商标法基本范畴的心理学分析

内容提要：商标是建立在消费者心理认知基础上的财产。商标显著性、混淆和淡化等基本范畴都是对消费者特定认知状态的抽象概括，它们均表现为某种心理联想。显著性是指商标能使消费者产生有关商品出处的联想，混淆意味着侵权商标让消费者产生有关商品出处的错误联想，弱化和丑化则分别对应着削弱驰名商标显著性和损害其声誉的联想。关键词：商标法  显著性  混淆  淡化  心理学分析

    “商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可”，这一不刊之论不仅揭示了商标的符号属性，而且凸显出商标作为心理财产的本质特征。实际上，西方学者早就认识到，“商标问题主要是心理的，引入心理学术语和研究方法对于商标法学大有裨益”，国外法院也日益重视心理学专家证言在商标案件中的作用。在我国，这一领域虽不至无人问津，专门研究却暂付阙如。有鉴于此，本文拟对商标显著性、混淆和淡化等基本范畴进行心理学分析，以抛砖引玉。

    一、商标显著性与保护强度的心理学分析

    “显著性”这一概念是商标法正常运行的“枢纽”，其重要性好比新颖性之于专利、独创性之于作品。各国商标法都将显著性作为商标最为重要的构成要件，而根据《与贸易有关的知识产权协定》(以下称TRIPS)，是否具备区分商品或服务的能力亦即显著性，是判断某一标志可否注册为商标的唯一决定性因素。不仅如此，商标的强度乃至保护范围在很大程度上也取决于其显著性。因此，我国有学者认为，“显著性是商标保护的灵魂”。

    (一)商标显著性的心理学解释

    所谓显著性，是指商标所具有的标示商品出处并使之区别于其他企业的商品的属性。按照宜于获得商标法保护的适格程度，传统理论将各种标志细分为五种类型：通用名称、描述性词汇、暗示性词汇、随意词汇和臆造词汇。其中，暗示、随意和臆造词汇均具备“固有显著性”，不能被合理地理解为对所附着商品的描述或装饰，消费者会自动将它们看作商品出处的表征，因而可以直接注册为商标。描述性词汇直接描述商品的性质、产地、成分或名称，与所标示商品之间存在过强的关联，只有经过长期使用，产生了标示商品出处的“第二含义”即“获得显著性”，才能获得商标法的保护。通用名称则属于“商品的通用部分，不会因使用而产生显著性”。

    固有显著性与获得显著性之分乃是传统理论的核心内容，该区分隐含着对固有显著性的偏爱，获得显著性仅仅被视为“显著性的拟制”。但事实上，“从现代语言学的视角来看，任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’，词语的意义只能是社会交往的产物”。作为一种市场语言，商标自然也不例外。没有天生的商标，即便是具备固有显著性的标志，在注册或使用之初也不可能立即、自动被消费者认同为商标，只有通过行销于市或广告宣传，商标才能真正获得显著性。易言之，商标不可能天生就具备显著性，显著性只能后天获得。实际上，传统理论所谓固有显著性，其实质不过是指商标与所标示商品之间没有关联或者关联较弱，这至多只能是商标获得显著性的有利条件。这就意味着，获得显著性才是真正的显著性，而不是什么拟制，对商标强度起决定作用的正是获得显著性。同样，尽管在一般情况下通用名称不适用获得显著性规则，但只要考察的时期足够长，通用名称也完全可能丧失其本来含义，获得标示商品出处的显著性，这正如本来具备很高知名度的商标也可能由于管理不善而沦为通用名称一样。上述结论是根据符号学原理对传统理论的修正，也是符合消费者心理认知实际的。

    根据认知心理学原理，信息在人类大脑中以相互交织的认知网络形式存在。这种网络由结点和认知链组成，结点代表着意义，认知链则是各种意义和信息相互联系的路径。在思维过程中，结点通过一种被称为“扩散激活”的心理过程相互激活。当特定结点被激活，它所接收到的激活能量会传递给附近的结点。如果激活能量足够大，其他结点也会被记起或检索到。某个结点被激活会让人想起由相关思想、感情、评价、形象和心境组成的相关结点。成年人的头脑中包含着数以百万、千万计的结点和认知链，绝大多数结点都只有很少的认知链，惟独极少数中心结点或毂拥有大量认知链。就与其他结点的联系而言，毂或中心结点比其他结点更为重要。在商业社会，商标就属于人们认知网络中的毂或中心结点，有关商品的信息大多以商标为中心组织起来。只要给定某个熟悉的商标，人们就会迅速记起这些信息。对于驰名商标而言，消费者心中有无数条认知链与之相连，这样，只要商标这一中心结点被激活，就会通过无数的认知链向环绕着商标的其他结点传递能量，将这些结点激活，引发消费者丰富的联想，继而产生购买冲动。当然，在商标法领域，显著性以及下文论及的混淆、淡化概念并非针对单个消费者的心理活动，而是以消费群体为适用对象。

    由于长期接触同样的商品和广告并具有相同的经历，相当数量的消费者就同一商标在心目中形成了具有相同结点并以类似方式组织起来的认知网络。这些认知网络一般都包含一个或多个显著结点，亦即足以使人从记忆中唤起相关认知网络实质部分的结点。在这种情况下，我们就可以说，这些结点具备了商标法意义上的显著性。当然，也不乏这样的情形，本不具备显著性的结点，组合在一起却能够发挥标示与区分的功能。例如，IBM公司最初的商标为“International Business Ma— chines”，这三个单词本身都不具有显著性，一经组合却成为合格的商标；同样，“上”、“好”和“佳”都是含有赞美意味的汉字，达不到商标注册所需的最低的显著性要求，其组合“上好佳”却通过了商标局的审查，并逐渐成长为拥有相当知名度的著名商标。

    在市场经济时代，由于一直接触各种商业信息，受到媒体广告的轰炸，消费者在心目中逐渐形成了代表公司、商品、商标和商店的认知网络。这些认知网络对于消费者理解和误解各种商业信息都发挥着重要作用。尽管根据各国商标法的规定，具备固有显著性的商标不需证明第二含义就可以受到法律保护，但实际上，即便是具备最高固有显著性的臆造商标和随意商标也完全可能并未就相关商品向购买者和潜在购买者传达任何意义。例如，“柯达”、“海尔”都属于臆造商标，但在使用之前不会自动被消费者当作标示商品来源的标志，只有经过实际使用和广告宣传才能最终被市场认可。可见，不管是否具备固有显著性，商标都只有经过长期使用才能在消费者心．目中形成固定的认知网络，进而获得显著性。也就是说，只有当相当部分的消费大众形成了针对某种商品的认知网络，而且认知网络中包含了能够标志商品出处的一个或多个结点，从心理学角度来看，才可以说该结点或结点组合获得了显著性或者第二含义。对于消费者来说，商标是否具备固有显著性并不重要，重要的只是，商标能否让消费者联想到某种商品的特定出处。这就从消费者心理认知层面进一步验证了根据符号学原理对传统理论的修正，即商标不可能天生具备显著性，显著性只能后天获得。即便是作为外行的消费者也知道，不具备固有显著性的通用名称代表某类商品，而描述性词语则属于同类商品的共同特征。不妨假想一条连续的轴线，最左边的点所代表的术语表明唯一一家企业之某种商品的特征，最右边的点所代表的术语则表明任何一家企业所生产的同类商品的特征。左、右两端分别对应“具备第二含义”和“不具备第二含义”两种极端情形。事实上，在一般消费者的心目中只存在这两种情形，而不会有中间状态。除了商标代理人和执业律师，普通消费者根本不关心某个标志究竟是臆造商标、随意商标、暗示商标、描述性词语或通用名称。认知网络只会告诉消费者，来自外界环境之特定特征的组合是否标示着特定的商品出处，是否具备显著性。

    (二)显著性与商标保护强度

    按照通说，商标权乃是由专用权、转让权、许可使用权和禁止权等组成的权利束。其中，专用权、转让权和许可使用权属于积极权利；禁止权则属于消极权利，是一种排他权，只要他人注册或使用之商标易与其商标相混淆或极可能淡化其商标，商标所有人都有权禁止。这样，所谓商标的保护强度，实际上就是商标权人享有的禁止权的范围。尽管如此，并非所有商标的所有人都拥有同样范围的禁止权。商标的保护强度在很大程度上取决于商标的显著性和名声(即市场影响)，例如，只有驰名商标所有人才有权主张反淡化保护。从认知心理学的角度而言，商标名声不过是很高的获得显著性或第二含义，因此，商标名声对商标保护范围的影响最终可以归结到商标显著性。

    一般说来，显著性越高，商标的保护强度就越大，二者正相关。但问题似乎并非如此简单。在各国商标保护的实践中，也出现了以下论点，以为显著性越高，商标标示和区分商品出处的能力就越强，消费者也越不容易混淆。美国联邦商标上诉委员会曾经指出，“消费者可能更容易意识到其他商标与驰名商标的不同之处，因此异议人商标所具有的声誉使它能够在更大程度上容忍近似商标”；“商标的强度使得消费者对该商标与其他近似商标之间的任何差别都十分敏感，因此，对强商标的保护应弱于弱商标”。也就是说，与一般商标相比，驰名商标的保护范围应该更为狭窄。无独有偶，美国法院也曾有过类似推理，如“就混淆可能性而言，商标的声誉有利有弊，商标越有名，公众越容易觉察到哪怕是细微的差异”；“正是原告商标的强度使它不可能与被告商标相混淆”。意大利米兰初审法院也持类似意见，“正是原告商标的名气消除了混淆的可能性，消费者或许会将被告商品当作原告商品的廉价仿制品，但根本不会受骗”，但这种主张最终被上诉法院推翻。