的限制竞争行为进行调控。其中的一个重要特点就是，为了推动技术转让，对于许多技术转让合同中的某些滥用知识产权的限制竞争行为大多规定了例外和豁免制度。而对于非技术性知识产权（如商标）的转让合同中同样行为却并非一视同仁，几乎都没有特别的立法进行规制，更没有平等地给予如同技术性知识产权所享受的例外和豁免待遇。本文试图通过对德国及欧盟相关法律的解读，弄清德国及欧盟反垄断法是如何对非技术性的商标权许可合同中滥用知识产权限制竞争行为进行规制的，以期有助于我国的相关立法。

    一、问题的提出：德国及欧盟反垄断法中的技术转让合同

    德国及欧盟对于知识产权转让合同中的滥用知识产权限制竞争行为的控制，都统一规定在他们的反垄断法中。德国《反对限制竞争法》（ Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen）是德国反垄断法的主要渊源[１]。该法将协议限制竞争行为分为横向限制竞争行为（第１～１３ 条）和纵向限制竞争行为（第１４～１８条），其中，第 １７ 条和第 １８ 条是专门调整技术转让合同中限制竞争行为的内容。德国《反对限制竞争法》对技术转让合同调控是从横向和纵向两个方面进行的[２]。

    对技术转让合同的横向审查，就是审查合同是否构成非法的卡特尔协议。卡特尔协议，是指相互竞争的企业之间为了限制竞争而缔结的协议。主要表现为分割销售市场，协调产品价格或生产数量的协议等等。《反对限制竞争法》第１条规定，如果彼此存在竞争关系的企业间的协议、企业联合组织的决议及企业间联合一致行为，是以阻碍、限制或扭曲竞争为目的，或者能够产生这样的后果，就应予以禁止。第２至第１３条则列举了在一定条件下可以豁免适用第１条禁令的特别卡特尔及其申请豁免的程序。如果一项技术 转 让 合 同 的 约 定 超 过 了 所 谓 的 交 换 合 同（Austauschvertrag）所包含的内容，而且还同时显示出基于一个共同目的的卡特尔[３]，比如建立一个合作或合资企业，那么这个技术转让合同就应适用关于卡特尔的第１至第１３条规定，而不是适用对技术转让合同较为宽松的特别条款第１７和第１８条[４]。如果没有这样的共同目的，就要审查技术转让合同是否构成非法的纵向限制竞争协议。

    纵向限制竞争协议，是指在市场上不同阶段经营的企业之间的限制竞争协议。纵向限制竞争协议的特点是，协议双方的给付具有互补性，而且协议的内容还超过了一般买卖合同的内容，即除了有关商品、价格和数量的约定之外，通常还包括对买方或卖方的其他限制。例如，销售商要求生产商给予地域保护，或者生产商限制零售商的销售价格等[５]。对于没有所谓的共同目的，而仅仅包含交换关系的技术转让合同的纵向审查，就应适用第１４～１８ 条。其中，第１７和第１８条虽是关于技术转让合同的特别条款，但只是规范技术转让合同中对技术受让方或被许可方的竞争限制。如果在技术转让合同中，对转让方或许可方规定了竞争限制的条款，则应适用第１４至第１６条，而不是适用第１７和第１８条[６]。第14至第１６条主要内容是禁止对交易双方的定价自由或交易条件自由进行限制[７]。

    对于规制技术转让合同中对受让方或被许可方的竞争限制来说，《反对限制竞争法》的第１７和第１８条规定起着重要的作用。第１７条（许可合同）主要内容是[8]：

    （１）有关转让或许可已授予或已申请专利或实用新型、半导体拓扑图形或植物新品种权的合同，如果该合同给受让方或被许可方在商业交易中施加了超出工业产权内容的限制，是禁止的。关于实施保护权[９]的方式、范围、技术应用的领域、数量、地区或时间的限制没有超出保护权的内容。

    （２）第 １ 款不适用对受让方或被许可方的限制约束，只要这些限制没有超出所获得或被许可的保护权的有效期：

    １．如果这些限制约束所基于的转让方或许可方对技术上最佳（technisch einwandfrei）利用保护权客体的利益是正当的，

    ２．这些限制约束使受让方或被许可方承担经验交换或提供改进或应用发明的非独占性许可义务，只要相应地转让方或许可方承担同样的义务，

    ３．不允许对被许可的保护权提出异议，

    ４．在一个最小的范围内使用被许可的保护权或支付最低使用费，

    ５．以一种不排除标明生产者的方式来标示许可产品。

    （３）经申请，第１款所列合同类型可以从第1款的禁令得到豁免，如果受让方或被许可方或其他企业的经济活动的自由没有受到不公平的限制，而且市场上的竞争并没有因这些限制的规模而受到实质上的损害。如果卡特尔局未在申请提出３个月内的期限内予以驳回，则这些合同从第１款的禁令得到豁免。……

    由第１７条的第１款第１句可以看出，如果在技术转让合同中给受让方或被许可方施加了超出工业产权（注意，这里的工业产权只是指发明专利、实用新型、半导体拓扑图形和植物新品种权等技术性的知识产权[１０]权利内容的限制，则该合同是受到禁止的，也就是说，是不允许工业产权权利人做出超出其所合法拥有的垄断性权利内容的限制。但是，这里的不允许工业产权权利人做出超出工业产权权利内容的限制，并不是绝不允许越雷池一步。事实上，第１７条第２款紧接着就列举了很多例外，对于这些例外，不管其是否超出工业产权的权利内容，都可以允许存在，不予禁止。第１７条第３款则更进一步的规定了豁免的情况：对受让方或被许可方的竞争限制，即使超出了工业产权的权利内容，而且也不是第１７条第２款所明确规定的例外情况，经当事人的申请，德国联邦卡特尔局还可以给予个别的豁免。当然，这里的前提条件是，受让方或被许可方以及其他企业的经济活动的自由并没有因这一限制而受到不合理的制约，而且市场上的竞争也未因此而受到实质上的损害[１１]。

    《反对限制竞争法》第１８条实际上是第１７条的扩大适用条款。它只是说明，以技术性的工业产权的转让或许可为适用前提的第１７条的规定，亦可以相应地适用于以Know-how为转让与许可标的的合同（即所谓的Know-how合同），以及工业产权与Know-how的混合转让与许可合同。在德国，Know-how的概念包括技术（technisch）、商业（kaufmaennisch）和企业经营（betriebswirtschaftlich）知识和经验的秘密[１２]。需要说明的是，德国《反对限制竞争法》第１８条意义上的Know-how只是指其中的技术秘密，换句话说，如同第１７条的适用对象一样，亦是一种技术性的知识产权[１３]。

    需特别指出的是，根据第１８条第３款，较为宽松的第１７条规定只适用于与技术性的工业产权或Knowhow或二者混合的转让与许可相伴随的，并为其服务的商标、外观设计或著作权的转让与许可合同。单纯的商标、外观设计、著作权或者三者混合的转让与许可合同，不能适用第１７条规定。

    总之，对于技术转让合同，德国《反对限制竞争法》在原则禁止的前提下，又在一定条件下用例外与豁免的方式允许技术性的知识产权权利人做出超出知识产权权利内容的限制。而对非技术性的知识产权的转让合同却没有给予如此优惠的待遇。这就是说德国法在技术转让活动中为判断技术性知识产权权利人是否滥用其垄断权利而划定的禁区，相对于其他知识产权（比如纯商标权和版权）而言，是比较小的。德国法规定的这些例外和豁免，应当说是基于推动技术转让的目的而对某些限制竞争行为的容忍，或者说是让步。

    就欧盟竞争法而言，为了推动欧盟企业间的技术转让，提高欧盟企业的技术创新能力，１９９６年１月３１日欧盟委员会发布了《技术转让合同集体适用欧盟条约第８１条第３款的第２４０／９６号条例》[１４]（以下简称欧盟技术转让条例）。欧盟技术转让条例主要由六部分内容构成，第一部分为条例的适用范围；第二部分列出了技术转让合同中可以得到豁免条款，即这些条款虽然是限制竞争的行为，但从保护知识产权、有利于技术转让的目的出发，它们又具有合理性，因此根据欧盟条约第８１条第３款而给予豁免；第三部分是技术转让合同中不被认为是限制竞争的条款，即所谓的白色条款。白色条款可以自动地获得豁免；第四部分为技术转让合同中限制竞争的条款，这些条款不能得到豁免，而是直接被禁止的，故称为黑色条款；第五部分所列出的技术转让合同条款，既不属于可以自动地获得豁免的白色条款，又不属于应当予以直接禁止的黑色条款，而是所谓的灰色条款。有灰色条款的技术转让合同当事人可以向欧盟委员会提出豁免申请。如果豁免申请在四个月内没有被欧盟委员会驳回，这些条款就被视为获得了豁免；条例的最后一部分是关于法律概念和程序的规定，包括撤销豁免的条件。

    如同德国《反对限制竞争法》的第１７和第１８条的适用范围一样，欧盟技术转让条例只适用于技术性的知识产权转让合同，即纯专利转让和纯技术性的Know-how 转让合同，专利和Know-how混合转让合同，以及为技术转让这一主要目的服务而涉及到的其它的非技术性知识产权如商标、外观设计和版权等转让的附属性合同。而与专利和技术性的Know-how转让无关的其他知识产权转让合同，如纯商标权转让合同，则不能适用欧盟技术转让条例。换句话说就是，他们不能根据条例享受豁免的待遇。由此我们也可以看出，与德国法一样，相对于其他非技术性的知识产权权利人而言，欧盟竞争法为技术转让活动中的知识产权权利人划定了较小的关于滥用的禁区。

    由此可见，对于技术性知识产权转让合同中的某些滥用知识产权的限制竞争行为，无论是德国，还是欧盟的反垄断法，基于为了对技术转让的推动，都用特别法规定了例外和豁免制度。尽管在其他非技术性知识产权的转让合同（如商标权转让合同）中也有诸如地域保护约束、独占约束、价格约束、最优惠条款及不争条款，针对欧盟市场内的限制出口或针对许可方的竞争禁止等限制竞争的条款，但上述适用于技术性知识产权转让合同的特别法，尤其是其中的例外和豁免规定，却不能适用于其他非技术性知识产权的转让合同，类推适用也不行。实际上，正是因为各种知识产权客体性质上的差异等原因，德国及欧盟的反垄断法对于非技术性知识产权转让合同中的限制竞争行为，有着并非完全相同于其对技术性知识产权转让合同的规定。

    二、德国及欧盟反垄断法在商标权许可合同上的适用

    尽管早在德国《反对限制竞争法》５０年代刚刚生效之时，德国联邦政府就总是拒绝将适用于技术性知识产权转让合同的《反对限制竞争法》第１７条及第１８条，扩大适用到其他非技术性知识产权的转让合同，但在德国法学的理论界一直广泛地存在着将第１７和１８条类推适用到其他知识产权转让合同上的观点。对此，最初德国司法界同样也是有着两种不同的意见。最后，德国联邦法院（BGH）概括出了一条重要的原则 ：就商标许可合同而言，只要合同中的限制竞争行为对于维护商标的存在以及其受商标法所保护的功能是必要的，也就是说，只要这种限制是在标识保护的意义和目的之内，那么，商标许可合同中的这种限制竞争约束就是反垄断法所允许的[１５]。例如，德国联邦最高法院认为，拥有集体商标的协会的章程中有关商标的地域限制的规定，就是违背《反对限制竞争法》第１条的，因为地域限制对于维护集体商标表明商品来源于该协会的功能，并不是必需的。

    总之，直至德国《反对限制竞争法》１９９８年第六次修订，其第１７和第１８条仍是不能扩大适用到纯商标权等非技术性知识产权转让合同的，德国法认为这类合同只能适用《反对限制竞争法》的第１～１６等一般性条款。因此，如果合同双方是实际上的或潜在的竞争者，而且签订合同主要是为了寻求限制竞争的共同目的，这就是《反对限制竞争法》第１条意义上的卡特尔协议，是应予以禁止的。如果没有第１条意义上的共同目的，则受第１４和１６条的调整。

    一般来说，上述前提条件下商标许可合同中的诸如采购约束（Bezugsbindung）、地域限制和销售约束等限制竞争条款只是受第１６条的制约[１6]。《反对限制竞争法》第１６条规定（对排它性约束的滥用监督）：企业之间就商品或服务签订的协议，如对一方当事人，

    １．限制其使用所购商品、其他商品或服务的自由，或

    ２．限制其从第三人处采购其他商品或服务，或向第三人提供其他商品或服务，或

    ３．限制其向第三人提供所购商品，或

    ４．责成其购买在实质上或商业习惯上都与所购商品或服务不相符合的商品或服务，并且

    由于这类限制行为的规模，这类商品或服务或其他商品或服务在市场上的竞争受到实质性的限制，则卡特尔局可宣布这类协议无效，并禁止实施新的、同类性质的约束行为。

    此外，禁止关于价格形成或交易条件协议的《反对限制竞争法》第１４条，也是商标许可合同需要注意的。第１４条规定的主要内容是，企业之间就相关的商品或服务所签订的协议，如对一方当事人在其与第三人就所供商品、其他商品或服务达成协议时的定价的自由予以限制，则该协议是禁止的。也就是说，所有施加于被许可方与第三方所订合同中固定价格或交易条件的约定是无效的。属于这类约定的，除所有许可方影响被许可方价格形成的企图之外，还包括最优惠条款。这里的最优惠条款，是指不允许被许可方（Hauptlizenznehmer）给予再被许可方优于主要被许可方的条件。但是否允许被许可方签订再许可协议，却完全任由许可方与被许可方自由约定，反垄断法并不过问[１７]。

    由于欧盟技术转让条例不能适用于商标权等其他非技术性知识产权转让合同，因此，有限制竞争条款的商标许可合同原则上就必须根据欧盟条约８１条第３款去欧盟委员会申请个别的豁免。事实上，对于应如何处理非技术性知识产权转让合同中的限制竞争条款，欧盟法并没有定论。学界观点大多数主张将适用于专利、Know-how转让合同的欧盟技术转让条例移植到版权、外观设计和商标许可合同，欧盟有关部门对此却少有表态。但仅就商标许可合同而言，与德国法不同的是，欧盟反垄断法明显地趋向于按照专利许可合同方式来处理其中的限制竞争行为。根据欧盟法，商标许可合同中不允许的是，带有限制竞争目的不争条款，地域限制条款，等等。此外，还有禁止通过商标许可合同，人为地将专利权的保护延长到超出了专利权的保护期[１８]。

    三、商标许可合同中几个典型限制竞争条款的反垄断法调控

    （１）独占性约束条款

    由于德国《反对限制竞争法》第１７ 条第１ 款规定，对行使技术性知识产权的形式、范围、技术适用领域、数量、地域或时间的限制，没有超出所保护的权利的内容，因此技术转让合同中的独占性约束是反垄断法所允许的。但德国法却认为，商标许可合同中的独占性约束条款，犹如销售合同中的类似条款，具有限制竞争的趋势，因为它增加了新的竞争者进入市场的难度，而且还可能对一个市场进行人为的分割。因此，独占性约束条款受到《反对限制竞争法》第１６条对排它性滥用监督的制约。但第１６条第２款却又说明，只要相关商品或其他商品或工商活动在市场上的竞争，并没有因为这一限制的规模而受到实质上的影响，就不会受到卡特尔局的进一步追究。事实上，在商标许可的实践中，独占性条款被卡特尔局宣告无效的情况是很少见的。这是因为，在商标独占许可的情况下，商标权人在该许可的地域之内是自己不能或是不愿意使用所许可的商标，从而给予了新的竞争者市场准入的许可，并由此而激活了竞争，而不是限制竞争。但需要注意的是，在个别情况下商标许可合同中的独占约束也会受到《反对限制竞争法》第１条的禁止。比如，如果合同双方是利用独占商标许可合同来建立卡特尔，集体商标使用中的独占性约束，等等[１９]。

    根据欧盟技术转让条例第１条第１款，技术转让合同中的独占性约束条款有利于技术转让，因而是可以得到豁免的。欧盟法院（EuGH）的判决表明，由于独占性商标许可合同可能对共同体市场产生限制竞争的影响，原则上它应适用欧盟条约第８１条。也就是说，它是被禁止的，它需要申请欧盟委员会的个别豁免。但直至１９９７年年底，根据欧盟的小的通告（Bagatellbekannt-machung），商标许可合同缺乏影响欧盟内国家之间贸易的明显性。所以，它并不受８１条的约束。不过，欧盟新的小的通告明确地指出，目的是对参与者或第三者企业施加地域限制的纵向协议，不能免除适用第８１条第１款。因为独占商标许可合同是旨在进行地域保护的协议，这一协议纵向地分割了企业之间的市场。因此，自那以后，独占商标许可合同原则上受到了８１条第１款的禁止。在商标许可的实践中这就意味着，不能想当然地认为独占商标许可合同由于缺乏影响竞争的明显性，因而就是与欧盟反垄断法一致的。事实上，它的豁免需个别申请。

    （２）不争条款

    德国《反对限制竞争法》１７条第２款第３项给予了技术转让合同中不争条款的例外待遇。但根据德国反垄断法，不争条款原则上涉及到竞争限制。这一限制就是确保没有保护价值的知识产权的法律地位，而这又可能成为广泛的竞争限制协议的基础，这是与反垄断法的趋势背道而驰的。德国反垄断法认为，只有来自工业产权实体性权利（ｓｕｂｓｔａｎｚｈａｌｔｉｇｅＳｃｈｕｔｚｒｅｃｈｔｅ）的竞争限制，才是可以容忍的。此外，根据《反对限制竞争法》第 １ 条，如果合同双方追寻一个共同目的或采取协调一致的行为，则该合同是受到禁止的。不争条款的共同目的或协调一致的行为是指，合同双方当事人在其知识产权的法律状况有问题的情况下，寻求滥用知识产权以分割市场的共同利益。但这一情形在商标许可合同中是非常罕见的，大多数情况下是许可人没有能力或不打算在某个市场中自己使用该商标。因此，德国反垄断法认为，商标许可合同中的不争条款并没有《反对限制竞争法》第１条意义上的共同目的。

    技术转让合同中的不争条款是被欧盟技术转让条例第４条第２款列为介于白色与黑色之间的灰色条款的。欧盟委员会决定是否豁免这类条款时考虑的因素是，限制竞争的情况、相关市场的结构及合同当事人的市场份额[２０]。但如何用欧盟条约 ８１ 条第 １ 款去评判商标许可合同中的不争条款，却在欧盟内有过许多的争论。首先，众多的学界观点认为，欧盟反垄断法绝对地禁止不争条款，后来又认为应对影响竞争的明显与否进行区分。然而，由于欧盟新的小的通告，并不因为商标许可合同缺乏影响欧盟内国家之间贸易的明显性，而认为其可以免除适用欧盟条约８１条，因此，从此以后不争条款必须申请个别的豁免。不过，当被许可方提起对商标权有效性的异议时，应给予许可方特别解约权的合同条款，在欧盟反垄断法上倒是没有多少问题的[２１]。

    注释：

    １、德国的《反对限制竞争法》的中译本参见《各国反垄断法汇编》编：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社２０００年版，第１６１～２３５页（邵建东译），德语及英语本参见　http://www.bundeskartellamt.de/kartellgesetz

    ２、有关德国《反对限制竞争法》对技术转让合同调控的主要内容，请参见单晓光，刘晓海：《〈德国反对限制竞争法〉对技术转让合同的调控》一文，载陶鑫良主编：《上海知识产权论坛》，上海大学出版社，２００２年版，第 ９０～９８ 页。

    ３、关于卡特尔事实构成，１９９９ 年 １ 月 １ 日经第六次修订后施行的德国《反对限制竞争法》取消了传统上的“共同目的”这个要素，而是表述为“相互竞争的企业之间的协议”。按照德国学者解释，这种竞争不仅包括事实上的竞争，而且还包括潜在竞争。参见王晓晔：《德国＜反对限制竞争法＞的第六次修订》，载《德国研究》，２０００年第 １ 期，第 ３３ 页。

    ４、Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, 4 Aufl.Heidelberg 1999, S.223;Benkard,Patentgesetz,9 Aulf. Muenchen,1993, Anm.149 zu §15.

    ５、参见王晓晔：论限制竞争性协议，载季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社 ２００１ 年版，第１９７ 页。

    ６、Stumpf/Gross, Der Lizenzvertrag, 7 Auflage Heidelberg, 1998, S.306；Benkard, Patentgesetz, 9 Auflage München 1993，Anm.150 zu §15.

    ７、德国反对限制竞争法的第１４条：禁止关于价格形成或交易条件的协议（Verbot von Vereinbarungen über Preisgestaltung oder Geschüftsbedingungen）；第１５ 条：关于出版物的价格约束（Preisbindung bei Verlagserzeugnissen）；第１６ 条：关于排它性约束的滥用监督（Missbrauchsaufsichtüber Ausschliesslichkeitsbindungen）．

    ８、由作者译自德国《反对限制竞争法》德文版。

    ９、保护权（Schutzrecht）在这里是指专利、实用新型、半导体拓扑图形或植物新品种权等涉及技术的工业产权。

    １０、技术性知识产权（technische Schutzrechte）是德国知识产权法中的一个概念，它一般包括发明专利、实用新型、半导体拓扑图形和植物新品种权等。参见　Hubmann.Gortting,　Gewerblicher Rechtsschutz, 6.Auflage München, 2002, S. 4.

    １１、Stumpf/Gross, Der Lizenzvertrag,　7 Auflage Heidelberg, 1998, S.309.

    １２、Stumpf/Gross,Der Lizenzvertrag,7 Auflage Heidelberg, 1998, S.40.

    １３、Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, 4 Auflage Heidelberg, 1999, S. 43.

    １４、有关该条例的具体内容参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年，第197-213页。

    １５、Volker Emmerich, Kartellrecht, 9. Auflage München, 2001, S. 157.

    １６、Michael Fammler, Der Markenlizenzvertrag, München, 2000, S. 6.

    １７、Michael Fammler, Der Markenlizenzvertrag, München, 2000, S. 6.

    １８、Volker Emmerich, Kartellrecht, 9. Auflage München, 2001, S. 417.

    １９、Michael Fammler, Der Markenlizenzvertrag, München, 2000, S. 68.

    ２０、参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社，２００１ 年，第 ２１１ 页。

    ２１、Michael Fammler, Der Markenlizenzvertrag, München, 2000, S. 1